論我國超齡勞動關(guān)系的認(rèn)定

郝海燕

摘 要：隨著我國人口老齡化的發(fā)展，超齡勞動者的權(quán)益保護(hù)成為社會熱點(diǎn)問題之一。超齡勞動者權(quán)益保障的關(guān)鍵在于法律對于超齡勞動關(guān)系的認(rèn)定。由于我國法律并未給予明確、統(tǒng)一的規(guī)定，導(dǎo)致超齡勞動者在就業(yè)過程中出現(xiàn)一系列問題。超齡勞動關(guān)系的認(rèn)定不僅具有理論依據(jù)，而且還具有現(xiàn)實(shí)必然性。我國法律應(yīng)明確肯定超齡勞動關(guān)系的存在，并完善相關(guān)保護(hù)措施，以切實(shí)保障超齡勞動者的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：超齡勞動關(guān)系；認(rèn)定依據(jù)；保護(hù)措施

中圖分類號：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）12-0100-03

勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位在用工過程中發(fā)生的社會關(guān)系。勞動關(guān)系的認(rèn)定是適用勞動法律的依據(jù)。本文所稱超齡勞動關(guān)系即指超過退休年齡的勞動者在就業(yè)過程中與用人單位所形成的一種社會關(guān)系。隨著我國經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展以及人口老齡化的加快，越來越多的超齡勞動者選擇繼續(xù)就業(yè)，已經(jīng)成為社會的普遍現(xiàn)象。如何合理規(guī)范此類行為，成為我國社會與法律亟需解決的問題。

一、超齡勞動關(guān)系認(rèn)定中存在的問題及原因分析

超齡勞動關(guān)系的認(rèn)定，即我國法律對于超齡勞動關(guān)系的認(rèn)可，是保障超齡勞動者權(quán)益的關(guān)鍵。為了更好的解決超齡勞動者所面臨的社會問題，有必要對于我國現(xiàn)有法律規(guī)定進(jìn)行歸納總結(jié)，并分析現(xiàn)有問題的原因所在。

（一）現(xiàn)存問題

我國現(xiàn)有法律對于超齡勞動關(guān)系并未給予以明確、統(tǒng)一的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)各種超齡勞動者權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象，更為嚴(yán)重的是超齡勞動者通過仲裁或訴訟，尋求救濟(jì)的過程中可能無據(jù)可依。為此，明確、統(tǒng)一的立法成為超齡勞動者權(quán)益保障的必要條件。

1.立法不明確。我國《勞動合同法》第44條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動合同終止；《勞動合同法實(shí)施條例》第21條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。因此根據(jù)我國法律規(guī)定，認(rèn)定超齡勞動關(guān)系主體資格有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇標(biāo)準(zhǔn)或退休年齡標(biāo)準(zhǔn)。兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)一般情況下并無矛盾之處，用人單位和勞動者依法繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，勞動者達(dá)到法定退休年齡即可享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，因此超齡勞動者無勞動關(guān)系主體資格，超齡勞動者就業(yè)不能被認(rèn)定為勞動關(guān)系。然而實(shí)踐中存在很多達(dá)到法定退休年齡卻不能享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動者，對此如何認(rèn)定，法律未做明確規(guī)定。

2.立法不統(tǒng)一。根據(jù)最高人民法院行政審判庭《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用工傷保險(xiǎn)條例問題的答復(fù)》，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定處理；根據(jù)最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡應(yīng)否適用工傷保險(xiǎn)條例的請示的答復(fù)》，用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用工傷保險(xiǎn)條例的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。雖說享受工傷保險(xiǎn)待遇并不直接等于存在勞動關(guān)系，但是根據(jù)我國勞動立法的相關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)為職工繳納工傷保險(xiǎn)，且工傷認(rèn)定的前置程序便是認(rèn)定勞動關(guān)系。上述答復(fù)的適用前提是雙方存在勞動關(guān)系，超齡職工在涉及到工傷保險(xiǎn)時(shí)可以是勞動關(guān)系的主體。為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，各個(gè)省市也有不同規(guī)定。如上海明確規(guī)定超齡職工可以享受工傷保險(xiǎn)待遇、北京市明確規(guī)定對此案件不予受理、還有一些地方未做明確規(guī)定。因此，在超齡勞動關(guān)系的認(rèn)定方面，我國法律的規(guī)定不僅模糊不清，而且還有相互矛盾，立法不統(tǒng)一的之處。

