國有單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定挪用公款的司法定性

楊新京 郭莉

內(nèi)容摘要：挪用公款罪中公款的用途不影響挪用行為的定性，挪用人對(duì)公款進(jìn)行了非法的支配，即使最終使用人是單位，也屬于“歸個(gè)人使用”。單位成員作出的挪用公款決定沒有超出職權(quán)范圍，同時(shí)符合單位決策程序的，可以視為“單位決定”。單位利益和個(gè)人利益交織的，不可否定“謀取個(gè)人利益”的存在。國有單位決定以單位名義將公款供個(gè)人使用，謀取單位利益和個(gè)人利益的，可按照立法解釋的規(guī)定，追究組織、策劃、實(shí)施者挪用公款罪的責(zé)任。

關(guān)鍵詞：挪用公款 單位決定 謀取個(gè)人利益

[基本案情]亞盛實(shí)業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司系國有控股公司。2012年8月份的一天，時(shí)任亞盛實(shí)業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司山丹分公司經(jīng)理的丁某某（另案處理）將班子成員魏某某、白某及被告人張某某、張某、周某某、何某某等人召集在一起，丁某某稱山丹縣某房地產(chǎn)開發(fā)公司總經(jīng)理王某某曾給山丹農(nóng)場借過款，幫助過山丹農(nóng)場，現(xiàn)王某某開發(fā)樓盤資金緊張，為了回報(bào)王某某，提議公司領(lǐng)導(dǎo)每人從王某某開發(fā)的某小區(qū)買一套個(gè)人住房，先從公司財(cái)務(wù)中給每人借支15萬元，用于繳房子首付房款，借款以后陸續(xù)從各自發(fā)的年薪中扣除，但必須向分公司支付借款利息，與會(huì)人員均同意丁的提議。2012年8月24日，丁某某及被告人張某某、張某、周某某、何某某等人從山丹分公司賬務(wù)中分別以個(gè)人名義打了借條，經(jīng)丁某某簽字后，每人借支該公司15萬元，用于支付各自預(yù)定住宅的首付款（全部房款系按內(nèi)部價(jià)計(jì)算）。山丹某房地產(chǎn)有限公司分別給被告人各開據(jù)15萬元的收款收據(jù)。2012年11月23日，該公司在發(fā)2011年年薪時(shí)，公司財(cái)務(wù)從張某某等年薪中各扣還7萬余元。案發(fā)時(shí)被告人張某某有74181.06元、張某、周某某、何某某各有74700元未歸還。案發(fā)后，上述款項(xiàng)及利息全部退還。

關(guān)于本案，司法實(shí)務(wù)中有兩種分歧。第一種意見認(rèn)為，被告人張某某等不構(gòu)成挪用公款罪。理由是挪用公款系由公司班子成員集體商議所定，體現(xiàn)了單位意志，且被告人張某某等之所以挪用公款是為了替公司償還人情，緩解曾幫助過公司的某房地產(chǎn)開發(fā)公司的資金緊張問題，是為了單位利益，由于《刑法》并沒有規(guī)定單位挪用公款罪，因此被告人等四人的行為并不能構(gòu)成挪用公款罪。第二種意見認(rèn)為，被告人張某某等構(gòu)成挪用公款罪。理由是雖然表面上看被告人張某某等人挪用公款的行為是由單位領(lǐng)導(dǎo)集體討論決定，但實(shí)際上其討論的內(nèi)容是用公司的公款為自己購買房屋，這違反了單位的財(cái)務(wù)管理制度，不能體現(xiàn)單位意志，本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)理解為是個(gè)人（共同）決定，張某某等人借用公款是為自己購買商品房，房子落在個(gè)人名下，且以內(nèi)部價(jià)購買，系為個(gè)人謀取利益，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪。

挪用公款罪是《刑法》分則第八章規(guī)定的國家工作人員職務(wù)犯罪的一種，由于立法的設(shè)置，刑法理論和司法實(shí)踐圍繞著該罪的認(rèn)定產(chǎn)生不少爭議，盡管全國人大常委會(huì)、兩高先后出臺(tái)了相應(yīng)的立法解釋和司法解釋，但認(rèn)識(shí)上的分歧仍未消除，主要涉及到挪用公款罪中“歸個(gè)人使用”的含義，“個(gè)人決定”和“單位決定”、“個(gè)人名義”和“單位名義”的區(qū)分，如何判斷挪用公款是謀取“個(gè)人利益”還是“單位利益”等，本案的認(rèn)定同樣需要厘清上述問題。

