協(xié)同治理模式下食品安全刑法規(guī)制的戰(zhàn)略選擇

劉曉莉，女，東北師范大學(xué)政法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師，主要從事中國刑法學(xué)、當(dāng)代中國法制建設(shè)研究。

協(xié)同治理模式下食品安全刑法規(guī)制的戰(zhàn)略選擇

呂丹丹，劉曉莉

(東北師范大學(xué)政法學(xué)院，吉林長春130117)

摘要：轉(zhuǎn)型社會和風(fēng)險社會特征交織在一起的中國社會轉(zhuǎn)型期，向我們展現(xiàn)出風(fēng)險的復(fù)雜性和不確定性的大趨勢。對于治理而言，帶來的有機(jī)遇、挑戰(zhàn)，更有風(fēng)險。中國社會轉(zhuǎn)型的進(jìn)程催生出來社會結(jié)構(gòu)分化，社會格局轉(zhuǎn)型,社會利益主體多元化，并以風(fēng)險的形式最終呈現(xiàn)。安全成為社會成員的共同基本訴求的現(xiàn)實(shí)，為治理的價值追求和最終目標(biāo)鎖定為合作提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。然而我國食品安全治理主要表現(xiàn)為行政權(quán)力的強(qiáng)勢引導(dǎo)，合作治理的形成有賴于協(xié)作治理的鋪墊和推動?，F(xiàn)階段作為國家規(guī)制重要手段之一的刑法規(guī)制體系體現(xiàn)的是工業(yè)社會單一權(quán)力結(jié)構(gòu)，以單一性、確定性和集中性為特征，主要思路是分而治之，逐一擊破，無法有效解決復(fù)雜而不確定的食品安全風(fēng)險。從食品安全治理現(xiàn)狀分析，在協(xié)同治理模式下本著合作的價值追求目標(biāo)展開戰(zhàn)略部署，最終構(gòu)建動態(tài)開放的食品安全治理刑法規(guī)制體系，將是其發(fā)展的最優(yōu)路徑。

關(guān)鍵詞：食品安全；刑法規(guī)制；協(xié)同治理；戰(zhàn)略選擇

作者簡介:呂丹丹，女，東北師范大學(xué)政法學(xué)院2012級博士研究生，主要從事中外政治制度、中國刑法學(xué)、當(dāng)代中國法制建設(shè)研究；

中圖分類號:D924.399文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

一、協(xié)同治理——食品安全治理的期待

(一)“治理”與“協(xié)同”的耦合

“治理”概念內(nèi)涵豐富，以合作協(xié)商和網(wǎng)格化為本質(zhì)屬性?！掇o源》中將協(xié)同解釋為：和合，一致，它反映的是事物之間，系統(tǒng)或要素之間保持合作性、集體性的狀態(tài)和趨勢。[1](P147)“治理并非是由某一個人提出的理念也不是某個專門學(xué)科的理念，而是一種集體產(chǎn)物或多或少帶有協(xié)商和混雜的特征?！盵2](P19)治理實(shí)質(zhì)就是通過協(xié)商與對話方式來實(shí)現(xiàn)公共屬性，從而確保最大限度平衡各方利益，處理公共問題。關(guān)于“治理”概念，全球治理委員會的報告中給出的經(jīng)典定義是：“治理是各種各樣的個人、團(tuán)體——公共的或個人的——處理共同事物的總和。這是一個持續(xù)的過程，通過這一過程，各種相互沖突和不同的利益可望得到調(diào)和，并采取合作行動。這個過程包括授予公認(rèn)的團(tuán)體或權(quán)力機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，以及達(dá)成得到人民或團(tuán)體同意或者認(rèn)為符合他們的利益的協(xié)議?！盵3](P2)縱然理論界“治理”概念并不明確，但是其協(xié)商、合作、多元化和網(wǎng)格化以及法治等特性顯露無遺。以集體行為，公共討論為形象，強(qiáng)調(diào)權(quán)力結(jié)構(gòu)的網(wǎng)格化層次而非等級化，強(qiáng)調(diào)多元主體的合作而非對立。