（二）原因分析

我國勞動法律對于超齡用工關(guān)系是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動關(guān)系，并未給出一個(gè)統(tǒng)一、明確、肯定的答案，因而也不能解決復(fù)雜多變的社會問題。透過現(xiàn)象，矛盾的本質(zhì)在于勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)欠妥當(dāng)。我國勞動法律在判斷超齡用工關(guān)系是否是勞動關(guān)系時(shí)，考慮的主要因素是退休年齡或養(yǎng)老保險(xiǎn)或退休金。因此會出現(xiàn)，同樣是超齡職工，已經(jīng)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)或領(lǐng)取退休金的不是勞動關(guān)系的主體，反之未享受或未領(lǐng)取的可以是勞動關(guān)系的主體的情況，另外在涉及工傷保險(xiǎn)待遇時(shí)，無論是返聘于原單位的超齡勞動者或是進(jìn)城務(wù)工到新單位工作的超齡勞動者，不論是否領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)或退休金都被默認(rèn)為是勞動關(guān)系的主體。因此勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)，造成了立法的混亂與司法的無序，不益于超齡勞動者利益的保護(hù)。

二、超齡勞動關(guān)系認(rèn)定的理論依據(jù)與現(xiàn)實(shí)必要

（一）理論依據(jù)

退休年齡或養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇作為勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏理論依據(jù)與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。年齡只是具備勞動能力的參考因素，達(dá)到退休年齡并不意味著失去勞動能力，縱觀各國及我國的法律規(guī)定，只是對勞動者的最低年齡進(jìn)行了限制，即禁止使用童工，并沒有對最高年齡限制。超齡人員通過就業(yè)成為勞動關(guān)系的主體并不違反勞動法律的禁止性規(guī)定；享受養(yǎng)老保險(xiǎn)是社會保障的重要內(nèi)容，屬社會保障法范籌，與勞動法律是兩個(gè)系統(tǒng)。況且養(yǎng)老保險(xiǎn)的范圍不斷擴(kuò)大，已經(jīng)從單純的針對勞動者向全體居民覆蓋，因此不能以是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)而判斷是否受勞動法的保護(hù)[1]。

英美法國家一般采取依附性理論標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定勞動關(guān)系。根據(jù)美國《公平勞動法案》，雇員是被雇主雇傭的任何人，一般來說勞動關(guān)系有如下判斷標(biāo)準(zhǔn)：在工作的過程中，雇員相對于雇主的獨(dú)立程度或服從于雇主控制的程度；雇員分享利潤或承擔(dān)損失的機(jī)會；雇員對商業(yè)機(jī)構(gòu)的設(shè)備和器材是否有投資；雇員與商業(yè)機(jī)構(gòu)之間關(guān)系的持續(xù)性及持續(xù)的時(shí)間；雇員進(jìn)行工作所必需的技術(shù)的程度；雇員所提供的服務(wù)作為雇傭?qū)嶓w不可分割的一部分的程度，如此等等要整體考量，最重要的是與控制有關(guān)的要素，而彼此間關(guān)系之表述則不會考慮[2]。

大陸法系采取從屬性理論標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定勞動關(guān)系。包括經(jīng)濟(jì)從屬性、人格從屬性和組織從屬性。德國法通說認(rèn)為：“勞動契約乃為雇傭契約之下位類型之契約，惟以從屬性為其核心的特征，而有別于其他類型的雇傭契約以勞工于提供勞務(wù)時(shí)，具有之人格從屬性作為勞動契約和其他契約類型主要的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，至于經(jīng)濟(jì)上從屬性，則非區(qū)別的重點(diǎn)?！盵3]所謂的人格從屬性，指勞動者在雇主的指揮命令下提供勞務(wù)，勞動者被納入雇主生產(chǎn)組織之內(nèi)，雇主對其擁有廣泛的指示權(quán)、并可單方確定工作時(shí)間、地點(diǎn)、業(yè)務(wù)，而勞動者喪失其對于勞務(wù)處分的可能性，其提供勞務(wù)具有純粹利他的特性[4]。

