侵權(quán)責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)之辨析

摘要：比較法上關(guān)于侵權(quán)責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要存在四種具有代表性的模式，即以日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”為代表的識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)、以荷蘭民法為代表的年齡標(biāo)準(zhǔn)、以德國(guó)民法為代表的“年齡+識(shí)別能力”標(biāo)準(zhǔn)和以前蘇聯(lián)及俄羅斯民法等為代表的行為能力標(biāo)準(zhǔn)等模式。我國(guó)法受到了前蘇聯(lián)模式的廣義行為能力的深刻影響，將責(zé)任能力納入到行為能力制度中進(jìn)行處理，并以行為能力作為責(zé)任能力的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，這種做法混淆了責(zé)任能力與行為能力之間的本質(zhì)區(qū)別，難于對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任作出精確判定，也無(wú)法妥當(dāng)說(shuō)明過(guò)錯(cuò)責(zé)任之認(rèn)定及承擔(dān)的法理邏輯和倫理基礎(chǔ)，因而在理論和實(shí)踐層面均存在諸多的不合理性。我們應(yīng)當(dāng)充分借鑒、吸收域外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在未來(lái)的民法典中對(duì)現(xiàn)行的責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重構(gòu)，以使相關(guān)的立法和理論研究更為精細(xì)、科學(xué)。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任能力；民事行為能力；識(shí)別能力；判斷標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類(lèi)號(hào)：DF526

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

一、問(wèn)題的緣起

本文的寫(xiě)作緣于一場(chǎng)未竟的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論?！斗▽W(xué)研究》2001年第2期刊發(fā)了劉保玉和秦偉教授合作的《論自然人的民事責(zé)任能力》一文。該文刊發(fā)后，《法學(xué)研究》同年第6期發(fā)表了余延滿教授與他人合作的《自然人民事責(zé)任能力的若干問(wèn)題》一文，對(duì)前文的若干論點(diǎn)提出了商榷意見(jiàn)。遺憾的是，在后文發(fā)表后，劉保玉和秦偉教授并未作出回應(yīng)，不過(guò)，這場(chǎng)學(xué)術(shù)爭(zhēng)論也促使我國(guó)民法學(xué)者開(kāi)始關(guān)注對(duì)責(zé)任能力問(wèn)題的理論研究。

盡管我國(guó)現(xiàn)行法并沒(méi)有對(duì)侵權(quán)（民事）責(zé)任能力之概念作出明確規(guī)定，但我們不能就此否認(rèn)其實(shí)質(zhì)上的存在。對(duì)此，梁慧星教授指出，通過(guò)對(duì)《民法通則》第133條進(jìn)行解釋?zhuān)瑒t“不僅有民事責(zé)任能力之存在，并且其將民事責(zé)任能力與民事行為能力相聯(lián)系：凡依法具有民事行為能力者，均具有民事責(zé)任能力?！本拓?zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，劉保玉和秦偉教授認(rèn)為，《民法通則》同時(shí)規(guī)定了行為能力和財(cái)產(chǎn)狀況兩種標(biāo)準(zhǔn)，前者是一般標(biāo)準(zhǔn)，后者是例外標(biāo)準(zhǔn)。余延滿教授等則對(duì)前述觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為以行為能力作為責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不夠嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)，而根據(jù)財(cái)產(chǎn)狀況確定的只是公平責(zé)任，后者并無(wú)責(zé)任能力的適用余地。我國(guó)其他學(xué)者也就此問(wèn)題發(fā)表了不同的觀點(diǎn)和看法。

在侵權(quán)法立法過(guò)程中，我國(guó)學(xué)者圍繞責(zé)任能力問(wèn)題展開(kāi)了激烈爭(zhēng)論。無(wú)獨(dú)有偶，在全國(guó)人大法工委就侵權(quán)法草案征詢部分法院的意見(jiàn)時(shí)，有的法官明確提出，責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)以識(shí)別能力而不應(yīng)以行為能力為基礎(chǔ)。不過(guò)，除了在文字措辭上作了一定的調(diào)整外，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條基本上沿襲了《民法通則》第133條的規(guī)定，而《侵權(quán)責(zé)任法》第33條則對(duì)完全行為能力人在暫時(shí)喪失識(shí)別能力時(shí)所致?lián)p害之問(wèn)題作了規(guī)定。那么，從法解釋學(xué)的角度，我們應(yīng)如何理解《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款和第2款之間的關(guān)系？其是否對(duì)責(zé)任能力的判斷同時(shí)設(shè)了兩種標(biāo)準(zhǔn)——即行為能力標(biāo)準(zhǔn)和財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)？《侵權(quán)責(zé)任法》第32條與第33條的關(guān)系又當(dāng)作何解讀？上述問(wèn)題對(duì)我國(guó)學(xué)者和法律適用者產(chǎn)生了極大困擾，亟需厘清。

當(dāng)然，法解釋學(xué)的功能有其局限性，即其只能克服相關(guān)立法的“瑕疵”，而無(wú)法根治“缺陷”。我國(guó)現(xiàn)行法上的相關(guān)規(guī)定受到了前蘇聯(lián)民法上的廣義行為能力制度的深刻影響，將責(zé)任能力納入到行為能力制度中進(jìn)行處理，但是這種做法在理論和實(shí)踐上均遭遇了諸多難以克服的問(wèn)題。十八屆四中全會(huì)審議通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中明確提出，要“加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典”。因此，我們還應(yīng)從立法論的角度，對(duì)現(xiàn)行相關(guān)立法的局限性提出完善之建議，以使未來(lái)的民法典更為科學(xué)、合理。有鑒于此，本文將圍繞責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，分別從解釋論和立法論的角度展開(kāi)探討。

二、比較法上的四種代表性模式

我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)立法在不同程度上受到了域外相關(guān)立法和學(xué)說(shuō)的影響，因此在進(jìn)行具體的解釋論和立法論探討之前，有必要先對(duì)比較法上的相關(guān)做法作一番簡(jiǎn)要考評(píng)?？傮w而言，大陸法國(guó)家和地區(qū)關(guān)于責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下四種具有代表性的模式：即以日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表的識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)、以荷蘭為代表的年齡標(biāo)準(zhǔn)、以德國(guó)為代表的“年齡+識(shí)別能力”標(biāo)準(zhǔn)和以前蘇聯(lián)、俄羅斯等為代表的行為能力標(biāo)準(zhǔn)模式。下文將逐一探討這四種模式。

（一）采識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)的立法例

從立法條文來(lái)看，《日本民法典》第712條、第713條以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第187條，均以行為人的識(shí)別能力作為責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。不過(guò)，什么是識(shí)別能力的內(nèi)容，在日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法學(xué)者間存在爭(zhēng)論。日本早期的民法通說(shuō)認(rèn)為，識(shí)別能力的內(nèi)涵是能夠辨識(shí)行為的是非善惡。后來(lái)日本判例認(rèn)為，僅此還不足以認(rèn)定行為人有識(shí)別能力，除非其能夠辨識(shí)其行為會(huì)發(fā)生某種法律上的責(zé)任，但是，“某種法律上的責(zé)任”究竟指的是什么樣的責(zé)任，日本的民法理論和判例并未明確。這樣的爭(zhēng)論同樣也發(fā)生在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，有學(xué)者認(rèn)為識(shí)別能力乃“辨別事務(wù)是非善惡之能力”，但是更多的學(xué)者則認(rèn)為識(shí)別能力是“足以辨別自己之行為在法律上應(yīng)負(fù)某種責(zé)任之能力”。

其實(shí)，無(wú)論將識(shí)別能力的內(nèi)容界定為“辨別事務(wù)的是非善惡”，還是將其界定為“辨別某種法律上的責(zé)任”，在效果上可能并無(wú)實(shí)質(zhì)差異。因?yàn)樽R(shí)別能力是對(duì)行為人的基本意志能力的判斷，如果其不具有這種能力，那么就不能對(duì)其進(jìn)行過(guò)錯(cuò)非難并要求其承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。布呂格邁耶爾（Bruggemeier）認(rèn)為，只有在行為人具有理解其行為的社會(huì)意義的能力的時(shí)候，才能夠進(jìn)一步追究其法律責(zé)任。因此，識(shí)別能力直接體現(xiàn)了行為人能否理性地運(yùn)用自身意志的能力，由此決定了其在自由意志支配下實(shí)施的動(dòng)作能否構(gòu)成法律上的行為并據(jù)此產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。如果行為人連最基本的是非善惡都無(wú)法判斷，遑論要求其對(duì)自己的行為方式有所選擇或有所控制了。