“協(xié)同”這一概念在最早出現(xiàn)戰(zhàn)略管理研究中。之后赫爾曼·哈肯(2001)創(chuàng)立協(xié)同學(xué)，作為新興學(xué)科跨越了自然科學(xué)和社會科學(xué)。該理論主要闡述一個非平衡的開放系統(tǒng)在外界影響因子變化達(dá)到某種程度時，該系統(tǒng)在內(nèi)部因素的復(fù)雜作用下，自身狀態(tài)由“無序”變?yōu)椤坝行颉?，或由“有序”變?yōu)椤案行颉钡陌l(fā)展軌跡問題。[4]該理論指在開放的自組織中各個子系統(tǒng)各自運(yùn)轉(zhuǎn)相互作用產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)，在改變序參量的作用下產(chǎn)生宏觀有序結(jié)構(gòu)，進(jìn)而又反作用各個子系統(tǒng)。它強(qiáng)調(diào)的是開放系統(tǒng)，協(xié)同作用，多元主體，合作管理。綜上協(xié)同強(qiáng)調(diào)多元主體集體行動過程中的合作與互動，這恰恰是治理概念的核心。本文研究的就是在我國特有的社會環(huán)境中，在協(xié)同治理的模式下，食品安全治理的重要手段—刑法規(guī)制是如何進(jìn)行戰(zhàn)略選擇的，即引入戰(zhàn)略模型關(guān)注內(nèi)外部的序參量，平衡多元主體力量，進(jìn)而保證系統(tǒng)的整體效益。

(二)我國食品安全治理多元格局逐步形成

在社會轉(zhuǎn)型初期公有制經(jīng)濟(jì)一統(tǒng)天下的格局被打破，使得社會成員被解放出來，即從單純的單位人被轉(zhuǎn)型為社會人。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展又進(jìn)一步推進(jìn)城市化進(jìn)程，進(jìn)一步促進(jìn)社會成員快速流動。社會關(guān)系弱化社會交往并產(chǎn)生“是建立在可能的和實(shí)際的償付的平衡之上”的社會。[5](P121)人際關(guān)系疏遠(yuǎn)，情感淡漠，社會關(guān)注度低。這樣的社會關(guān)系促使社會成員心理發(fā)生變化，不安全感、不認(rèn)同感日趨嚴(yán)重，成員之間的信任感蕩然無存。為了應(yīng)對在生人社會的現(xiàn)實(shí)問題，社會成員被賦予新的“權(quán)利和義務(wù)”，包括獲得信息、參與決策的權(quán)利，以及預(yù)防風(fēng)險、參與治理風(fēng)險的義務(wù)。重點(diǎn)是如何從體制上保證社會成員的享受權(quán)利，監(jiān)督其履行義務(wù)變得至關(guān)重要。從體制上建立開放互動治理體系，保證有效溝通途徑，促進(jìn)食品產(chǎn)業(yè)的倫理建設(shè)，為各個子系統(tǒng)提供一個負(fù)責(zé)任的參與路線圖，才是解決“生人社會”社會關(guān)顧度的降低的有效途徑。從體制上建立強(qiáng)有效的支持模式，構(gòu)建開放有效的安全治理系統(tǒng)，是最終保障社會成員新的“權(quán)利義務(wù)”的關(guān)鍵。 同時，急劇的社會變遷給中國社會造成的一個直接后果，就是社會的利益主體多元化，利益關(guān)系更趨復(fù)雜。[4]同一鏈條中的不同主體極力維護(hù)自己的利益所得，提出不同的利益需求，使得利益分配復(fù)雜化。同時這些利益者作為風(fēng)險社會的成員，即使在利益鏈條中也在承擔(dān)風(fēng)險，因此也存在風(fēng)險分配的復(fù)雜化。在食品產(chǎn)業(yè)市場中存在著除了食品生產(chǎn)者、加工者、供應(yīng)者、流通者、消費(fèi)者這幾個利益相關(guān)者外，還有政府、農(nóng)業(yè)協(xié)會、金融機(jī)構(gòu)、食品科研機(jī)構(gòu)、傳播媒體等其他利益相關(guān)者?？梢娛称樊a(chǎn)業(yè)內(nèi)的利益分配和風(fēng)險分配，同樣面臨多元化的復(fù)雜局面。食品安全刑法規(guī)制必將走協(xié)同治理的合作之路，必須平衡多元利益關(guān)系，最大限度地尋找和擴(kuò)大共識，進(jìn)而尋求平衡發(fā)展路徑。我國食品安全治理體系長期處于一個非平衡和封閉狀態(tài)下，治理單一主體供給的模式弊端日益明顯。子系統(tǒng)運(yùn)轉(zhuǎn)在以制度、文化、組織為變量的多中心協(xié)同治理過程中，構(gòu)建食品安全治理動態(tài)平衡系統(tǒng)已是邏輯必然。當(dāng)然，社會安全治理是政府的重要職能，構(gòu)建食品安全治理動態(tài)平衡系統(tǒng)過程中，刑法將作為主導(dǎo)治理系統(tǒng)其他子系統(tǒng)的序參量，也將被賦予全新的責(zé)任與意義。管理學(xué)中的戰(zhàn)略思想拓寬了協(xié)同治理的視野，為治理系統(tǒng)內(nèi)外部因子的全面研究視角提供了準(zhǔn)則，而且也為協(xié)同治理體系構(gòu)建提供方法論基礎(chǔ)，提高治理系統(tǒng)對環(huán)境變化的適應(yīng)和把握能力。