一、挪用公款罪“歸個(gè)人使用”的含義

《刑法》第384條第1款規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪?？梢?，在認(rèn)定挪用公款罪時(shí)，“歸個(gè)人使用”是必須予以證明的。對(duì)此，最高人民法院（以下簡稱“最高法”）曾分別于1998年和2001年兩次發(fā)布司法解釋，對(duì)“歸個(gè)人使用”進(jìn)行闡明，解釋的重點(diǎn)是對(duì)挪用公款給單位使用的，是否只能認(rèn)定為“歸單位使用”，而不是“歸個(gè)人使用”？從結(jié)果看，盡管范圍不同，但兩次解釋均有條件地承認(rèn)在特定情況下挪用公款給單位使用的也可認(rèn)定為歸個(gè)人使用。

1998年最高法《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條將挪用公款給私有公司、企業(yè)使用的認(rèn)定為挪用公款給個(gè)人使用。2001年最高法《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋》將范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，除了不具備法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)、私營合伙企業(yè)在一定條件下使用公款可以視為個(gè)人使用外，對(duì)于國家工作人員為謀取個(gè)人利益將公款以個(gè)人名義出借給任何單位的，也都可以認(rèn)定為是個(gè)人使用。應(yīng)當(dāng)說，最高法的司法解釋在一定程度上緩解了實(shí)踐中對(duì)于“歸個(gè)人使用”在理解上的困惑，但也帶來一些問題，如將具備法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)與不具備法人資格的企業(yè)在同樣使用公款時(shí)做了不同的區(qū)分、將單位使用公款認(rèn)定為個(gè)人使用時(shí)附加了以個(gè)人名義和為謀取個(gè)人利益的要件導(dǎo)致實(shí)踐中辦案的困難等。為此，2002年全國人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》，規(guī)定所謂挪用公款“歸個(gè)人使用”是指：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；（三）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的三種情形。

分析上述司法解釋和立法解釋，毫無疑問的是都對(duì)挪用公款罪中的“歸個(gè)人使用”做了超出文本字面含義的擴(kuò)大解釋。對(duì)此，學(xué)界大多持支持態(tài)度，認(rèn)為公款的最終去向不影響挪用行為本身的定性，“當(dāng)行為人實(shí)施的挪用行為已經(jīng)完全具備‘挪用公款歸個(gè)人使用的特征后，公款的最終去向?qū)⒉辉儆绊懪灿霉钚袨榈淖畛跣再|(zhì)?！盵1]也有學(xué)者認(rèn)為“歸個(gè)人使用”的界定應(yīng)當(dāng)將視角轉(zhuǎn)向公款使用的本質(zhì)和形式上，“歸個(gè)人使用”包括直接使用公款和間接使用公款，間接使用公款又可分為“將公款供其他自然人使用”與“將公款供其他單位使用”兩類。[2]事實(shí)上，將挪用公款“歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”擴(kuò)張至“單位”是符合挪用公款罪本質(zhì)的，同時(shí)也與司法現(xiàn)實(shí)相契合。從客體看，挪用公款罪侵犯的是單位對(duì)公款的支配使用權(quán)及國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，挪用公款的實(shí)質(zhì)在于將單位對(duì)公款的合法支配變?yōu)榕灿萌俗约簩?duì)公款的非法支配，因此，無論公款最終是歸自然人使用，還是由其他單位使用，均通過挪用人的私自處分行為實(shí)現(xiàn)，也即前提都是挪用人對(duì)公款進(jìn)行了非法的支配，在侵犯單位對(duì)公款的支配使用權(quán)及國家工作人員職務(wù)行為廉潔性上是相同的。另外，司法實(shí)踐中也存在不少將公款給單位使用的情形，如果一律不入罪，會(huì)造成處罰的漏洞及刑罰的不均衡。