因此，從理論上看，識(shí)別能力構(gòu)成了侵權(quán)責(zé)任能力的判斷基礎(chǔ)和生理基礎(chǔ)。然而，在日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法上，識(shí)別能力不僅是責(zé)任能力的判斷基礎(chǔ)，更構(gòu)成了其判斷標(biāo)準(zhǔn)：有識(shí)別能力者即有責(zé)任能力，無(wú)識(shí)別能力者即無(wú)責(zé)任能力。無(wú)論行為人是未成年人還是精神障礙者，判斷其是否具有責(zé)任能力，在這種模式下，一律以識(shí)別能力的標(biāo)準(zhǔn)為斷，而未分設(shè)其他的標(biāo)準(zhǔn)。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于：通過(guò)在個(gè)案中對(duì)行為人的識(shí)別能力狀況進(jìn)行具體考察，以確定其有無(wú)責(zé)任能力，其目的是為進(jìn)一步的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定與責(zé)任歸結(jié)做準(zhǔn)備，從而可以起到強(qiáng)化過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任之認(rèn)定及承擔(dān)的合理性的效果。這種模式具有向行為人的主觀能力本身尋求過(guò)錯(cuò)歸責(zé)的根據(jù)的意義，因而體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義的要求，具有鮮明的人文精神和倫理色彩。endprint

但是，在實(shí)踐操作中，這種模式又不可避免地具有下述弊端：其一，由于識(shí)別能力在本質(zhì)上是一種事實(shí)上的能力，因而其需要通過(guò)個(gè)案審查才能準(zhǔn)確判定，但是行為人實(shí)施的侵權(quán)行為在侵權(quán)訴訟中已無(wú)法客觀還原，這使得事后判斷式的識(shí)別能力方法可能無(wú)法準(zhǔn)確反映行為發(fā)生時(shí)行為人的主觀精神能力狀況；其二，個(gè)案審查的方法無(wú)疑也加大了司法操作的成本，這種模式要求法院對(duì)與行為人的識(shí)別能力有關(guān)的主客觀情況進(jìn)行全面審查，這勢(shì)必耗費(fèi)巨大的社會(huì)及司法成本；其三，學(xué)界對(duì)于識(shí)別能力的內(nèi)涵還存在著爭(zhēng)議，在這種情況下，將行為人的識(shí)別能力完全委由法院進(jìn)行個(gè)案判斷，可能影響判決的統(tǒng)一性。

事實(shí)上，采納這種模式的國(guó)家在實(shí)踐操作中并沒(méi)有嚴(yán)守立法教條。例如，在日本，司法實(shí)踐逐步確定了以12歲左右的年齡作為判斷行為人是否具有識(shí)別能力的標(biāo)準(zhǔn)；在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，關(guān)于行為人是否具有責(zé)任能力的問(wèn)題，則由原先的法院依職權(quán)調(diào)查，轉(zhuǎn)變?yōu)橛芍鲝埫庳?zé)的行為人提出其并無(wú)責(zé)任能力的抗辯事由。在個(gè)案中，對(duì)行為人的識(shí)別能力狀況進(jìn)行積極判斷以確認(rèn)其有無(wú)責(zé)任能力，在這種模式下，應(yīng)屬例外。

（二）采年齡標(biāo)準(zhǔn)的立法例

在筆者的研究視野內(nèi)，明確在其民法典中規(guī)定只以年齡作為自然人的責(zé)任能力之判斷標(biāo)準(zhǔn)的大陸法系國(guó)家只有荷蘭。《荷蘭新民法典》第6編第164條規(guī)定：“一個(gè)低于14歲的兒童實(shí)施的行為，不能以不法行為為由對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)”；第165條第1款規(guī)定：“達(dá)到或超過(guò)14歲的人實(shí)施的舉動(dòng)，必須被視為一項(xiàng)行為，即使該行為的實(shí)施受到其精神或身體缺陷的影響，也不能否定得以不法行為為由對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)”。

因此，就荷蘭法而言，其以年齡為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)自然人的侵權(quán)責(zé)任能力進(jìn)行了兩分：低于14歲的兒童，無(wú)論其是否具有識(shí)別能力，一概無(wú)責(zé)任能力，自然也就不可能獨(dú)立承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任；14歲以上的自然人均具有責(zé)任能力，不論其是否具有精神障礙或者身體殘疾，均可以不法行為為由對(duì)其進(jìn)行過(guò)錯(cuò)歸責(zé)。無(wú)論行為人是未成年人還是精神障礙者，判斷其是否具有責(zé)任能力，在這種模式下，一律以年齡為斷，而未分設(shè)其他的標(biāo)準(zhǔn)。

與上述采識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)的立法例一樣，采年齡標(biāo)準(zhǔn)的立法例也是利弊并存。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于：以客觀的年齡標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷自然人有無(wú)責(zé)任能力，“符合法律的形式理性特征，有利于實(shí)現(xiàn)法律的安定性和可預(yù)測(cè)性”，使法院能夠從紛繁復(fù)雜的個(gè)案審查中解放出來(lái)，有助于提高效率、降低司法成本。其缺點(diǎn)在于：在追求形式上判斷的便宜之余，忽視了對(duì)于行為人的主觀識(shí)別能力的考察，使得過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的判定及承擔(dān)過(guò)于僵硬，缺乏彈性及倫理內(nèi)涵，難以充分發(fā)揮侵權(quán)法的教育、預(yù)防等功能。

如根據(jù)荷蘭法的相關(guān)規(guī)定，低于14歲的兒童不論其是否具有識(shí)別能力，不會(huì)承擔(dān)任何形式的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，由其父母承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。在這樣“優(yōu)越”的法律條件下，很難讓兒童樹(shù)立正確的行為觀念和責(zé)任意識(shí)，而一旦其超過(guò)了14歲，哪怕其尚未成年，也無(wú)論其是否為精神障礙者，均要承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。誠(chéng)如朱巖教授所言：“（這種模式）完全從機(jī)械的年齡跨度，客觀化地判斷其是否具有責(zé)任能力，而不考慮在具體個(gè)案中行為人所具有的具體識(shí)別能力，將導(dǎo)致未成年人和精神智障者被迫承擔(dān)其根本無(wú)法預(yù)見(jiàn)和預(yù)防的行為后果，實(shí)際上構(gòu)成最為‘嚴(yán)格的責(zé)任?！?/p>

盡管識(shí)別能力具有主觀性和一定程度的變動(dòng)性，對(duì)其進(jìn)行具體考察可能存在一定的困難，但是作為判斷過(guò)錯(cuò)的邏輯前提，仍不可完全放棄責(zé)任能力在過(guò)錯(cuò)侵權(quán)構(gòu)成上的意義以及對(duì)于行為人的識(shí)別能力的具體化考量。拉倫茨指出，只有在債務(wù)人（Schuldner）對(duì)其行為具有識(shí)別力和具有理智地做出意志決定（Willensbestimmung）的能力的時(shí)候，才能夠追究其故意或過(guò)失的責(zé)任。畢竟，未成年人和精神障礙者承擔(dān)的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任而非絕對(duì)責(zé)任，在采用年齡標(biāo)準(zhǔn)追求形式正義之余，仍須兼顧個(gè)案中的實(shí)質(zhì)正義。

（三）采“年齡+識(shí)別能力”標(biāo)準(zhǔn)的立法例

《德國(guó)民法典》第827條和第828條對(duì)自然人的侵權(quán)責(zé)任能力的判斷規(guī)定了“年齡+識(shí)別能力”的標(biāo)準(zhǔn)。其中，第827條適用的對(duì)象是精神障礙者（包括暫時(shí)喪失意識(shí)的人），采用的是識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)；第828條適用的對(duì)象是未成年人，采用的是年齡與識(shí)別能力相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，即低于7歲的人無(wú)責(zé)任能力，滿18歲的人具有責(zé)任能力，滿7歲但不滿18歲的人是否具有責(zé)任能力則要通過(guò)識(shí)別能力的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。2002年德國(guó)債法修改時(shí)，吸收了當(dāng)時(shí)心理學(xué)研究的相關(guān)最新成果，認(rèn)為根據(jù)兒童的生理和心理能力，其通常最早要滿10歲之后才能認(rèn)識(shí)到動(dòng)力化的道路交通中的特別危險(xiǎn)（die besonderen Gefahren des motorisierten StraBenverkehrs）。因此，為了改善兒童在機(jī)動(dòng)化交通中的法律地位，《德國(guó)債法修正案》將兒童在機(jī)動(dòng)化交通事故中的無(wú)責(zé)任能力的年齡由7歲提高到了10歲。

德國(guó)法上的這種模式是前述兩種模式的有機(jī)結(jié)合，因而既兼具其優(yōu)點(diǎn)，又能克服其弊端，較好地實(shí)現(xiàn)了司法效率與個(gè)案正義之間的平衡。事實(shí)上，德國(guó)法上的這種做法淵源于羅馬法。羅馬法上就已經(jīng)對(duì)責(zé)任能力之判斷確立了“年齡+識(shí)別能力”的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)羅馬法的規(guī)定，7歲以下的幼兒沒(méi)有責(zé)任能力，14歲以上不滿25歲的男性適婚人或者12歲以上不滿25歲的女性適婚人和滿25歲的成年人具有完全的責(zé)任能力，而未適婚人（滿7歲不滿14歲的男性、滿7歲不滿12歲的女性）和近適婚人（接近適婚期年齡的未成年人）的責(zé)任能力則要根據(jù)他們是否具有識(shí)別能力來(lái)判斷。由于這些規(guī)則散見(jiàn)于不同時(shí)期的羅馬法文獻(xiàn)的若干片段中，因而較為凌亂。到了19世紀(jì)中后期，經(jīng)過(guò)潘德克頓法學(xué)家的長(zhǎng)期努力，這些規(guī)則得到了體系化的整理和研究，并將其研究成果反映到了《德國(guó)民法典》的相關(guān)條款中，從而構(gòu)建出了近代民法上的侵權(quán)責(zé)任能力制度及其理論。