(三)政府主導(dǎo)協(xié)調(diào)食品安全協(xié)同治理模型

基于協(xié)同治理理論和戰(zhàn)略管理進(jìn)行食品安全治理動態(tài)治理系統(tǒng)的構(gòu)建，其關(guān)鍵是打破現(xiàn)有食品安全治理體系即政府一元主體體系，形成政府將作為主導(dǎo)治理系統(tǒng)其他子系統(tǒng)的序參量之一，協(xié)同多元主體共同構(gòu)建食品安全協(xié)同治理系統(tǒng)。這種系統(tǒng)演化的直接動力來源于組織內(nèi)部，最終目標(biāo)是如何更好地實(shí)現(xiàn)與外部環(huán)境的協(xié)同。圖一為食品安全協(xié)同治理中內(nèi)外部因子協(xié)同機(jī)制。該子系統(tǒng)中以政府為序列參數(shù)，公民、自治組織、私人部門、第三部門多元主體在生產(chǎn)、評估、表達(dá)、決策、問責(zé)等子系統(tǒng)展開合作、競爭和制約。

二、食品安全刑法規(guī)制的現(xiàn)實(shí)情境

(一)重刑化刑事政策的確立

2009 年《中華人民共和國食品安全法》，將“食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”改為“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”。2011 年《刑法修正案( 八) 》對食品安全犯罪作進(jìn)一步的完善，修改罪名，拓寬打擊范圍，加強(qiáng)處罰力度。2013年5月2日，“兩高”聯(lián)合出臺《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進(jìn)一步明確國家嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪的立場和決心。直至2015年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議修訂《食品安全法》,建立了最嚴(yán)格的全過程監(jiān)管制度,建立了最嚴(yán)格的各方的法律責(zé)任制度,而且對生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)有了最嚴(yán)厲的處罰制度,對失職瀆職的地方政府官員和監(jiān)督部門也實(shí)行了最嚴(yán)肅的問責(zé),對一些檢驗(yàn)檢測部門也實(shí)行了最嚴(yán)厲的追責(zé)制度。

刑法作為法律的最后屏障勢必在風(fēng)險規(guī)制道路上扮演著重要角色，其代價對社會成員而言是通過讓渡部分“自由”追求安全。食品安全作為重要的民生問題其刑事立法更加強(qiáng)調(diào)功利性,用以消除人們對食品安全風(fēng)險不確定性的恐懼，以強(qiáng)化公民對法律秩序的忠誠與信任。國家作為最高利益集團(tuán)處在食品安全犯罪控制的中心地位，以重刑化的刑事政策預(yù)防犯罪被寄予期許。然而伴隨風(fēng)險規(guī)制失靈，包括刑法在內(nèi)的其正當(dāng)性和有效性遭到質(zhì)疑。

(二)食品安全治理中刑法規(guī)制的尷尬現(xiàn)實(shí)