當(dāng)然，需要指出的是，并不是任何情況下將公款給單位使用的均構(gòu)成挪用公款罪，只有在真正體現(xiàn)挪用人非法支配性時(shí)，譬如挪用人以個(gè)人名義直接支配公款，或雖未顯示個(gè)人名義，但違反規(guī)定擅自做主挪用，實(shí)質(zhì)支配公款，并且通過挪用實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益破壞職務(wù)廉潔性的，即立法解釋所規(guī)定的情形，才可予以認(rèn)定。而單位之間的拆借，雖然也違反了財(cái)務(wù)管理制度，但一般不應(yīng)按挪用公款罪處理。

二、挪用公款罪中的“個(gè)人決定”和“單位決定”

前述立法解釋第3項(xiàng)將個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的，也納入“歸個(gè)人使用”的范疇，那么，什么是“個(gè)人決定”，其與“單位決定”如何區(qū)分就成為認(rèn)定時(shí)的關(guān)鍵。學(xué)界對(duì)此有不同看法，如有學(xué)者認(rèn)為“個(gè)人決定”就是沒有決定權(quán)的人擅自決定，[3]還有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以是否開會(huì)和有無記錄為準(zhǔn)，召開了會(huì)議并有記錄的是集體研究決定，否則便是個(gè)人決定。[4]

在語義上，“個(gè)人決定”是“單位決定”的對(duì)稱，且兩者為互斥關(guān)系，因此，只要澄清了“單位決定”的含義，何為“個(gè)人決定”就不言自明。單位決定應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)單位意志，按照單位內(nèi)部管理規(guī)定和操作流程作出的決策。雖然單位決策都是由具體的個(gè)人作出，但個(gè)人在作出決定時(shí)必須符合以下條件才能將該決定歸屬到單位：第一，所作決定沒有超出決定者的職權(quán)范圍。在單位內(nèi)部，每位成員都有一定的職位及分工，并根據(jù)職位、分工不同，享有不同的權(quán)限，即決定、管理、監(jiān)督、執(zhí)行、輔助單位事務(wù)等權(quán)利，單位成員如果超過了自己的職務(wù)權(quán)限作出決定，就是擅自處理單位事務(wù)，不能將之視為反映單位意志的單位行為。第二，所作決定沒有違反單位的決策流程。任何單位內(nèi)部都有一套自我管理、規(guī)范的制度，單位決策應(yīng)當(dāng)是符合單位制度的產(chǎn)物，是根據(jù)決策程序的自然流出，即使單位成員沒有超越其職務(wù)權(quán)限，但如果該決定不符合單位的決策程序，也不能歸之于單位，只能認(rèn)為是單位成員自己的個(gè)人決定。由此可見，挪用公款罪中的“個(gè)人決定”就是單位成員超越職權(quán)范圍擅自決定、處理公款去向或者違反單位決策程序決定、處理公款去向。這與2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）中表述的“個(gè)人決定”既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定是一致的。值得注意的是，“個(gè)人決定”并非是指一人決定，單位領(lǐng)導(dǎo)集體商討，甚至有會(huì)議記錄，但只要該決定違反了單位正常的決策程序和管理制度，仍應(yīng)認(rèn)為是個(gè)人決定，而不是單位決定。

此外，“個(gè)人決定”和“個(gè)人名義”是不同概念，“個(gè)人決定”的事項(xiàng)不一定以“個(gè)人名義”發(fā)出，也即立法解釋第2項(xiàng)和第3項(xiàng)作了區(qū)別規(guī)定。學(xué)理上有人將超出職權(quán)范圍或逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管擅自將公款借給其他單位或個(gè)人使用的認(rèn)定為是以“個(gè)人名義”挪用，[5]是對(duì)“個(gè)人名義”采實(shí)質(zhì)判斷的看法，這也為《紀(jì)要》所肯定。然而，目前學(xué)界多認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行形式的判定，只要挪用人是以個(gè)人身份挪用或借用人認(rèn)可是挪用人個(gè)人挪借的，即可認(rèn)為是以“個(gè)人名義”。司法判例也基本采取了形式主義的立場，并在《刑事審判參考》中指出，個(gè)人決定借出公款和以個(gè)人名義將公款借出是完全不同的，二者之間的根本區(qū)別在于公款的所有權(quán)單位對(duì)公款的真實(shí)去向是否知情，借款人是否隱瞞了款項(xiàng)的真實(shí)用途，借出的款項(xiàng)是由單位直接控制還是由借款人背著單位私下控制，借款人是否用公款謀取了個(gè)人私利。[6]實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合上述提示具體分析判斷。