另外，還需說(shuō)明的是，根據(jù)《德國(guó)少年法院法》（Jugendgerichtsgesetz）第3條第1款和《德國(guó)刑法典》（Strafgesetzbuch）第20條規(guī)定，未成年人要承擔(dān)刑事責(zé)任，必須同時(shí)具有識(shí)別能力（Einsichtsfahigkeit）和控制能力（Steuerungsfahigkeit）。但是德國(guó)民法通說(shuō)和判例均認(rèn)為，在責(zé)任能力的判斷上，并不必然要求行為人具有相應(yīng)的控制能力，只有在根據(jù)識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)或者年齡標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)行為人具有責(zé)任能力之后，進(jìn)一步判斷其有無(wú)過(guò)失時(shí)，才應(yīng)考慮其有無(wú)此種能力。多伊奇和阿倫斯（Deutsch/Ahrens）認(rèn)為，當(dāng)未成年人能夠根據(jù)其當(dāng)前的智力發(fā)展?fàn)顩r，明白其行為在法律上的責(zé)任，其就具有了識(shí)別能力，與刑法上的要求不同的是，關(guān)于責(zé)任能力的判斷沒(méi)有控制能力這一前提條件，也就是說(shuō)，判斷未成年人是否具有責(zé)任能力，不需要其具有根據(jù)識(shí)別而實(shí)施行為的能力（即控制能力），這項(xiàng)能力放在過(guò)失的框架下進(jìn)行檢驗(yàn)。endprint

（四）采行為能力標(biāo)準(zhǔn)的立法例

這種模式以蘇俄民法為代表，并為俄羅斯民法所繼承，對(duì)我國(guó)的民事立法和理論學(xué)說(shuō)產(chǎn)生了重大影響。1922年制定的《蘇俄民法典》第7條規(guī)定：“已屆成年之人，有完全以自己行為取得民事上權(quán)利，及承擔(dān)民事上義務(wù)之能力（行為能力）。滿18歲者，為成年”；第9條規(guī)定：“未成年人之滿14歲者，得經(jīng)法定代理人之同意，為法律行為。有權(quán)獨(dú)立支配其所得之工資，并對(duì)于因其行為所致與他人之損害負(fù)賠償之責(zé)任”；第405條第1款規(guī)定：“無(wú)行為能力人對(duì)于其所致之損害不負(fù)責(zé)任”。上述規(guī)定基本上為1964年制定的《蘇俄民法典》以及1994年開(kāi)始制定的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》所承繼。在這種模式下，行為人是否具有責(zé)任能力，取決于其有無(wú)相應(yīng)的行為能力：有行為能力即有責(zé)任能力，無(wú)行為能力即無(wú)責(zé)任能力，限制行為能力人也有責(zé)任能力。這是蘇聯(lián)模式的廣義行為能力概念及其理論的產(chǎn)物。

從既有文獻(xiàn)來(lái)看，薩維尼（Savigny）最先在《當(dāng)代羅馬法體系》第三卷中使用了廣義行為能力（Handlungsfahigkeit）的概念，其將廣義行為能力界定為完全自由的理性運(yùn)用的能力，其是自由行為的必備條件，而其所謂的自由行為包括兩種：一是行為人的意志直接指向法律關(guān)系的產(chǎn)生與消滅的行為，即法律行為；二是行為人的意志直接指向其他的非法律目的的行為，如侵權(quán)行為等。普赫塔（Puchta）將其界定為行為人通過(guò)其行為產(chǎn)生某種法律效果的能力，其不僅包括法律行為能力，還包括了侵權(quán)責(zé)任能力。自此，廣義行為能力成為了德國(guó)法系中的一個(gè)基本法學(xué)概念，其目的旨在從理論上對(duì)法律行為能力和侵權(quán)責(zé)任能力的聯(lián)系進(jìn)行統(tǒng)合與說(shuō)明，以提煉出一個(gè)更高級(jí)的法學(xué)概念，但民法典中并沒(méi)有廣義行為能力的一般性概念。

蘇聯(lián)民法學(xué)者不僅接受了廣義行為能力的概念，更是將其直接作為行為能力的權(quán)威定義，使責(zé)任能力實(shí)際上為行為能力的概念所包容，責(zé)任能力的有無(wú)一斷于行為能力。如在布拉都西主編的《蘇維埃民法》（上）一書(shū)中，作者明確指出：“行為能力不僅是指為法律行為和為其他合法行為的能力，而且也指對(duì)違法行為所負(fù)的責(zé)任（的能力）；在這種情況下，對(duì)于進(jìn)行違法行為的人，便產(chǎn)生賠償所致?lián)p害的義務(wù)”。從此，原來(lái)僅具有理論意義的傳統(tǒng)廣義行為能力之概念，在蘇聯(lián)民法上演變成為了一個(gè)具有實(shí)定法效力的統(tǒng)括法律行為能力和侵權(quán)責(zé)任能力的法定概念。在此模式下，責(zé)任能力只能“寄居”在行為能力的概念下而失去了獨(dú)立存在的價(jià)值。

這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于：在實(shí)踐操作中其可以迅速確定行為人的責(zé)任能力狀況，而無(wú)需對(duì)其識(shí)別能力狀況進(jìn)行具體考察。因?yàn)樾袨槟芰χ饕阅挲g作為客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因而行為人的行為能力狀況可以迅速根據(jù)抽象的年齡標(biāo)準(zhǔn)做出判斷，這也同時(shí)確定了行為人的責(zé)任能力狀況，操作起來(lái)較為便宜。同時(shí)，由于實(shí)踐中行為能力與責(zé)任能力的主體往往重疊，如無(wú)行為能力人往往也是無(wú)責(zé)任能力人，有行為能力的人往往也是有責(zé)任能力的人，因而這種模式在實(shí)際運(yùn)行中并未出現(xiàn)重大瑕疵。當(dāng)然，這種模式也存在理論上的“硬傷”。例如，其忽視了法律行為能力與侵權(quán)責(zé)任能力之間存在的本質(zhì)區(qū)別，抹煞了侵權(quán)責(zé)任能力獨(dú)立存在的價(jià)值及其必要性等等。因而這種模式難以對(duì)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任之認(rèn)定及承擔(dān)的邏輯內(nèi)涵、法理依據(jù)、倫理基礎(chǔ)等作出合理、妥當(dāng)?shù)恼f(shuō)明。對(duì)此，將留待后文展開(kāi)。

三、我國(guó)現(xiàn)行法的選擇及解釋

拉倫茨認(rèn)為：“（法律）語(yǔ)言與數(shù)理邏輯及科學(xué)語(yǔ)言不同，它不是外延明確的概念，毋寧是多少具有彈性的表達(dá)方式?！币虼耍敖忉寴?gòu)成了法律人最重要的任務(wù)之一?！忉尩暮x就是‘理解意義，而這是人們作出判斷的前提?！比缜八?，我國(guó)權(quán)威學(xué)者已經(jīng)指出，《民法通則》第133條對(duì)責(zé)任能力作出了實(shí)質(zhì)規(guī)定，侵權(quán)法立法時(shí)，該條為《侵權(quán)責(zé)任法》第32條所繼承。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》第9條、第33條以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)民法通則）若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)為“《民通意見(jiàn)》”）第148條等也涉及到了自然人的責(zé)任能力。因此，如何妥當(dāng)解釋上述條款的內(nèi)外部關(guān)系便顯得尤為重要。

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的解釋論

1.《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款之解釋

該款規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任?！睆默F(xiàn)有的資料來(lái)看，該款當(dāng)受到了1922年的《蘇俄民法典》第405條第1款的影響，即認(rèn)為無(wú)行為能力人無(wú)責(zé)任能力，不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。但是其并沒(méi)有繼受《蘇俄民法典》第9條的規(guī)范內(nèi)容，即不承認(rèn)限制行為能力人具有責(zé)任能力。另外，對(duì)該款進(jìn)行反向解釋?zhuān)纯傻贸觥巴耆袷滦袨槟芰θ嗽斐伤藫p害的，由行為人本人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的推論，或許立法者認(rèn)為這個(gè)推論乃不證自明之理，因而沒(méi)有明文規(guī)定。