我國勞動關(guān)系認(rèn)定依據(jù)類似于從屬性標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)2005年發(fā)布的《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定，勞動關(guān)系主體應(yīng)滿足如下條件：1.年滿16周歲的自然人，用人單位不得招用已滿16周歲未滿18周歲的公民從事過重、有毒、有害的勞動或者危險(xiǎn)作業(yè)；2.勞動能力條件，勞動者能夠憑借自己的智力或體力完成某項(xiàng)工作；3.為用人單位工作；從用人單位領(lǐng)取報(bào)酬；接受用人單位管理。

可見，縱觀世界各國，都將可控性或者是從屬性作為認(rèn)定勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而不是退休年齡或養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。超齡勞動關(guān)系的認(rèn)定依據(jù)，即超齡職工受到勞動法律保護(hù)的理論基礎(chǔ)在于，超齡勞動者對用人單位而言具有一定程序的可控性或從屬性。按照我國法律規(guī)定，超齡職工自然都是年滿16歲，符合第1條的規(guī)定，只要其具有勞動能力條件，能夠憑借自己的智力或體力完成某項(xiàng)工作，為用人單位工作，從用人單位領(lǐng)取報(bào)酬，接受用人單位管理符合勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就可以成為勞動關(guān)系的主體。從實(shí)際情況來看，已達(dá)退休年齡的職工再就業(yè)除了需要對是否繼續(xù)參加養(yǎng)老保險(xiǎn)以及養(yǎng)老待遇作出特殊規(guī)定外，勞動法律的其他規(guī)則都可以適用。因此，我國法律應(yīng)當(dāng)明確將符合法律規(guī)定的超齡用工關(guān)系，認(rèn)定為超齡勞動關(guān)系。

（二）現(xiàn)實(shí)必要

超齡勞動關(guān)系的認(rèn)定不僅具有理論依據(jù)，而且還符合勞動法的立法宗旨，有利于經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展與社會的穩(wěn)定進(jìn)步。因此，我國超齡勞動關(guān)系的認(rèn)定是法律與現(xiàn)實(shí)的需要。

1.是勞動法立法宗旨的體現(xiàn)。勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系及相關(guān)社會關(guān)系的法律規(guī)定的總和，從本質(zhì)上來說屬于社會法。資產(chǎn)階級革命后，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，用工矛盾日益嚴(yán)峻，各種社會問題在雇員與雇主的博弈過程中逐漸凸顯出來，國家為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定而制定勞動法，其立法的主要目的是為了保護(hù)弱勢群體即職工的基本權(quán)益。與普通勞動者相比，其弱勢地位不言而喻，更需要勞動法的保護(hù)，因此超齡勞動關(guān)系的認(rèn)定符合勞動法的立法宗旨。

2.是國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。超齡勞動者經(jīng)過幾十年的學(xué)習(xí)和積累，具有豐富的理論知識和社會實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，尤其是一些特殊技術(shù)類崗位，如工程師、醫(yī)生、教師等，對于勞動者的技能和經(jīng)驗(yàn)要求很高，年輕勞動者在此方面還略顯稚嫩，否定超齡勞動者的勞動關(guān)系主體資格，可能會出現(xiàn)人才短缺或斷層現(xiàn)象。超齡勞動關(guān)系的認(rèn)定不僅可以發(fā)揮超齡勞動者的價(jià)值，而且可以帶動年輕勞動者盡快成長，起到優(yōu)化人才資源，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展的作用。

3.是我國社會穩(wěn)定的保障。伴隨著人口老齡化的增長，超齡勞動者就業(yè)已經(jīng)成為一種社會現(xiàn)象。近年來，很多勞動爭議都是因?yàn)槌g勞動者的勞動權(quán)益受到侵害而引發(fā)的，如工傷、醫(yī)療糾紛等。超齡勞動者中很大一部分是社會的弱勢群體，如果其合理權(quán)益得不到法律的保護(hù)，很可能會引發(fā)一系列社會問題，不利于社會穩(wěn)定。相反如果肯定超齡勞動關(guān)系，不僅可以起到規(guī)范企業(yè)用工行為，保護(hù)超齡勞動者權(quán)益的作用，還可以緩解國家養(yǎng)老保險(xiǎn)金的支出，推進(jìn)社會的穩(wěn)定發(fā)展。

