集體挪用公款給個人使用的行為定性

黃國盛

內(nèi)容摘要：單位實施符合自然人犯罪的行為，對組織、策劃、實施者應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪定罪處罰。對體現(xiàn)單位意志的挪用公款給個人的行為，無論是否代表單位意志，是否基于為單位謀利，對直接負(fù)責(zé)的主管人員都應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。

關(guān)鍵詞：挪用公款 單位犯罪 單位意志 單位利益

[基本案情]A國有公司擬將下屬B公司改制為股份制公司，A公司所有員工繳納70萬元占改制后的B公司45%股份，A公司領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定從公司戶頭轉(zhuǎn)入B公司70萬元作為員工的入股金，半年后A公司員工歸還了70萬元股金。

對于本案，司法實務(wù)中存在兩種意見。一種意見認(rèn)為，參照2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）“四、關(guān)于挪用公款給個人使用行為的認(rèn)定（一）單位決定將公款給個人使用行為的認(rèn)定：經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰……”的意見，本案屬于經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用的情形，不以挪用公款罪定罪處罰。另一種意見認(rèn)為，不應(yīng)簡單參照《紀(jì)要》規(guī)定，《紀(jì)要》中所要解決的是單位犯罪不構(gòu)成挪用公款的問題，而單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款挪用給單位成員使用是損害單位利益的行為，不符合單位犯罪中為單位利益的基本構(gòu)成要件，因此不適用《紀(jì)要》的該項規(guī)定，領(lǐng)導(dǎo)集體決定挪用公款給自己使用是挪用公款共同犯罪的行為，構(gòu)成挪用公款罪。

一、挪用公款“歸個人使用”的涵義

“歸個人使用”是挪用公款罪的重要構(gòu)成要件，其中，挪用公款給其他單位使用，使公款處于風(fēng)險之中的行為，是否屬于挪用公款歸個人使用，成為認(rèn)定挪用公款罪分歧最大的問題。

為明確該構(gòu)成要件的含義，統(tǒng)一司法機(jī)關(guān)的認(rèn)識，最高人民法院和全國人大常委會先后三次對“歸個人使用”作了具體的釋義。1998年4月29日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，將挪用公款“歸個人使用”解釋為：包括挪用者本人使用或者給他人使用。挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用。2001年10月17日最高人民法院公布了《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》，專門就“歸個人使用”重新作了解釋：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個人使用;國家工作人員利用職務(wù)上的便利為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個人使用。2002年4月28日全國人大常委會頒布了《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第384條第1款的解釋》（以下簡稱《人大解釋》），對“歸個人使用”作了立法解釋：“有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個人使用：1.將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;2.以個人名義將公款供其他單位使用的;3.個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的?！薄度舜蠼忉尅穼嶋H上廢止了以前的司法解釋關(guān)于“歸個人使用”的規(guī)定，該立法解釋將“歸個人使用”細(xì)化為三種不同的情形，增強(qiáng)了法律適用上的可操作性。

二、集體研究決定挪用公款的行為處理

雖然《人大解釋》明確挪用公款給自然人使用的屬于挪用公款歸個人使用，并未區(qū)分集體決定挪用還是個人決定挪用，但對集體挪用公款歸個人使用的行為，是否認(rèn)定為挪用公款罪，還是存在爭議。有觀點認(rèn)為，從刑法第384條和《人大解釋》的規(guī)定來看，挪用公款罪只能由自然人構(gòu)成，不存在單位犯罪的問題。但是這并不意味著，挪用公款罪的犯罪主體只能是一個自然人，集體挪用行為符合共同犯罪條件的，以挪用公款罪的共犯論處。[1]也有觀點認(rèn)為，《刑法》設(shè)立挪用公款罪，目的在于懲治國家工作人員個人擅自利用職務(wù)上的便利將本單位公款挪作私用的行為。單位集體研究決定為單位利益挪用公款，是單位實施的危害行為，而不是個人的行為，由于《刑法》沒有規(guī)定單位挪用公款犯罪，所以，不能對單位的有關(guān)責(zé)任人員以挪用公款罪定罪處罰。[2]