從歷史淵源上看，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款以及《民法通則》第133條第1款之所以對(duì)限制行為能力人的責(zé)任能力問(wèn)題作出異化處理，是因?yàn)榕c1957年制定的《治安管理處罰條例》第29條以及1980年修改的《婚姻法》第17條相銜接，而這兩條均是將未成年人作為一個(gè)整體進(jìn)行規(guī)定的，并沒(méi)有將其類(lèi)型化為無(wú)行為能力人和限制行為能力人兩類(lèi)，并且二者都規(guī)定在未成年人致害時(shí)，由其父母或其他監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，從而否認(rèn)了未成年人具有責(zé)任能力。因此，為了與既有規(guī)定相銜接，《民法通則》第133條第1款并沒(méi)有照搬《蘇俄民法典》第9條的規(guī)定內(nèi)容。

至此，就自然人的責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，可以認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款以及《民法通則》第133條第1款基本上采取了蘇聯(lián)模式的行為能力標(biāo)準(zhǔn)，即無(wú)行為能力人無(wú)責(zé)任能力，完全行為能力人有責(zé)任能力，而否認(rèn)限制行為能力人具有責(zé)任能力的做法則是受到了當(dāng)時(shí)我國(guó)《治安管理處罰條例》第29條和《婚姻法》第17條的直接影響。

2.《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款之解釋

該款規(guī)定：“有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償”。從比較法上看，《蘇俄民法典》中并沒(méi)有類(lèi)似的規(guī)定，其他的大陸法系國(guó)家或地區(qū)（如德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等）則存在著有財(cái)產(chǎn)的無(wú)責(zé)任能力人在例外情況下應(yīng)承擔(dān)衡平責(zé)任的規(guī)定，但是其與《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款在適用上存在著重大差別：前者是作為侵權(quán)責(zé)任能力制度的配套措施而被構(gòu)建起來(lái)的，其需要滿足無(wú)責(zé)任能力人的行為具備違法性、受害人不能從行為人的法定代理人那里取得損害賠償、以不影響無(wú)責(zé)任能力人的人格自由發(fā)展為前提等要件，而后者在適用上并沒(méi)有任何條件限制，只要無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人有財(cái)產(chǎn)，那么其就要承擔(dān)責(zé)任（支付賠償費(fèi)用），監(jiān)護(hù)人只承擔(dān)補(bǔ)充性質(zhì)的責(zé)任。endprint

該條款容易讓人誤認(rèn)為在其所確立的行為能力標(biāo)準(zhǔn)之外，針對(duì)行為能力欠缺者的責(zé)任能力之判斷另行規(guī)定了一種標(biāo)準(zhǔn)——財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，從而認(rèn)為有財(cái)產(chǎn)的行為能力欠缺者具有責(zé)任能力，能夠獨(dú)立承擔(dān)賠償責(zé)任。出現(xiàn)這種情況的原因，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國(guó)的民法理論還很不成熟，立法技術(shù)也有欠周全，使得相關(guān)的制度構(gòu)造顯得頗為粗糙。實(shí)際上，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款以及《民法通則》第133條第2款來(lái)源于我國(guó)的司法實(shí)踐。在1984年出版的《民法概論》一書(shū)中，王忠和蘇惠祥教授認(rèn)為：“在審判實(shí)踐中，一般認(rèn)為，某些已經(jīng)能夠辨認(rèn)自己行為后果，并且已有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)收入的未成年人，應(yīng)當(dāng)和監(jiān)護(hù)人一道，對(duì)自己造成的損害承擔(dān)連帶責(zé)任”；在1985年出版的由陶希晉先生主編的《民法文集》一書(shū)中，劉書(shū)锜先生也認(rèn)為：“實(shí)踐中，對(duì)限制行為能力人尚能辨認(rèn)自己行為后果且有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)收入的，首先由自己承擔(dān)其侵權(quán)損害賠償，而由其父母或監(jiān)護(hù)人負(fù)補(bǔ)充責(zé)任。這種做法是合理的，可行的?！痹凇睹穹ㄍ▌t》的制定過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)對(duì)這個(gè)司法實(shí)踐中的通行做法進(jìn)行了概括、提煉，并將其規(guī)定在第133條第2款中。對(duì)此，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款基本上予以了保留，但是刪除了“適當(dāng)”二字和“但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”的限制。

3.《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款與第2款之整體解釋

有學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款和第2款之間是一種并列關(guān)系，其理由是這兩款分別以造成他人損害的無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人“是否擁有財(cái)產(chǎn)”為標(biāo)準(zhǔn)，從而確立了不同的責(zé)任承擔(dān)主體以及構(gòu)成要件。如，相關(guān)論者認(rèn)為：《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款“雖然沒(méi)有明確其適用的前提是被監(jiān)護(hù)人沒(méi)有財(cái)產(chǎn)，但是，通過(guò)體系解釋?zhuān)Y(jié)合該條第2款的規(guī)定可以看出，其適用于被監(jiān)護(hù)人沒(méi)有財(cái)產(chǎn)的情形”。筆者以為，如此解釋難以茍同。

首先，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)不能一概而論，如果其有財(cái)產(chǎn)，即使其沒(méi)有行為能力，其也具有責(zé)任能力，從而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。行為能力標(biāo)準(zhǔn)和財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)分別適用于“沒(méi)有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人”和“有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人”。但這樣一來(lái)，“針對(duì)相同的民事主體就出現(xiàn)了不同的責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)，顯得較為混亂”。目前來(lái)看，如果不通過(guò)妥當(dāng)?shù)慕忉寣W(xué)方法對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款和第2款之間的邏輯關(guān)系進(jìn)行解析，因這種觀點(diǎn)所引起的理論上的混亂狀況還將持續(xù)下去。

其次，這種方法不僅將在形式上導(dǎo)致兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)的并存，而且財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)也將會(huì)在實(shí)質(zhì)上替代行為能力標(biāo)準(zhǔn)而成為判斷行為能力欠缺者的責(zé)任能力的唯一標(biāo)準(zhǔn)：其之所以承擔(dān)責(zé)任是因?yàn)槠溆胸?cái)產(chǎn)，其之所以不承擔(dān)責(zé)任是因?yàn)槠錄](méi)有財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)的有無(wú)成為其應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的唯一準(zhǔn)據(jù)！因此，行為能力標(biāo)準(zhǔn)的適用對(duì)象只限縮為完全行為能力人！有學(xué)者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)“完全不符合侵權(quán)責(zé)任法的基本理念?！绻颜麄€(gè)制度的建構(gòu)，完全建立在某一方是否‘有財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)之上，就完全取消了責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)在的道義基礎(chǔ)，使得‘某人擁有財(cái)產(chǎn)這樣一種與侵權(quán)事實(shí)的發(fā)生無(wú)任何聯(lián)系的事實(shí)狀態(tài)，成為某種意義上的‘原罪?！边@種觀點(diǎn)“實(shí)際上是以財(cái)產(chǎn)來(lái)確定人格的有無(wú)，即有財(cái)產(chǎn)則有人格，無(wú)財(cái)產(chǎn)則無(wú)人格?！币蚨耆螠缌饲謾?quán)責(zé)任能力天然具有的倫理色調(diào)，使得有財(cái)產(chǎn)的未成年人和精神病患者的責(zé)任承擔(dān)，在法價(jià)值層面上，缺乏充分的倫理正當(dāng)性。

再次，這種方法并不利于強(qiáng)化監(jiān)護(hù)人的責(zé)任意識(shí)，不利于監(jiān)護(hù)人積極履行監(jiān)護(hù)義務(wù)。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，無(wú)行為能力人、限制行為能力人處于監(jiān)護(hù)之下，其人身和財(cái)產(chǎn)都受到監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督、保護(hù)。按照這種觀點(diǎn)，只要行為能力欠缺者有財(cái)產(chǎn)，那么其就要承擔(dān)責(zé)任，而無(wú)論監(jiān)護(hù)人是否盡到了監(jiān)護(hù)義務(wù)。特別是在監(jiān)護(hù)人并非被監(jiān)護(hù)人的父母的情況下，只要被監(jiān)護(hù)人有財(cái)產(chǎn)，即使其沒(méi)有盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)，其也不用承擔(dān)責(zé)任，至多對(duì)被監(jiān)護(hù)人賠償不足的部分承擔(dān)補(bǔ)充性的責(zé)任。如此一來(lái)，勢(shì)必會(huì)誘發(fā)嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)。這種觀點(diǎn)和做法既不能為監(jiān)護(hù)人積極履行監(jiān)護(hù)義務(wù)提供一定的激勵(lì)機(jī)制，也不能為監(jiān)護(hù)人怠于履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的行為提供有效的約束機(jī)制。因而，在實(shí)踐中會(huì)不利于監(jiān)護(hù)人履行其監(jiān)護(hù)義務(wù)以及不利于社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。