三、我國超齡勞動關(guān)系保護(hù)措施的完善

隨著人口老齡化現(xiàn)象的進(jìn)一步突出，超齡人員就業(yè)或再次就業(yè)成為普遍的社會問題。近年來，老年人作為特殊的人群受到國際勞工組織的關(guān)注。1980年《老年工人建議書》對老年工人就業(yè)提出了相關(guān)建議?！皣H勞工組織將致力于老年人就業(yè)狀況的工作，將老年人的就業(yè)作為實(shí)現(xiàn)體面勞動‘促進(jìn)就業(yè)的重要內(nèi)容。”[5]

總體來講，超齡職工作為社會的弱勢群體，不能將其從勞動法的保護(hù)范圍中摒棄，加強(qiáng)對超齡職工的法律保護(hù)是法治社會的應(yīng)有之義。對于超齡職工的法律保護(hù)，各國做法不盡相同。

美國采取完全承認(rèn)退休職工的勞動關(guān)系主體資格的做法。根據(jù)美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》，雇員退休后再就業(yè)的，原來的辦法是減少養(yǎng)老金，后受公共政策特別是就業(yè)歧視年齡法案（ADEA）的影響，取消了限制性措施，退休后再受雇傭的，社會保障金以及其他勞動標(biāo)準(zhǔn)的適用都不會發(fā)生變化[6]。

“我國臺灣地區(qū)，賦予勞資雙方在法定年齡限度下協(xié)商退休具體年齡的權(quán)利，當(dāng)勞動者達(dá)到法定年齡后即可以享受養(yǎng)老保險(xiǎn)。如果職工享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇而仍未退出勞動過程，用人單位無須再承擔(dān)繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)之義務(wù)，但雙方的用工關(guān)系仍屬于勞動關(guān)系?！盵7]

我國勞動法律對于超齡職工權(quán)益的保護(hù)，采取第二種做法更為合理。退休是達(dá)到退休年齡的人員所享有的一種權(quán)利而非義務(wù)，達(dá)到退休年齡的人可以選擇繼續(xù)工作或退休，如果繼續(xù)工作仍可以獲得勞動法的保護(hù)，如果退休便可以享受獲得養(yǎng)老金待遇。因此，實(shí)踐中如果超齡職工就業(yè)符合勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)該成為勞動關(guān)系，不能以超齡或已享受相關(guān)待遇為由而影響其在就業(yè)過程中應(yīng)當(dāng)享受的其他勞動者權(quán)利。由于超齡職工有著自身的特殊性，因此勞動法律還應(yīng)對其進(jìn)行特殊保護(hù)。

（一）統(tǒng)一立法，明確超齡職工的勞動關(guān)系主體資格

由于我國對超齡職工勞動關(guān)系主體資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)欠妥，且邏輯混亂導(dǎo)致法律對于超齡職工能否成為勞動關(guān)系的主體規(guī)定不一，甚至矛盾。為此有必要進(jìn)一步明確勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，肯定超齡職工勞動權(quán)，允許其作為勞動關(guān)系的主體參加工作，并享受相關(guān)待遇。

（二）區(qū)分對待，對超齡職工相關(guān)待遇做技術(shù)性處理

在我國，養(yǎng)老保險(xiǎn)金是由用人單位和勞動者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用達(dá)到一定時(shí)期后，勞動者在達(dá)到退休年齡后享有的福利待遇。因此一部分超齡職工在退休后就已經(jīng)開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)金，如果其再就業(yè)受到勞動法的保護(hù)，那么仍需繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，如此就會造成養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的混亂。因此對待該部分超齡職工，可以在承認(rèn)勞動關(guān)系的前提下，就養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇部分做技術(shù)性處理，免除其養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)繳納義務(wù)。至于其他待遇，如工傷保險(xiǎn)等應(yīng)當(dāng)依照勞動法的相關(guān)規(guī)定實(shí)施。由此區(qū)別對待確保了相關(guān)規(guī)定的邏輯性和可操作性。

（三）嚴(yán)格管理，加強(qiáng)對超齡職工的監(jiān)管審批力度

超齡人員如果繼續(xù)在原單位工作或到新單位工作，具有勞動能力且從屬于用人單位，就應(yīng)該受到勞動法律的保護(hù)。與此同時(shí)，用人單位在招用超齡人員時(shí)應(yīng)當(dāng)向勞動監(jiān)管部門備案，以便相關(guān)部門有效監(jiān)管，從而更好的保障超齡人員的正當(dāng)權(quán)益。

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（責(zé)任編輯 姜黎梅）