當(dāng)前我國食品安全事故頻發(fā)不止，食品安全風(fēng)險滲透到社會生活當(dāng)中。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2004年 1月 1日～2012年12月31日，9年時間里，我國被各類媒體曝光的食品安全事件共計(jì)2489起，平均每年276起。[8]在信息發(fā)達(dá)的今天幾乎每一天半就有食品安全事件被媒體報道，消費(fèi)者難免產(chǎn)生負(fù)面情緒，再加上個別媒體的不真實(shí)報道，更使得社會成員產(chǎn)生恐慌心理。被動的不理性的規(guī)制不僅無法緩解恐慌反而會將恐慌彌散甚至引發(fā)公眾信任危機(jī)。結(jié)合風(fēng)險意義下的權(quán)利義務(wù)分配，是安定公眾行為選擇，降低心理恐懼，實(shí)現(xiàn)公共福利目標(biāo)的關(guān)鍵，也是重塑理性支配的動態(tài)平衡的規(guī)制體系、應(yīng)對不可預(yù)知型和災(zāi)難性風(fēng)險的關(guān)鍵。

現(xiàn)代風(fēng)險有自身的特點(diǎn)，如人為化、后果的延展性、建構(gòu)本性等,[7](P83)而所有的特性都可以歸結(jié)為在未知空間展開的現(xiàn)代性。在現(xiàn)代性的事實(shí)面前對未知空間的判斷和解決必須依靠以公共利益為終極目標(biāo)的風(fēng)險規(guī)制系統(tǒng)，如風(fēng)險評估、專家風(fēng)險論證、風(fēng)險管理溝通、信息披露、公眾參與等。我國風(fēng)險社會中“第一現(xiàn)代化”的地溝油事件和“第二現(xiàn)代化”的轉(zhuǎn)基因食品等復(fù)雜問題是并存的。上述食品安全問題的復(fù)雜性是我國所特有，存在于我國獨(dú)特的社會現(xiàn)實(shí)。單純依靠市場機(jī)制調(diào)節(jié)的效果可以預(yù)見。政府作為一種矯正市場失靈的手段，其介入食品安全領(lǐng)域，將會比單純依靠市場機(jī)制調(diào)節(jié)更能增加全社會福利效果。[8]

三、我國食品安全犯罪刑法規(guī)制的危機(jī)

(一) 刑法規(guī)制自身內(nèi)在邏輯的危機(jī)

首先是，法益概念模糊不清。作為解決社會問題的手段而頻繁使用的刑事立法是非常復(fù)雜的現(xiàn)代社會的產(chǎn)物。[9]社會呈現(xiàn)的風(fēng)險特征正在默默影響法益理論繼而影響整個刑法。傳統(tǒng)刑法中個人化的、物質(zhì)性的、靜態(tài)的法益范疇無法涵蓋新的權(quán)益類型。[10]在社會轉(zhuǎn)型中,風(fēng)險引發(fā)的侵害后果與傳統(tǒng)刑法強(qiáng)調(diào)的現(xiàn)實(shí)物質(zhì)侵害后果的法益侵害相比是很難被評估和認(rèn)定的，超越現(xiàn)階段人類的認(rèn)識能力。例如食品安全犯罪中經(jīng)常出現(xiàn)環(huán)境污染、轉(zhuǎn)基因技術(shù)等引發(fā)的侵害，由于人類認(rèn)識能力的局限性，其法益問題依然模糊不定。那么刑法應(yīng)對風(fēng)險維系社會安全的舉措只能是，保護(hù)的前置，范圍的擴(kuò)展，嚴(yán)厲程度的增強(qiáng)。與其理解為刑法在保護(hù)公共利益，毋寧理解為刑法正在更為積極主動地保護(hù)社會群體的安全感或信任感?？梢园l(fā)現(xiàn)刑法法益保護(hù)的前置的傾向致使刑法第143和第144條的法益保護(hù)內(nèi)容并不明確，從而適用刑罰是否具有正當(dāng)性使人懷疑。