最后，這種方法也不利于保護(hù)無(wú)行為能力人、限制行為能力人的利益?！睹穹ㄍ▌t》第18條第1款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”。由此可見(jiàn)，處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)的唯一正當(dāng)理由在于維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。但是被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)是由監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理的，在被監(jiān)護(hù)人實(shí)施致害行為的情況下，監(jiān)護(hù)人以其所管理的被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)來(lái)支付賠償費(fèi)用，即使監(jiān)護(hù)人本人存在嚴(yán)重過(guò)失，也是符合《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款之規(guī)定的。楊代雄教授也認(rèn)為：“讓一個(gè)年幼無(wú)知或精神錯(cuò)亂缺乏理性判斷能力的人以其財(cái)產(chǎn)賠償他人損失而監(jiān)護(hù)人即使嚴(yán)重失職也不承擔(dān)賠償責(zé)任，不但顯然有失公平而且還可能導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人喪失生活或未來(lái)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”。因?yàn)椋槐O(jiān)護(hù)人是社會(huì)中的弱者，從其財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用要受到法律上保護(hù)弱者的特殊政策的嚴(yán)格限制，即“必須保證被監(jiān)護(hù)人的正常生活和受教育，不得超過(guò)這一限度支付賠償費(fèi)用”。

因此，將《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款和第2款之間理解為一種并列關(guān)系，顯然并不能獲得合理、妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。其實(shí)，我國(guó)有學(xué)者早就認(rèn)識(shí)到了“并列關(guān)系說(shuō)”的缺陷，并提倡“視為說(shuō)”，如劉士國(guó)教授認(rèn)為，《民法通則》第133條第2款沒(méi)有規(guī)定以財(cái)產(chǎn)能力作為責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人只能“視為”有責(zé)任能力的人，而“視為”本身并非以財(cái)產(chǎn)能力的客觀標(biāo)準(zhǔn)取代認(rèn)識(shí)能力的主觀標(biāo)準(zhǔn)，在判斷責(zé)任能力時(shí)，只能以認(rèn)識(shí)能力為依據(jù)。此外，還有學(xué)者主張“原則與例外說(shuō)”，如劉保玉、秦偉教授認(rèn)為，依我國(guó)《民法通則》的規(guī)定及有關(guān)的司法解釋?zhuān)瑢?duì)自然人的民事責(zé)任能力之判定實(shí)際上采行了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即作為一般標(biāo)準(zhǔn)的民事行為能力標(biāo)準(zhǔn)和作為例外標(biāo)準(zhǔn)的財(cái)產(chǎn)狀況標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為《民法通則》第133條第1款和第2款之間是原則與例外的關(guān)系。endprint

與前述的“并列關(guān)系說(shuō)”相比，“視為說(shuō)”和“原則與例外說(shuō)”無(wú)疑具有較大的合理性：由于該說(shuō)否認(rèn)了《民法通則》第133條第2款能夠和第1款“平起平坐”，從而在一定程度上克服了“并列關(guān)系說(shuō)”所產(chǎn)生的混亂局面和倫理妥當(dāng)性的缺失。不過(guò)，“視為說(shuō)”和“原則與例外說(shuō)”也并非盡善盡美，如其認(rèn)為《民法通則》第133條第2款在行為能力欠缺者的責(zé)任能力問(wèn)題上仍然具有實(shí)質(zhì)影響：如果行為能力欠缺者擁有財(cái)產(chǎn)，那么其就會(huì)被“視為”有責(zé)任能力或者“例外地”具有責(zé)任能力，這就無(wú)法徹底擺脫“并列關(guān)系說(shuō)”的上述瑕疵。

筆者以為，從解釋論上看，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款和第2款之間既非并列關(guān)系，亦非原則與例外的關(guān)系，而是基本條款與配套補(bǔ)充條款的關(guān)系。其中，第1款是基本條款，其確立了判斷自然人責(zé)任能力的基本標(biāo)準(zhǔn)一行為能力標(biāo)準(zhǔn)，并在整個(gè)民法體系中具有普遍適用的意義；第2款是補(bǔ)充條款，其在第1款的基礎(chǔ)上，確立了有財(cái)產(chǎn)的行為能力欠缺者（無(wú)責(zé)任能力人）的衡平責(zé)任，以之作為第1款的配套和補(bǔ)充措施，目的在于克服第1款在具體適用中可能產(chǎn)生的不足，并在適用上依附于第1款。

其一，從功能解釋上看，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款是第1款的配套和補(bǔ)充措施，其并不能脫離第1款而單獨(dú)適用。侵權(quán)責(zé)任能力制度的設(shè)置目的在于保護(hù)欠缺識(shí)別能力的行為人，但是為了兼顧受害人的利益保護(hù)，大陸法系國(guó)家和地區(qū)也通過(guò)一系列配套措施來(lái)緩和這一制度的不足，其中就規(guī)定了有財(cái)產(chǎn)的無(wú)責(zé)任能力人的衡平責(zé)任這一配套措施。盡管《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款沒(méi)有采納傳統(tǒng)的以識(shí)別能力為基礎(chǔ)的責(zé)任能力制度，而是繼受了蘇聯(lián)模式的廣義行為能力理論，但是也同樣面臨受害人的利益保護(hù)不足的問(wèn)題，尤其是在我國(guó)不承認(rèn)限制行為能力人具有責(zé)任能力的情況下，這一問(wèn)題就更加突出。為此，第2款專(zhuān)門(mén)規(guī)定有財(cái)產(chǎn)的行為能力欠缺者應(yīng)對(duì)受害人承擔(dān)衡平責(zé)任，以之作為第1款的配套和補(bǔ)充措施。因此，從功能上看，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款并不能脫離第1款而單獨(dú)適用，其只能作為第1款的配套和補(bǔ)充措施而在功能及適用上依附于第1款。也就是說(shuō)，有財(cái)產(chǎn)的行為能力欠缺者之所以需要承擔(dān)衡平責(zé)任，并不是因?yàn)槠溆胸?zé)任能力，而恰恰是因?yàn)槠錄](méi)有責(zé)任能力，只不過(guò)為了更好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益，其需要以自身所有的財(cái)產(chǎn)對(duì)受害人承擔(dān)一定的衡平責(zé)任，以彌補(bǔ)責(zé)任能力制度在救濟(jì)受害人方面的不足。

其二，從歷史解釋和目的解釋來(lái)看，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款和第2款之間也應(yīng)定位為基本條款與補(bǔ)充條款的關(guān)系。如前所述，該條第1款和第2款的理論基礎(chǔ)和實(shí)踐功能均大不相同：前者淵源于蘇聯(lián)民法上的廣義行為能力制度，其目的是將責(zé)任能力納入到行為能力制度中進(jìn)行處理，并以行為能力作為責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)；而后者直接來(lái)源于我國(guó)的司法實(shí)踐，其目的是為了更好地救濟(jì)受害人，從公平責(zé)任出發(fā)，實(shí)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)人和受害人之間的利益關(guān)系的平衡。因此，從歷史和目的上看，第1款始終處于基本條款的位置，其直接關(guān)乎自然人的侵權(quán)責(zé)任能力這一宏大命題，從而對(duì)整個(gè)民法體系產(chǎn)生效力；而第2款則是司法實(shí)踐規(guī)則的成文法化，其目的在于通過(guò)使有財(cái)產(chǎn)的行為能力欠缺者承擔(dān)一定的衡平責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)有關(guān)主體之間的利益關(guān)系的平衡，以克服第1款在適用過(guò)程中可能產(chǎn)生的不足。

其三，從體系解釋上看，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款和第2款之間亦非并列關(guān)系。體系解釋?zhuān)╯ystematische Auslegung）的方法旨在通過(guò)對(duì)有關(guān)規(guī)定在法典中所處位置（Stellung）和編制（Einordnung）進(jìn)行分析，從而可以為理解相鄰規(guī)定提供進(jìn)一步的啟發(fā)。不過(guò)，法律體系有外在體系和內(nèi)在體系之分，前者是“依形式邏輯的規(guī)則建構(gòu)之抽象、一般概念式的體系”，即法律的編制體例；而后者則是法律秩序的內(nèi)在構(gòu)造、原則及價(jià)值判斷而言。持“并列關(guān)系說(shuō)”的學(xué)者將《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款的適用對(duì)象限縮解釋為被監(jiān)護(hù)人沒(méi)有財(cái)產(chǎn)的情形，顯然，這種解釋方法只看到了外在體系而忽略了對(duì)同等重要的內(nèi)在體系的考察。實(shí)際上，如果對(duì)上述條款的內(nèi)在價(jià)值體系的考察，上述學(xué)者所得出的解釋結(jié)論并經(jīng)不起推敲。

事實(shí)上，在運(yùn)用解釋學(xué)方法對(duì)法律條文進(jìn)行解釋的時(shí)候，如果僅靠一種解釋方法就得出解釋結(jié)論，是一種相當(dāng)“危險(xiǎn)”的舉動(dòng)。梁慧星教授認(rèn)為：“體系解釋方法亦有其局限性，因?yàn)榉审w系僅屬于法律之外在形式，運(yùn)用體系解釋方法，不可過(guò)分拘泥于形式而忽視法律之實(shí)質(zhì)目的。因此，體系解釋僅為方法之一，不可過(guò)分強(qiáng)調(diào)，應(yīng)同時(shí)參酌其他解釋因素以決定解釋結(jié)論”?？{里斯（Canaris）也認(rèn)為，切勿任意選擇一種解釋方法，應(yīng)做通盤(pán)的思考檢討，始能獲致合理結(jié)果，而在個(gè)案中應(yīng)妥當(dāng)調(diào)和當(dāng)事人利益，貫徹正義的理念。在對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款和第2款之間的邏輯關(guān)系進(jìn)行解釋的時(shí)候，應(yīng)綜合運(yùn)用歷史解釋、體系解釋、功能解釋和目的解釋等方法，以相互支持、補(bǔ)充，獲致更為妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論。