以上爭議也反映在司法實踐中，有些國有公司、企業(yè)事業(yè)單位或者人民團(tuán)體的負(fù)責(zé)人為了單位的利益，違反規(guī)定以單位名義將該款借給個人使用，對于這種行為能否以挪用公款罪對單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，有不同做法：有的以挪用公款罪定罪處罰，有的不以犯罪論處。為了統(tǒng)一適用，最高人民法院才在《紀(jì)要》中提出“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰……”的意見。因此，對于以單位名義將公款借給個人使用的行為，能否以挪用公款罪定罪處罰，應(yīng)當(dāng)審查認(rèn)定該行為是否屬于單位行為。[3]然而，所謂的單位行為，應(yīng)以單位組成人員的行為是否體現(xiàn)單位的真實意志來認(rèn)定，不能體現(xiàn)單位真實意志的行為，即便經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定，仍然不能認(rèn)定為單位行為。而單位組成人員的行為必須是單位自身意志的真實體現(xiàn)，這是單位負(fù)刑事責(zé)任的實質(zhì)要件。[4]由此可知，《紀(jì)要》的上述意見，是解決單位挪用公款的問題。更準(zhǔn)確的說，是由于挪用公款罪中沒有規(guī)定單位犯罪，那么為單位利益所實施的挪用公款給個人使用的行為是否應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰的問題。因此，正確適用《紀(jì)要》意見，前提是確定挪用公款行為符合單位犯罪（行為）特征，不符合單位犯罪特征的挪用公款行為，即便與《紀(jì)要》意見描述的情節(jié)相同，也不能參照《紀(jì)要》意見處理。

所謂單位犯罪，是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體決定或者負(fù)責(zé)人員決定，故意實施的危害社會的行為，以及不履行法律義務(wù)，過失實施的危害社會的行為。[5]有關(guān)單位犯罪，2001年1月21日最高人民法院在《關(guān)于全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中，明確認(rèn)定單位犯罪需同時具備兩個構(gòu)成要件：一是以單位名義實施犯罪，二是違法所得歸單位所有。依據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，對于單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用的行為，只有在為單位謀取利益、違法所得歸單位所有的情況下，才能認(rèn)定為單位行為，才能參照《紀(jì)要》的意見，不以挪用公款罪定罪處理。而《紀(jì)要》中所表達(dá)的不構(gòu)成挪用公款罪的第一種情形，即“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用”，實際上只是強(qiáng)調(diào)了單位犯罪特征的第一點，即以單位名義實施，卻忽略了第二點，即違法所得歸單位所有或者為單位利益這個條件。就實踐而言，雖然經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定的行為一般是為單位利益（合法或者非法），但不排除單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定實施損害單位利益的行為，如集體私分國有資產(chǎn)、抽逃注冊資金、隱匿財產(chǎn)妨害清算等，這些行為，不能認(rèn)定為單位行為（單位犯罪）。經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究挪用公款的行為，既有可能是為了單位利益，也有可能不是為了單位利益。因此，《紀(jì)要》有關(guān)單位領(lǐng)導(dǎo)集體討論挪用公款給個人使用的意見，應(yīng)當(dāng)與第二種“單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益決定將公款給個人使用的”情形相同，增加“為了單位的利益”這一前提條件，即應(yīng)當(dāng)表述為“為了單位的利益，經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用”。單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定挪用公款給單位中的個人使用謀利的情況，顯然是損害單位利益的行為，即便經(jīng)過領(lǐng)導(dǎo)集體研究，體現(xiàn)單位意志，因其違背單位利益，不能被認(rèn)定為單位行為（單位犯罪），不能參考適用《紀(jì)要》意見。

三、為單位利益以單位名義挪用公款給個人使用的定性

（一）對刑法規(guī)定只能由責(zé)任人實施的犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任