刑法體系中傳統(tǒng)歸責(zé)原則的失效。風(fēng)險社會的風(fēng)險經(jīng)常由多元因素引發(fā),在不斷延伸的因果關(guān)系鏈條中每一個環(huán)節(jié)可謂牽一發(fā)而動全身，風(fēng)險鏈條的每一個參與者都很難輕易推卸其責(zé)任，同時與其相對的是傳統(tǒng)歸責(zé)原因即因果準(zhǔn)則又難以證明其間的因果性，最終導(dǎo)致明確風(fēng)險責(zé)任主體的困難?，F(xiàn)代食品生產(chǎn)已經(jīng)逐步產(chǎn)業(yè)化，形成食品生產(chǎn)鏈，而產(chǎn)業(yè)鏈中的每一個環(huán)節(jié)對于最終的安全食品的生產(chǎn)和流通都是至關(guān)重要的。食品安全法對食品的種植、養(yǎng)殖、加工、包裝、貯藏、運(yùn)輸、銷售、售后召回等做了相關(guān)規(guī)定，從而形成了食品鏈的全過程調(diào)整?，F(xiàn)行刑法中沒有體現(xiàn)食品產(chǎn)業(yè)系統(tǒng)化、體系化的特點(diǎn)，也沒有有效明確的責(zé)任分配和產(chǎn)品回溯。我們卻無法回避由于風(fēng)險產(chǎn)生的多元化和鏈條化，“新的危險破壞了傳統(tǒng)的安全計(jì)算的支柱，危險幾乎不能再被歸因于確定的犯罪者”。[11]分工協(xié)作的現(xiàn)代化生產(chǎn)，促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展，但是這種產(chǎn)業(yè)內(nèi)的專業(yè)化體系不利于對風(fēng)險的控制。產(chǎn)業(yè)鏈中存在眾多的利益相關(guān)者，具體是哪個環(huán)節(jié)的哪個社會成員要對不安全食品承擔(dān)責(zé)任，很多時候是很難查明的，因而最終必將導(dǎo)致歸責(zé)的困難。

(二)刑法功能遭到質(zhì)疑

風(fēng)險社會中，公民與國家在自由和秩序之間進(jìn)行了妥協(xié)與交換，公民讓渡了部分自由，增加了新的義務(wù)，賦予政府更多規(guī)制的權(quán)力，以獲取最低限度的安全。[11]構(gòu)成要件的增減調(diào)整的是犯罪化的邊界。增加構(gòu)成要件中的行為模式，進(jìn)而擴(kuò)大刑法的處罰范圍是否正當(dāng)合理，即是否存在違反憲法的危險值得研究。這就需要立法者合理有效地安排刑法規(guī)制，在憲政的約束下保證自由和秩序的動態(tài)平衡。有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)將危害食品安全犯罪的調(diào)控模式從具體的危險犯轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄蟮奈ｋU犯。其理由是：為了保障國民飲食安全，及回應(yīng)風(fēng)險社會對刑法提出的價值要求；為了解決結(jié)果犯及具體的危險犯在實(shí)踐中鑒定難度大的難題及實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)舉證難的問題等。[12](P975)《刑法修正案八》已經(jīng)在生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪中設(shè)立了抽象的危險犯?，F(xiàn)行刑法沒有規(guī)定食品安全犯罪的預(yù)備行為。在當(dāng)前的法律體系下，對于為生產(chǎn)不安全食品而購入、儲存大量不安全原料的行為，或?yàn)殇N售不安全食品而大量采購、儲存此類食品的行為，不作為犯罪處理。