（二）《侵權(quán)責(zé)任法》第32條與第33條之關(guān)聯(lián)

《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款規(guī)定：“完全民事行為能力人對(duì)自己的行為暫時(shí)沒(méi)有意識(shí)或者失去控制造成他人損害有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)受害人適當(dāng)補(bǔ)償。”這個(gè)條文屬于新創(chuàng)條文，在這之前的我國(guó)民事法律并沒(méi)有對(duì)上述問(wèn)題作出過(guò)類(lèi)似規(guī)定。從比較法上看，其明顯受到了《德國(guó)民法典》第827條和《日本民法典》第713條的影響，但又具有中國(guó)特色。我國(guó)立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，該條的立法理由在于：“過(guò)錯(cuò)是行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的要件。過(guò)錯(cuò)的前提是行為人有意思能力。如果行為人喪失了意識(shí)，就無(wú)過(guò)錯(cuò)可言?！?/p>

不過(guò)，這實(shí)際上等于我國(guó)立法機(jī)關(guān)否定了其在對(duì)第32條進(jìn)行說(shuō)明時(shí)所堅(jiān)持的觀點(diǎn)。因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任能力的判斷基礎(chǔ)是識(shí)別能力，而我國(guó)民法學(xué)界并沒(méi)有對(duì)意思能力和識(shí)別能力作出嚴(yán)格界分，在理論上往往將這兩個(gè)概念加以混用。既然我國(guó)立法機(jī)關(guān)承認(rèn)形成過(guò)錯(cuò)的前提是要有意思能力，這就意味著我國(guó)立法機(jī)關(guān)并未拒斥傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任能力制度的作用和價(jià)值。因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任能力構(gòu)成判斷過(guò)錯(cuò)的邏輯前提，其價(jià)值基礎(chǔ)在于保護(hù)無(wú)識(shí)別能力的行為人：欠缺識(shí)別能力就無(wú)法形成過(guò)錯(cuò)（沒(méi)有過(guò)錯(cuò)能力），因而不能受到過(guò)錯(cuò)責(zé)難并不被要求承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任（沒(méi)有責(zé)任能力）。endprint

可以確定的是，《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款并非以行為能力作為責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槿绻瀼剡@種邏輯，完全行為能力人因其具有責(zé)任能力，故而可要求其承擔(dān)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任，但是這無(wú)異對(duì)暫時(shí)喪失識(shí)別能力的完全行為能力人施加了結(jié)果責(zé)任，在價(jià)值取向上難以正當(dāng)化。衡諸比較法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，及為了維護(hù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的基本價(jià)值，我國(guó)立法機(jī)關(guān)認(rèn)為于此情形下，應(yīng)突破第32條第1款所確立的行為能力標(biāo)準(zhǔn)的桎梏，直接以行為人的識(shí)別能力作為其責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

那么，這是否意味著《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款和第33條第1款對(duì)自然人的侵權(quán)責(zé)任能力之判斷分別設(shè)立了行為能力和識(shí)別能力的雙重標(biāo)準(zhǔn)呢？對(duì)此，筆者以為，盡管就責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，第33條的確作出了與第32條第1款不同的規(guī)定，但是二者之間毋寧是原則與例外的關(guān)系而非并列關(guān)系。其中，識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)只可能是行為能力標(biāo)準(zhǔn)的例外，其目的旨在克服行為能力標(biāo)準(zhǔn)在具體適用中可能導(dǎo)致的不足，而不可能與行為能力標(biāo)準(zhǔn)“分庭抗禮”。

首先，從適用范圍和條件上看，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款與第33條第1款在邏輯上是一般與例外、普遍與特殊的關(guān)系。具體言之，第32條第1款關(guān)于行為能力標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定在適用上具有一般性和普遍性，其意味著無(wú)行為能力人和限制行為能力人沒(méi)有責(zé)任能力，而完全行為能力人在一般情況下均有責(zé)任能力；第33條關(guān)于識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)的適用具有例外性和特殊性，其只適用于完全行為能力人暫時(shí)喪失識(shí)別能力而致害的場(chǎng)合，在其具有識(shí)別能力的時(shí)候，對(duì)其責(zé)任能力的判斷仍然適用第32條第1款所確立的行為能力標(biāo)準(zhǔn)。

其次，從目的解釋上看，《侵權(quán)責(zé)任法》第33條的直接目的在于對(duì)暫時(shí)喪失識(shí)別能力的完全行為能力人的責(zé)任能力問(wèn)題進(jìn)行特殊規(guī)范，從而填補(bǔ)因?yàn)橥耆瀼氐?2條第1款所確立的行為能力標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中可能產(chǎn)生的不足。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，《侵權(quán)責(zé)任法》第33條所確立的識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)僅僅是作為第32條第1款的輔助措施來(lái)發(fā)揮作用的。因?yàn)椋?3條的適用對(duì)象具有特定性，這就決定了該條的適用范圍具有特殊性，即其只適用于暫時(shí)喪失識(shí)別能力的完全行為能力人，并無(wú)普遍適用的效力。

第三，根據(jù)“反對(duì)解釋”的方法，如果認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第33條對(duì)行為人的責(zé)任能力之判斷另行確立了識(shí)別能力的標(biāo)準(zhǔn)，那就無(wú)法對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第9條作出妥當(dāng)?shù)慕忉?。因?yàn)榘凑者@種觀點(diǎn)，限制行為能力人是否具有責(zé)任能力，要看其有無(wú)相應(yīng)的識(shí)別能力，如果其有識(shí)別能力，那么其就具有責(zé)任能力，反之則否。顯然，這種解釋并不符合第9條的文義及目的，該條的目的就是旨在修改《民通意見(jiàn)》第148條第3款，以貫徹《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款的基本精神，即否認(rèn)限制行為能力人在被人教唆或幫助實(shí)施侵權(quán)的情況下可以具有責(zé)任能力，從而維護(hù)行為能力標(biāo)準(zhǔn)在侵權(quán)法體系上的普遍適用性和形式統(tǒng)一性。這也說(shuō)明《侵權(quán)責(zé)任法》第33條中的識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)只是被當(dāng)作行為能力標(biāo)準(zhǔn)之例外而予以構(gòu)造和適用的。

四、現(xiàn)行制度選擇之反思

筆者在上文通過(guò)解釋論的方法對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法上的相關(guān)條款進(jìn)行了分析，認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款確立了責(zé)任能力的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)——行為能力標(biāo)準(zhǔn)，該條第2款是第1款的配套措施和補(bǔ)充條款；第33條確立了具有例外性質(zhì)的識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)。不過(guò)，從立法論的角度而言，我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)于侵權(quán)責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇與定位顯然有待于進(jìn)一步完善。在未來(lái)我國(guó)民法典的構(gòu)建過(guò)程中，需要仔細(xì)權(quán)衡現(xiàn)行制度選擇的妥當(dāng)性及其完善路徑。

（一）法律行為能力與侵權(quán)責(zé)任能力之區(qū)別

法律行為能力（Geschaftsfahighket），是指自然人能夠自負(fù)其責(zé)地實(shí)施有效的法律行為的能力。盡管侵權(quán)責(zé)任能力制度與法律行為能力制度均為權(quán)利能力制度的實(shí)證貫徹，但是二者仍然存在著本質(zhì)區(qū)別，不可將二者混為一談。

第一，二者適用的行為領(lǐng)域和制度目的不同。曾世雄教授認(rèn)為：“民法就行為予以規(guī)劃，變動(dòng)之方向?yàn)檎龖B(tài)者，行為必須符合行為能力之設(shè)計(jì)，變動(dòng)之方向?yàn)榉磻B(tài)者，行為必須符合責(zé)任能力之設(shè)計(jì)?！狈尚袨槟芰χ贿m用于以意思表示為要素的法律行為領(lǐng)域，其直接目的在于判斷法律行為能否發(fā)生法律效力，從而能否發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效果。侵權(quán)責(zé)任能力只適用于侵權(quán)行為領(lǐng)域，并不以意思表示為要素，其目的在于確認(rèn)行為人是否具有形成過(guò)錯(cuò)的能力以及能否對(duì)其進(jìn)行過(guò)錯(cuò)歸責(zé)。因此，若民事主體實(shí)施的法律行為超出其法律行為能力的范圍，將不生效力，但是其實(shí)施的違法行為無(wú)論是否超出其法律行為能力的范圍，均為有效，即應(yīng)受法律追究（即承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任）。