三、挪用公款罪中“謀取個(gè)人利益”的理解

個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，要想認(rèn)定為挪用公款罪，還必須謀取“個(gè)人利益”，但在現(xiàn)實(shí)生活中，利益的判斷卻很復(fù)雜，行為人挪用公款究竟是為了個(gè)人利益還是單位利益往往難以區(qū)分，有時(shí)甚至存在既為個(gè)人利益也為單位利益的混合情況，使得判斷更為困難，也因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)予取消“謀取個(gè)人利益”的要件，以免浪費(fèi)司法資源。[7]不過，基于立法現(xiàn)實(shí)，實(shí)務(wù)上處理時(shí)還是應(yīng)當(dāng)給予證明?！都o(jì)要》曾對(duì)“謀取個(gè)人利益”專門進(jìn)行了規(guī)定，認(rèn)為“謀取個(gè)人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個(gè)人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個(gè)人利益的情況。其中的“個(gè)人利益”，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益，但這種非財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)是具體的實(shí)際利益，如升學(xué)、就業(yè)等?！都o(jì)要》對(duì)個(gè)人利益的規(guī)定已經(jīng)比較全面，但實(shí)踐中仍有一些問題未獲解決，如個(gè)人利益是否僅限于自己的利益，為徇私情替他人謀利的是否屬于謀取個(gè)人利益；個(gè)人利益與單位利益交織時(shí)該如何認(rèn)定等。

毫無疑問，挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)等或以挪用公款為籌碼換取借用人好處，為自己獲取利益的屬于“謀取個(gè)人利益”，但如果挪用人只是基于情分，自己沒獲任何好處地將公款借予他人使用，他人由此獲利的，能否認(rèn)定挪用人“謀取個(gè)人利益”就成問題。按《紀(jì)要》規(guī)定，行為人謀取非財(cái)產(chǎn)性利益的也應(yīng)當(dāng)是具體的實(shí)際利益，僅僅出于情誼，為幫助他人而挪用公款的，似乎不應(yīng)認(rèn)定為“謀取個(gè)人利益”。但如果這樣理解，就會(huì)造成實(shí)質(zhì)上的不合理，即行為人挪用公款進(jìn)行投資，在符合挪用公款罪其他條件的情況下，構(gòu)成犯罪，而行為人將此公款給其親友或特定關(guān)系人使用獲利，本人沒有直接獲利的，就不構(gòu)成犯罪，這兩種情況在侵犯單位財(cái)產(chǎn)使用權(quán)和職務(wù)行為廉潔性方面并無任何差別，卻得到截然相反的評(píng)價(jià)，不免令人困惑。更何況，《紀(jì)要》和學(xué)界通說也認(rèn)為“謀取個(gè)人利益”并不要求行為人實(shí)際獲得利益，因此，將公款挪用給他人，他人以此謀利的，也應(yīng)納入“謀取個(gè)人利益”的評(píng)價(jià)體系。

實(shí)踐中還經(jīng)常存在行為人挪用公款既是謀取個(gè)人利益也是謀取單位利益的情形，也即個(gè)人利益與單位利益交織，對(duì)此應(yīng)如何認(rèn)定，學(xué)界有不同認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分利益的主次，當(dāng)挪用人主要為單位謀取利益，謀取個(gè)人利益處于次要和附屬地位的，不宜以挪用公款罪追究；當(dāng)挪用人主要為謀取個(gè)人利益，而單位同時(shí)獲利的，可以認(rèn)定挪用公款罪。還有觀點(diǎn)認(rèn)為只要有謀取單位利益的情形存在，不論是否同時(shí)謀取個(gè)人利益，均不宜認(rèn)定為挪用公款罪。[8]事實(shí)上，對(duì)此問題的回答，還是應(yīng)當(dāng)回溯到挪用公款罪的本質(zhì)上，挪用公款罪的實(shí)質(zhì)是公款私用，因此，只要行為人主觀上具有謀取個(gè)人利益的目的，或明知通過挪用公款謀取個(gè)人利益的，即便同時(shí)也為單位謀取了利益，甚至為單位謀取了實(shí)際利益，而個(gè)人未實(shí)際獲利的，都符合公款私用的本質(zhì)，應(yīng)以挪用公款罪進(jìn)行追究。