對于食品安全犯罪，刑法采取的是從嚴(yán)的態(tài)度，而從嚴(yán)之下的效果卻不甚樂觀。《刑法修正案(八)》 從嚴(yán)處罰食品安全犯罪，取消了生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的“單處罰金”，還取消了這兩個罪罰金的數(shù)額上限，并取消了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的拘役刑，并增設(shè)食品監(jiān)管瀆職罪，究其原因既包括立法者的失誤，也有民眾的影響，更有刑法面對社會轉(zhuǎn)型時期復(fù)雜而多元化形式的無力。例如，就食品安全犯罪而言，整體環(huán)節(jié)充斥犯罪人對經(jīng)濟(jì)利益的渴望以及道德的缺失，實(shí)行資格刑剝奪犯罪人再犯可能性從而有效預(yù)防此類犯罪再次發(fā)生。但我國刑法沒有設(shè)置食品安全犯罪資格刑，只有“剝奪政治權(quán)利”這一濃厚的政治色彩的刑罰設(shè)置。食品安全犯罪主體多以經(jīng)濟(jì)利益最大化為目的。因此妥善運(yùn)用罰金刑是與犯罪目的最為貼近的，也是可以行之有效起到預(yù)防作用的刑罰。但是我國刑法僅在刑法條文中規(guī)定并處罰金，使得司法量刑無所適從。因此，需要刑法對罰金刑條款予以明確和完善。2013年5月4日起執(zhí)行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條中對涉及食品安全的犯罪的罰金刑進(jìn)行了規(guī)定。以生產(chǎn)、銷售金額為基礎(chǔ),以倍數(shù)和百分?jǐn)?shù)相結(jié)合的方式,設(shè)置了罰金的比例。這種方式操作簡單，但是無法起到風(fēng)險預(yù)防的作用，限制風(fēng)險規(guī)制效果。尤其不適用我國現(xiàn)狀，我國食品領(lǐng)域多以個人化、小型化為主，財務(wù)賬目比較混亂。在司法機(jī)關(guān)取證困難的情況下容易放縱犯罪。

四、協(xié)同治理模式下刑法規(guī)制的戰(zhàn)略選擇

(一)刑法規(guī)制的戰(zhàn)略選擇

學(xué)者勞東燕指出：“現(xiàn)代刑法形成邏輯始于國家和個人對立的二元對立模式，國家擁有絕對地位。其價值取向在于對個體權(quán)利的保障,法益概念主要圍繞個體權(quán)利構(gòu)建；在責(zé)任形式上,它強(qiáng)調(diào)規(guī)范意義的主觀責(zé)任與個人責(zé)任,認(rèn)為責(zé)任的本質(zhì)是行為人基于自由意志選擇違法行為,他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受譴責(zé)的責(zé)任。”[10]現(xiàn)行的食品安全立法體系就是在個體法益為中心指導(dǎo)下形成的，所以在多元中心的社會現(xiàn)實(shí)中困難重重。

表1　刑法規(guī)制的戰(zhàn)略選擇

根據(jù)上表分析，食品安全治理規(guī)制要打破僵局跳出個體法益的束縛，必須在風(fēng)險中重構(gòu)權(quán)利義務(wù)體系，在追求合作為目標(biāo)的價值追求，為治理系統(tǒng)的合理性與合法性健康發(fā)展進(jìn)行戰(zhàn)略性選擇，即WO和ST戰(zhàn)略。通過立法創(chuàng)造社會成員參與風(fēng)險管理的權(quán)利，營造社會成員參與風(fēng)險管理的互動機(jī)制。[13]

(二)食品安全刑法規(guī)制體系重塑構(gòu)想

現(xiàn)階段食品安全刑法規(guī)制體系體現(xiàn)的是工業(yè)社會單一權(quán)力結(jié)構(gòu)，以單一性、確定性和集中性為特征，主要思路是分而治之，逐一擊破，無法有效解決復(fù)雜而不確定的食品安全風(fēng)險。從食品安全治理現(xiàn)狀分析，在協(xié)同治理模式視角下本著合作的價值追求目標(biāo)展開戰(zhàn)略部署，最終構(gòu)建動態(tài)開放的食品安全治理刑法規(guī)制體系，將是其發(fā)展的最優(yōu)路徑。刑法的自我調(diào)整在以功利為導(dǎo)向的風(fēng)險語境中舉步維艱，以恐慌性立法應(yīng)對輿論壓力更使得自身喪失理性。與風(fēng)險現(xiàn)實(shí)相呼應(yīng)的同時, 更要看清風(fēng)險表象背后的建構(gòu)性，以權(quán)利義務(wù)為導(dǎo)向，以合作為價值追求，以開放性的動態(tài)思維重塑食品安全風(fēng)險刑法規(guī)制體系。