第二，二者的制度構(gòu)造機(jī)理不同。王澤鑒教授認(rèn)為：“法律行為上的行為能力，須予以制度化，使有客觀的標(biāo)準(zhǔn)，期能對(duì)智慮不周者的保護(hù)及交易安全，兼籌并顧。反之，侵權(quán)行為涉及行為人應(yīng)否在法律上負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任，宜采具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，就個(gè)案加以判定?！庇捎诜尚袨槟诵袨槿嘶谧约旱囊庵痉e極地參與法律交往活動(dòng)，為了避免智力或者精神能力低下的人通過(guò)法律行為給自己帶來(lái)不測(cè)的損害，法律要求只有意思能力健全的自然人才能享有法律行為能力。但是，為了維護(hù)法律交易的簡(jiǎn)便性（Leichtigkeit）和安全性（Sicherheit），不可能要求行為人在從事每一項(xiàng)法律行為之前，都對(duì)相對(duì)人進(jìn)行某種“成熟檢測(cè)（Reifeprufung）?！币虼?，為了降低交易成本、保護(hù)合理信賴(lài)，大陸法國(guó)家和地區(qū)主要通過(guò)年齡標(biāo)準(zhǔn)對(duì)自然人的意思能力狀況進(jìn)行了抽象的類(lèi)型固定，只有在例外情況下，才對(duì)其意思能力狀況進(jìn)行個(gè)案審查。

但是，侵權(quán)行為“卻是對(duì)一種正常法律生活的破壞，是對(duì)不侵害他人的基本生活準(zhǔn)則的違背，而這僅僅需要起碼的常識(shí)就可以避免，因此只需要很低的辨別能力即可”。同時(shí)，侵權(quán)行為在整個(gè)社會(huì)中所占比例較為稀少，為了使過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定及其承擔(dān)具有合理性，進(jìn)行過(guò)錯(cuò)歸責(zé)“必須以行為人具備一定的能夠預(yù)見(jiàn)其行為結(jié)果的最低限度的智能和判斷能力為前提”。否則，將會(huì)使無(wú)識(shí)別能力者對(duì)損害承擔(dān)最為嚴(yán)格的結(jié)果責(zé)任，這顯然讓人無(wú)法接受。endprint

第三，二者的價(jià)值基礎(chǔ)及利益衡量的內(nèi)容不同。法律行為能力與侵權(quán)責(zé)任能力的制度構(gòu)造均是復(fù)雜的立法利益衡量的產(chǎn)物，但是二者的利益衡量的內(nèi)容并不相同。就法律行為能力而言，其需要在利益衡量上合理平衡行為人（尤其是意思能力欠缺者）的行為自由利益和善意相對(duì)人的正當(dāng)信賴(lài)?yán)嬷g的緊張關(guān)系；就侵權(quán)責(zé)任能力而言，“其價(jià)值裁量處于加害人的行為自由和受害人的法益保護(hù)之間，‘不侵害他人是社會(huì)交往中人人可得以信賴(lài)的基本交往原則”。

在利益衡量的基礎(chǔ)上，法律行為能力制度的價(jià)值判斷基礎(chǔ)在于：在保護(hù)意思能力欠缺者的合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，通過(guò)賦予催告權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)的方式，適當(dāng)兼顧行為相對(duì)人享有的合理信賴(lài)?yán)?；而侵?quán)責(zé)任能力制度的價(jià)值判斷之基礎(chǔ)在于：在使無(wú)識(shí)別能力者免于承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的基礎(chǔ)上，通過(guò)多種途徑對(duì)受害人的損害進(jìn)行救濟(jì)，如侵權(quán)法內(nèi)部的監(jiān)護(hù)人責(zé)任、行為人衡平責(zé)任和侵權(quán)法外的保險(xiǎn)救濟(jì)、社會(huì)救濟(jì)等途徑。

此外，二者的判斷基礎(chǔ)也不盡相同。大陸法系傳統(tǒng)民法一般認(rèn)為，法律行為能力以意思能力為判斷基礎(chǔ)，而侵權(quán)責(zé)任能力則以識(shí)別能力作為判斷基礎(chǔ)，二者對(duì)于行為人的主觀精神能力有著不同程度的要求。

（二）以行為能力作為責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)的不合理性

如前所述，作為歷史上形成的兩個(gè)具有特定內(nèi)涵、發(fā)揮特定功能的實(shí)證法概念，法律行為能力和侵權(quán)責(zé)任能力之間存在著若干本質(zhì)區(qū)別，在理論和實(shí)踐上不能相互混淆。由于受到重蘇聯(lián)模式的廣義行為能力概念的深重影響，我國(guó)《民法通則》第133條第1款將責(zé)任能力納入到行為能力制度中進(jìn)行處理，并以行為能力作為責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這種做法為《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款所承繼。就立法論而言，筆者以為，這種方法除了容易抹煞上述兩種能力的本質(zhì)差別外，至少還存在如下弊端。

首先，這種方法在邏輯上并不周延。如前所述，蘇聯(lián)民法將責(zé)任能力納入到行為能力中進(jìn)行規(guī)范，認(rèn)為限制行為能力人也有責(zé)任能力，但是我國(guó)立法者出于維護(hù)法律體系統(tǒng)一性的考量，并沒(méi)有照搬這種做法，而是否認(rèn)限制行為能力人具有責(zé)任能力，這就使得責(zé)任能力之判斷實(shí)際上并沒(méi)有完全遵循行為能力標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，我國(guó)有學(xué)者早就指出：“如果認(rèn)定公民的民事行為能力和民事責(zé)任能力的根據(jù)是統(tǒng)一的，那么，精神病人和未成年人特別是限制民事行為能力人的民事行為能力和民事責(zé)任能力也應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，……限制民事行為能力人具有限制民事行為能力但沒(méi)有相應(yīng)的民事責(zé)任能力，顯然是矛盾的”。

其次，這種方法并不能合理解釋刑事責(zé)任能力的最低年齡比侵權(quán)責(zé)任能力的最低年齡還要低的現(xiàn)象。我國(guó)《刑法》第17條規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。因此，在我國(guó)，刑事責(zé)任能力的最低年齡一般是16歲，特殊情況下是14歲，但是根據(jù)《民法通則》第11條的規(guī)定，只有年滿18歲的自然人才是完全民事行為能力人，才可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，因此侵權(quán)責(zé)任能力的最低年齡標(biāo)準(zhǔn)是18歲。一般而言，犯罪行為的性質(zhì)及后果要比侵權(quán)行為更加惡劣、嚴(yán)重，刑事責(zé)任對(duì)于行為人的人身和財(cái)產(chǎn)的消極影響也遠(yuǎn)非侵權(quán)責(zé)任可比，但是按照我國(guó)現(xiàn)行法上的規(guī)定，一個(gè)人具有刑事責(zé)任能力并不意味著其同時(shí)具有侵權(quán)責(zé)任能力。一個(gè)年滿16歲的行為人需要為其犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任而無(wú)須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（因其為不完全行為能力人），這種現(xiàn)象難以作出合理解釋。

最后，這種方法也無(wú)法為過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任之判定及承擔(dān)提供合理化論證。我國(guó)現(xiàn)行法以行為能力作為責(zé)任能力的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，而行為能力則依抽象的年齡進(jìn)行類(lèi)型化構(gòu)造。因此，在我國(guó)，判斷行為人是否具有責(zé)任能力、能否獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，其背后的決定性因素實(shí)質(zhì)上是年齡。眾所周知，對(duì)行為人課以過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的目的，是為了更好地發(fā)揮侵權(quán)法的教育、預(yù)防等功能，這就要求行為人對(duì)其行為的社會(huì)性質(zhì)或抽象風(fēng)險(xiǎn)具有識(shí)別能力，從而能夠形成過(guò)錯(cuò)，得對(duì)其予以過(guò)錯(cuò)譴責(zé)和歸責(zé)。但是，按照我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定，在認(rèn)定行為人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任時(shí)，并不考慮其主觀能力狀況，只要其年滿18歲就可以判令其獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，將責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)完全建立在與其能力無(wú)關(guān)的年齡上，從而剝離了過(guò)錯(cuò)責(zé)任所天然具有的倫理色調(diào)，使侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定及承擔(dān)缺乏應(yīng)有的合理性。

盡管我國(guó)現(xiàn)行法以行為能力作為責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中并未出現(xiàn)嚴(yán)重問(wèn)題，并且還具有操作便宜的優(yōu)勢(shì)，但是其難以對(duì)于過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任之認(rèn)定及承擔(dān)的邏輯內(nèi)涵、法理依據(jù)、倫理基礎(chǔ)等作出合理、妥當(dāng)?shù)恼f(shuō)明，這便是嚴(yán)重的“硬傷”，并且在實(shí)踐中也出現(xiàn)了難以克服的問(wèn)題。朱巖教授指出：“無(wú)論在理論層面還是在實(shí)踐層面，以民事行為能力替代責(zé)任能力都存在難以消解的錯(cuò)誤?！币虼耍覀儾荒転榱藢?shí)踐上的便宜而置相關(guān)制度的內(nèi)在邏輯機(jī)理于不顧，在理論和立法上將法律行為能力和侵權(quán)責(zé)任能力相混淆。