立法者規(guī)定單位犯罪的意義只是要不要處罰單位，無論自然人犯罪還是單位犯罪，按照目前的法律規(guī)定，都要處罰自然人，因為單位的犯罪行為，歸根到底是自然人的活動，處罰單位，也要處罰單位中的自然人;不處罰單位的也要處罰自然人，對自然人，只要行為符合犯罪的構(gòu)成就要追究刑事責(zé)任，不違反罪責(zé)自負(fù)原則。[6]根據(jù)《刑法》總則的規(guī)定，單位有關(guān)人員為謀取單位利益，組織實施犯罪行為，實際上是個人犯罪的一種形式，應(yīng)當(dāng)依法追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。[7]在司法實踐中，為牟取單位利益實施的違法行為大量存在，數(shù)額巨大，情節(jié)嚴(yán)重，如不用刑罰手段予以懲治，不僅不利于有效保護(hù)公私財產(chǎn)，也不利于維護(hù)社會安定，與《刑法》的任務(wù)不相符。且同樣的行為自然人實施構(gòu)成犯罪，而單位實施的即便情節(jié)再嚴(yán)重也不構(gòu)成犯罪，違反了罪刑均衡的刑法基本原則。單位的有關(guān)人員為牟取單位利益實施的行為，實際上是共同犯罪的一種形式，單位與個人構(gòu)成共同犯罪，可以根據(jù)《刑法》規(guī)定的共同犯罪的原則，追究單位中直接責(zé)任人的刑事責(zé)任，這與罪刑法定原則并不相悖。[8]對單位有關(guān)人員實施《刑法》規(guī)定只能由責(zé)任人實施的犯罪不予追究，是過于強(qiáng)調(diào)行為人的主觀動機(jī)所引起的問題，對“為單位謀取利益”這一犯罪動機(jī)的過度評價，[9]過多關(guān)注個人是否獲利，忽視了法益侵害和符合犯罪構(gòu)成這些認(rèn)定犯罪的基本要素，從而得出了錯誤的結(jié)論。在挪用公款罪中，我們需要注意的是，公款的所有權(quán)是否受到損害，以及行為人是否利用職務(wù)便利，挪用公款給個人使用，至于是為單位謀取利益還是為自己謀取利益，在定罪時根本無需考慮。

（二）《紀(jì)要》中單位挪用公款不構(gòu)成挪用公款罪的意見沖突

《紀(jì)要》認(rèn)為，挪用公款的單位行為不構(gòu)成挪用公款罪，原因是挪用公款罪沒有規(guī)定單位犯罪，因此不能追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。同樣在《紀(jì)要》“六、關(guān)于瀆職罪……（四）關(guān)于‘徇私的理解：徇私舞弊型瀆職犯罪的‘徇私應(yīng)理解為徇個人私情、私利。國家機(jī)關(guān)工作人員為了本單位的利益，實施濫用職權(quán)、玩忽職守行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百九十七條第一款的規(guī)定定罪處罰?！比绻麑⒍呦啾容^，不難發(fā)現(xiàn)存在矛盾：《刑法》第397條第1款（濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪）與第384條（挪用公款罪）相同，都無單位犯罪的規(guī)定，既然為單位利益，以單位名義實施的挪用公款給個人使用的行為，因為《刑法》第384條沒有單位犯罪的規(guī)定而不構(gòu)成挪用公款罪;那么《刑法》第397條第1款也沒有規(guī)定單位犯罪，為了單位利益，以單位名義實施的濫用職權(quán)、玩忽職守行為，當(dāng)然也不構(gòu)成濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，而《紀(jì)要》卻認(rèn)為要以濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。

（三）單位實施刑法未規(guī)定處罰單位的犯罪行為以自然人犯罪論處

《刑法》第313條規(guī)定的拒不執(zhí)行判決、裁定罪是自然人犯罪，但單位作為判決、裁定的被執(zhí)行人十分常見，且可能涉及的拒不執(zhí)行金額相比自然人要大得多，顯然是具有嚴(yán)重社會危害性的行為，因此最高人民法院在《關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“負(fù)有執(zhí)行人民法院判決、裁定義務(wù)的單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，為了本單位的利益實施本解釋第三條所列行為之一，造成特別嚴(yán)重后果的，對該主管人員和其他直接責(zé)任人員依照刑法第三百一十三條的規(guī)定，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪處罰”。2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第5條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人員違法決定，或者指使、授意、強(qiáng)令其他國家機(jī)關(guān)工作人員違法履行職務(wù)或者不履行職務(wù)，構(gòu)成刑法分則第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。以‘集體研究形式實施的瀆職犯罪，應(yīng)當(dāng)依照刑法分則第九章的規(guī)定追究國家機(jī)關(guān)負(fù)有責(zé)任的人員的刑事責(zé)任。對于具體執(zhí)行人員，應(yīng)當(dāng)在綜合認(rèn)定其行為性質(zhì)、是否提出反對意見、危害結(jié)果大小等情節(jié)的基礎(chǔ)上決定是否追究刑事責(zé)任和應(yīng)當(dāng)判處的刑罰?！泵鞔_了為單位利益的單位瀆職行為，符合瀆職罪構(gòu)成要件的，依法追究刑事責(zé)任。此外，2014年4月24日，全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第30條的解釋：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責(zé)任?！边@一立法解釋否定了《紀(jì)要》有關(guān)集體挪用公款歸個人使用不以挪用公款罪定罪處罰的意見。