1.開放性的互動模式

如前所述刑法的“重典”并沒有讓我國食品安全犯罪的嚴(yán)峻形勢得到根本的解決，面對“風(fēng)險”，刑法更是步步為營卻力不從心，其根本原因是食品安全犯罪刑法規(guī)制與我國特有的社會轉(zhuǎn)型呈現(xiàn)的特質(zhì)相脫離。所以食品安全刑事立法需要綜合風(fēng)險社會的基本特征慎重而全面地進(jìn)行。

風(fēng)險社會必須強(qiáng)調(diào)權(quán)力的互動,當(dāng)然權(quán)力互動是以其多元化為前提的。如前所述，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、市場力量膨脹，而伴隨社會轉(zhuǎn)型深入社會主體的自主性漸增，國家和社會、市場三方力量開始共同發(fā)揮影響，多元化權(quán)力格局已經(jīng)形成。作為國之利器的刑法規(guī)范同樣必須參與到這種開放式的合作和制約中，因此食品安全犯罪刑法規(guī)制體系和運(yùn)作流程應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出開放性。權(quán)威的基礎(chǔ)是他人愿意服從，這些人承認(rèn)頒布者賦予規(guī)章和命令的合法性，而且還認(rèn)為頒布這些規(guī)章和命令的人有權(quán)這樣做。刑法是國家治理的一柄利劍，符合人性被社會成員接受，符合市場規(guī)律被市場接納，是其有效性的保障。因此刑法規(guī)制應(yīng)該是開放的，要傾聽來自各方的利益表達(dá)，需要社會多元利益格局協(xié)同治理。

建立理性市場，推動綠色食品產(chǎn)業(yè)發(fā)展，在國家權(quán)力規(guī)制下建立適合市場運(yùn)作的食品產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略路線。構(gòu)建食品安全刑法只能起到緩釋劑和安全閥的作用，畢竟安全的食品是生產(chǎn)出來的，安全的食品最終在市場上流通。如何幫助市場建立綠色農(nóng)業(yè)、綠色食品加工、綠色食品流通、綠色食品消費(fèi)、綠色食品可追溯、缺陷食品召回為內(nèi)容的食品安全戰(zhàn)略性思維應(yīng)在刑法規(guī)制中有所體現(xiàn)，即食品安全保險制度和缺陷食品召回引入刑法。刑法無法回避社會轉(zhuǎn)型時期無處不在的風(fēng)險，隨著社會轉(zhuǎn)型的深入，科技的迅猛發(fā)展，風(fēng)險只會不斷發(fā)展變化卻不會消亡，所以刑法只能預(yù)防風(fēng)險，合理分配風(fēng)險，并通過刑法規(guī)制增強(qiáng)社會成員的安全感和信任感。風(fēng)險社會中成員會面臨各種風(fēng)險，但是承擔(dān)風(fēng)險的能力存在差異。食品安全責(zé)任保險制度可以合理分配風(fēng)險，而缺陷食品召回更強(qiáng)化了食品安全保護(hù)的立體性。

培育自治型社會的關(guān)鍵是社會成員風(fēng)險意識的教育和政府主導(dǎo)下的社會成員利益有效表達(dá)以及社會組織體制建設(shè)。支持代表多元利益集團(tuán)的社會組織建立，鼓勵其參與決策過程，并通過立法幫助其健康發(fā)展，建立有效的監(jiān)督機(jī)制。食品安全刑法規(guī)制過程要實(shí)現(xiàn)社會成員廣泛參與，使社會力量成為風(fēng)險社會體系下建立主導(dǎo)型政府、理性市場的基礎(chǔ)性力量和結(jié)構(gòu)型保障。通過立法創(chuàng)造社會成員參與風(fēng)險管理的權(quán)利，營造社會成員參與風(fēng)險管理的互動機(jī)制。[14]

倫理建設(shè)，建構(gòu)認(rèn)同度高的核心價值觀，重建社會信任。新的法條的出現(xiàn)是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，也是倫理觀念變革的產(chǎn)物。刑法立法過程其實(shí)是一個利益博弈的過程，立法中出現(xiàn)的法益不明、調(diào)整范圍過窄等表象說到底是倫理基礎(chǔ)的缺失。所以食品安全需要食品安全刑法規(guī)制堅(jiān)守以人為本、利益均衡的價值取向，更需要整個社會倫理的重塑。刑法既要對社會成員個體尊重，也要對整個人類及其代際關(guān)系尊重。例如在立法中加強(qiáng)和完善資格刑，是提升刑法倫理價值，強(qiáng)調(diào)預(yù)防功能，同時還遵循市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的體現(xiàn)。