四、關(guān)于本案的分析與結(jié)論

以上問題的澄清有助于我們對(duì)本案的分析，關(guān)于本案，司法實(shí)務(wù)的分歧主要集中在三個(gè)方面：第一，被告人張某某等挪用公款是單位決定還是個(gè)人決定？第二，挪用的公款是歸個(gè)人使用還是單位使用？第三，被告人挪用公款是謀取個(gè)人利益還是單位利益？

首先，被告人張某某等挪用公款是在公司經(jīng)理丁某某的召集下，由公司領(lǐng)導(dǎo)班子成員集體商議所定，單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定公司財(cái)物的使用顯然沒有超越職務(wù)權(quán)限，也符合單位決策制度，同時(shí)，根據(jù)1999年《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，除具有非法集資、發(fā)放貸款等法律、法規(guī)規(guī)定的禁止行為外，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。被告人張某某等以個(gè)人名義向公司打了借條，約定支付借款利息，并在發(fā)年薪時(shí)實(shí)際履行了一部分還款義務(wù)，其與公司之間的借款行為符合單位決策的條件，系由公司決定，不是個(gè)人決定。

其次，關(guān)于挪用的公款是歸被告人張某某等個(gè)人使用還是歸山丹縣某房地產(chǎn)開發(fā)公司使用，在本案中存在歧義，根據(jù)前述挪用公款罪“歸個(gè)人使用”含義的分析，公款的最終流向和用途并不影響公款最初挪用的性質(zhì)，本案中，盡管挪用公款的起因是為緩解山丹縣某房地產(chǎn)開發(fā)公司的資金緊張問題，但從法律層面看，單位決定將公款借用的對(duì)象是被告人張某某等，單位財(cái)務(wù)借還款憑據(jù)上簽字的雙方也是山丹分公司與被告人，被告人與山丹縣某房地產(chǎn)開發(fā)公司之間簽訂的是房屋買賣合同，屬另一種民事法律關(guān)系，購買房屋錢款的來源并不能影響買賣交易本身，因此，挪用的公司公款是歸被告人等使用的。

再次，關(guān)于挪用公款謀取的利益問題。本案即是存在單位利益與個(gè)人利益交織的情形，行為人挪用公款是出于償還單位人情的事由，是為了單位的利益，但同時(shí)，挪用的公款又是落在個(gè)人名下用于購買了商品住房，而且是以內(nèi)部價(jià)購買了個(gè)人住宅，個(gè)人獲取了利益是無法回避的，對(duì)此種情況，按上述分析，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人也謀取了個(gè)人利益。

綜上，經(jīng)過梳理，本案應(yīng)當(dāng)是單位決定以單位名義將公款供個(gè)人使用，謀取單位利益和個(gè)人利益的情形。以此對(duì)照立法解釋關(guān)于挪用公款“歸個(gè)人使用”的三種類型，似乎只能符合第1項(xiàng)，即“將公款供本人、親友或者其他自然人使用”，但根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定，經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。因此，對(duì)于被告人張某某等無法認(rèn)定為挪用公款罪。

最后，需要特別補(bǔ)充說明的是，由于2014年4月全國人大常委會(huì)出臺(tái)了《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》，規(guī)定“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對(duì)組織、策劃、實(shí)施該危害社會(huì)行為的人依法追究刑事責(zé)任。”那么，今后對(duì)該類案件，可以依據(jù)此解釋追究組織、策劃、實(shí)施者挪用公款罪的責(zé)任。

注釋：

[1]游偉、徐虹：《挪用公款“歸個(gè)人使用”研究》，載《法學(xué)》2000年第12期。

[2]王良順：《論挪用公款罪中的“將公款供其他單位使用”》，載《法學(xué)》2010年第1期。

[3]單民、趙亮：《關(guān)于挪用公款罪立法解釋的理解與思考》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期。

[4]鄭民慶、鄭江：《挪用公款罪中“歸個(gè)人使用”的理解與適用》，載《中國檢察官》2009年第11期。

[5]孫軍工：《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋的理解和適用》，載《人民檢察》2002年第3期。

[6]最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考》（總第63集），法律出版社2008年版，第59頁。

[7]同[4]。

[8]李昕、侯亞萍：《挪用公款罪中“謀取個(gè)人利益”之認(rèn)定》，載《公民與法》2013年第1期。