四、集體挪用公款給個人使用以挪用公款罪定罪處罰的立法修正

刑法第396條規(guī)定：私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪，數(shù)額較大（10萬元）的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，單處或者并處罰金;數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。第三百八十四條規(guī)定：挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的（5千-1萬元），或者挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動的（1萬-3萬元），或者挪用公款數(shù)額較大，超過三個人月未還的（1萬-3萬元），處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。兩條條文比較，無論從定罪數(shù)額還是刑罰來看，挪用公款罪都是比私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪嚴(yán)重的犯罪。但是，就行為的危害程度來看，集體決定私分國有資產(chǎn)、罰沒財物，是要非法取得國有財產(chǎn)所有權(quán)的行為，顯然要比集體決定挪用公款這種只是獲得一時使用權(quán)的行為要嚴(yán)重得多。舉重以明輕，既然集體私分國有資產(chǎn)、罰沒財物的行為只需要受到較輕的處罰，那么就沒有道理對集體決定挪用公款的行為處以更重的刑罰。但是，只要認(rèn)定集體挪用公款行為構(gòu)成挪用公款罪，由于刑罰設(shè)置的問題，幾乎不可能判處比私分集體資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪更輕的刑罰。從這個角度看，將集體決定挪用公款行為脫罪也許是避免罪刑不相適應(yīng)結(jié)果的不得已的方法。

但是，仔細(xì)分析集體私分國有資產(chǎn)、罰沒財物的行為，可以發(fā)現(xiàn)集體私分國有資產(chǎn)、罰沒財物負(fù)責(zé)的主管人員、直接責(zé)任人員，利用了職務(wù)上的便利，侵吞公共財物，完全符合貪污罪的構(gòu)成要件。由于貪污罪中被非法占有的公共財物并不要求是為自己所有，而非法占有的公共財物是分給單位成員還是個人私吞，對侵害公共財產(chǎn)的所有權(quán)沒有任何區(qū)別，不妨礙構(gòu)成貪污罪。這兩種犯罪行為原來屬于貪污行為，現(xiàn)行《刑法》將其規(guī)定為獨立的犯罪。為什么將本應(yīng)構(gòu)成貪污罪的集體私分公共財物行為特別規(guī)定為私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪這兩種刑罰較輕的犯罪呢？應(yīng)該有法不責(zé)眾這種根深蒂固的意識的原因，也有過分重視是否具有“為自己謀取利益”犯罪動機(jī)，忽視法益侵害和犯罪構(gòu)成的原因。換言之，在可以以貪污罪處罰集體私分國有資產(chǎn)、罰沒財物的行為的情況下，私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪兩罪的立法本身可能就是一個錯誤，我們不能以此作為不處罰集體挪用公款行為的理由，造成司法的不平衡。

注釋：

[1]王作富：《挪用公款罪司法認(rèn)定若干問題研究》，載《政法論壇》2001年第4期。

[2]周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第524頁。

[3]郭清國：《<全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要>的理解與適用》，載《刑事審判參考》第39集。

[4]黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第240頁。

[5]丁慕英：《刑法實施中的重點難點問題》，法律出版社1998年版，第252頁。

[6]張軍、姜偉、郎勝、陳興良：《刑法縱橫談〔總則部分〕》，法律出版社2003年版，第307頁。

[7]張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第364頁。

[8]同[6]。

[9]黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第230頁。