2.平衡性的溝通模式

風(fēng)險社會體系下應(yīng)對食品安全風(fēng)險，不僅需要刑法體系的自我完善，也需要整個法制體系進(jìn)行反思。首先，各部門法之間溝通舒暢，有效銜接。食品安全風(fēng)險的多發(fā)性、復(fù)雜性和隱蔽性等特點(diǎn)必然要求法律規(guī)制的有效性，各個部門法包括侵權(quán)法、行政法、刑法的協(xié)同變得至關(guān)重要。各個部門法能否有效銜接，是保障食品安全、保障社會利益關(guān)鍵的關(guān)鍵?，F(xiàn)實(shí)情況是刑法與其他部門法銜接不力。例如，《食品安全法》已經(jīng)確立了食品安全風(fēng)險監(jiān)測制度和食品安全風(fēng)險評估制度。但是刑法中許可證制度相關(guān)的罪名少之又少，主要由非法經(jīng)營罪體現(xiàn)?！妒称氛倩毓芾硪?guī)定》中規(guī)定食品召回制度，并對不作為行為進(jìn)行懲罰。刑法卻沒有與召回制度相聯(lián)系的罪名，使得《食品召回管理規(guī)定》形同虛設(shè)。法律規(guī)范整體應(yīng)該具有同一性，食品安全刑法規(guī)制必須關(guān)注部門法有效銜接，才能發(fā)揮有效作用。其次，刑法體系內(nèi)部平衡調(diào)整,完善立法模式。隨著社會轉(zhuǎn)型的逐步深入，風(fēng)險的不確定性和隱蔽性將日益突出，而且還有很多風(fēng)險正在快速地發(fā)展和變化，必將引發(fā)更多的新問題、新情況，需要我們重新認(rèn)識和判斷。在保持刑法典安定性的前提下，附屬刑法勢在必行。隨著科技發(fā)展和人類認(rèn)識水平的提高，《食品安全法》必然會不斷修改，而我國現(xiàn)行刑事立法由刑法典和單行刑法設(shè)定罪刑，無法跟上快速的發(fā)展和變化，刑法典的滯后性與食品安全犯罪復(fù)雜性的矛盾必將日益突出?？梢钥紤]選擇附屬刑法和刑法典并行的立法模式，刑法典規(guī)定相對穩(wěn)定和典型的食品安全犯罪，而《食品安全法》等附屬刑法規(guī)定變化較大且新型的食品安全犯罪，同時在附屬刑法中明確犯罪的罪狀和刑罰，可以直接指導(dǎo)定罪量刑。

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The Strategic Choice of Criminal Law Regulation of Food Safety under

Cooperative Governance Model

LV Dan-dan, LIU Xiao-li

(School of Political Science and Law, Northeast Normal University, Changchun， 130117, Jilin, China)

Abstract:Changing society and risk society are intertwined in today’s social transition of China, which shows the complexity and uncertainty of risk. For governance, there are opportunities, challenges as well as risks. At the same time, the process of social transition has led to differentiation of social structure, transformation of social structure, diversification of the main body of social interests, presented finally in the form of risk. And security provides a realistic foundation for the value pursuit of governance and cooperation, as it is the common basic demand of the public. However, current food safety governance of the country is mainly reflected in strong direction of the administrative power, while the formation of cooperative governance depends on the matting and promotion of coordinated governance. And the food safety regulation system of criminal law at present stage is a single power structure of industrial society, which adopts the tactic of “divide and rule” characterized by simplicity, certainty and concentration, and can’t effectively solve the complex and uncertain risk of food safety. To tackle the above problems, we should start from analysis of the situation of food safety management, and then make a comprehensive and strategic plan with cooperation as its value pursuit and in collaborative governance model, aiming at constructing a dynamic open criminal law regulation system of food safety management.

Keywords:food safety;criminal law regulation;collaborative governance;strategic choice

〔責(zé)任編輯：黎玫〕