（三）我國(guó)未來(lái)民法典的應(yīng)然選擇

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)學(xué)者提出了不同的觀點(diǎn)，比較法上也有不同的做法，在我國(guó)未來(lái)的民法典中究竟應(yīng)采納何種模式，值得我們仔細(xì)斟酌。就行為能力標(biāo)準(zhǔn)而言，由于其混淆了行為能力與侵權(quán)責(zé)任能力之間的本質(zhì)差別，難于對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任作出精確判定，也無(wú)法妥當(dāng)說(shuō)明過(guò)錯(cuò)責(zé)任之認(rèn)定及承擔(dān)的法理邏輯和倫理基礎(chǔ)，同時(shí)在實(shí)踐中也產(chǎn)生了諸多難以克服的問(wèn)題。因此有很多學(xué)者主張?jiān)谥贫ㄇ謾?quán)法時(shí)廢除這種做法，但“侵權(quán)責(zé)任法未糾正《民法通則》之不足，仍未引入責(zé)任能力制度，實(shí)乃法政策上之重大失誤”。在未來(lái)的民法典中，我們不能再因循守舊、裹足不前。

就年齡標(biāo)準(zhǔn)而言，其主張以客觀、抽象的年齡標(biāo)準(zhǔn)對(duì)自然人的侵權(quán)責(zé)任能力進(jìn)行判斷。這種做法操作便宜，有助于降低司法成本，但是其將責(zé)任能力的判斷完全系于年齡，而不考察行為人的識(shí)別能力狀況，未免過(guò)于武斷和僵硬，缺乏彈性空間，使得過(guò)錯(cuò)責(zé)任的判定及承擔(dān)缺乏充分的倫理內(nèi)涵，難以完全發(fā)揮侵權(quán)法的教育、預(yù)防等功能。因?yàn)?，行為人只有在其心理和精神上處于能夠做出一個(gè)負(fù)責(zé)任的行為的狀態(tài)下實(shí)施了（侵權(quán)）行為時(shí)，人們才能指責(zé)其具有故意和過(guò)失。此外，這種做法要在實(shí)踐中得到貫徹實(shí)施，須與其他制度相配合。“如果沒(méi)有其他制度的責(zé)任分擔(dān)機(jī)制，如監(jiān)護(hù)人的責(zé)任保險(xiǎn)、未成年人的責(zé)任保險(xiǎn)、覆蓋受害人在內(nèi)的廣泛全民社會(huì)保險(xiǎn)，未成年人等行為人將面臨陷入自身無(wú)法履行的責(zé)任后果中。”endprint

就識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)而言，其主張對(duì)行為人的識(shí)別能力狀況進(jìn)行個(gè)案判斷以確定其有無(wú)責(zé)任能力。從理論上看，這種做法最為妥適，也最能實(shí)現(xiàn)過(guò)錯(cuò)責(zé)任之判定的精確化。因?yàn)?，“只有?dāng)行為人因其過(guò)錯(cuò)而應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)時(shí)，才可能使他承受侵權(quán)責(zé)任的法律后果。這種對(duì)加害人的可譴責(zé)性以其具有一定程度的精神、智力能力為前提?！辈贿^(guò)，要在司法實(shí)踐中完全貫徹這一標(biāo)準(zhǔn)卻過(guò)于理想化，因?yàn)橹贫鹊倪\(yùn)行、落實(shí)不能不考慮相關(guān)成本的耗費(fèi)。在實(shí)際的侵權(quán)訴訟中，法官難以對(duì)每個(gè)行為人的識(shí)別能力狀況進(jìn)行逐一、精確考察，而且將識(shí)別能力完全委由法官進(jìn)行個(gè)案審查，也不能保證法律適用的統(tǒng)一性和裁判結(jié)果的妥當(dāng)性。因此，盡管日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)立法采納了識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)，但是在具體的司法實(shí)踐中也不得不對(duì)其作出變通。

此外，我國(guó)有學(xué)者主張應(yīng)以獨(dú)立財(cái)產(chǎn)作為其責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是這種觀點(diǎn)遭到了國(guó)內(nèi)大多數(shù)學(xué)者的反對(duì)。因?yàn)?，“?cái)產(chǎn)只是主體的客觀外在因素，財(cái)產(chǎn)之有無(wú)并不必然影響行為人心智的成熟與否，故簡(jiǎn)單采以財(cái)產(chǎn)制有無(wú)作為責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)與民事責(zé)任能力的本質(zhì)屬性相沖突?！痹诿穹ㄉ希J(rèn)定行為人的責(zé)任時(shí)需要考慮其財(cái)產(chǎn)狀況的情形，實(shí)際上僅存在于要求行為人對(duì)受害人承擔(dān)某種公平補(bǔ)償責(zé)任的場(chǎng)合，除此之外，財(cái)產(chǎn)并不能作為責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)或依據(jù)。因?yàn)?，“在侵?quán)法上，行為人是否有經(jīng)濟(jì)能力來(lái)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并非是一個(gè)法律問(wèn)題，它僅僅是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，取決于行為人的經(jīng)濟(jì)狀況和貧富程度。”將本為事實(shí)問(wèn)題的財(cái)產(chǎn)狀況作為屬于法律問(wèn)題的侵權(quán)責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)疑混淆了法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題之間的區(qū)別，在價(jià)值層面上欠缺最起碼的妥當(dāng)性。事實(shí)上，比較法上并沒(méi)有以財(cái)產(chǎn)狀況作為責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)的立法例。

衡諸理論和現(xiàn)實(shí)，筆者主張借鑒德國(guó)法上的做法，以年齡與識(shí)別能力相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)作為未來(lái)我國(guó)民法典中的侵權(quán)責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，兩者發(fā)揮相得益彰之功效。概而言之，采年齡標(biāo)準(zhǔn)可以簡(jiǎn)化司法認(rèn)定上的繁瑣手續(xù)、提高司法效率；采識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)可以使侵權(quán)責(zé)任的判定及承擔(dān)更具有合理性，亦可使侵權(quán)法的教育、預(yù)防等功能得到充分發(fā)揮。目前，這種觀點(diǎn)得到了我國(guó)越來(lái)越多的民法學(xué)者的認(rèn)同。由此，筆者以為，為了消除在相關(guān)條款的理解、解釋和適用中可能出現(xiàn)的問(wèn)題及爭(zhēng)議，在未來(lái)的民法典中可以將《侵權(quán)責(zé)任法》第32條和第33條統(tǒng)合到一個(gè)條款，并將其修改為：

不滿10歲的人沒(méi)有侵權(quán)責(zé)任能力，其造成他人損害的，由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任。

已滿10歲不滿18歲的人具有侵權(quán)責(zé)任能力，其造成他人損害的，與其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，但其在實(shí)施致害行為時(shí)沒(méi)有識(shí)別能力的除外。

在前項(xiàng)兩種情形，如監(jiān)護(hù)人并未怠于履行監(jiān)護(hù)義務(wù)或者無(wú)力賠償且行為人沒(méi)有侵權(quán)責(zé)任能力的，如行為人有財(cái)產(chǎn)，可以在不影響其生活和受教育的情況下，責(zé)令其對(duì)受害人承擔(dān)一定的補(bǔ)償責(zé)任。

已滿18歲的人具有侵權(quán)責(zé)任能力，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)賠償責(zé)任。如其實(shí)施致害行為時(shí)暫時(shí)喪失識(shí)別能力的，不負(fù)賠償責(zé)任，但應(yīng)根據(jù)其經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)受害人作出適當(dāng)補(bǔ)償。如其暫時(shí)喪失識(shí)別能力是因醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品等所導(dǎo)致的，須負(fù)賠償責(zé)任。

五、結(jié)語(yǔ)

目前，比較法上關(guān)于責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有四種具有代表性的模式，即以日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表的識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)、以荷蘭為代表的年齡標(biāo)準(zhǔn)、以德國(guó)為代表的“年齡+識(shí)別能力”標(biāo)準(zhǔn)、以蘇俄為代表的行為能力標(biāo)準(zhǔn)模式。要對(duì)我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)規(guī)則進(jìn)行妥當(dāng)?shù)慕忉專(zhuān)仨氁獙⑵浼{入到前蘇聯(lián)模式的廣義行為能力的理論背景下進(jìn)行考察，否則難以得出中肯的結(jié)論。而前蘇聯(lián)模式的特點(diǎn)在于，將責(zé)任能力納入到行為能力制度中進(jìn)行處理，并以行為能力作為責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，這種做法是以混淆責(zé)任能力與行為能力之間的本質(zhì)區(qū)別以及失去過(guò)錯(cuò)責(zé)任之判定的精確性為代價(jià)的，并且在實(shí)踐中其也面臨諸多自身無(wú)法解決的難題。

有鑒于此，筆者主張借鑒德國(guó)法上的做法，采納年齡與識(shí)別能力相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，以之作為未來(lái)我國(guó)民法典中的侵權(quán)責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，盡管識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)最符合侵權(quán)責(zé)任能力的基本原理，也更為精確，但是單采這一標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中不具有可操作性，而完全以年齡標(biāo)準(zhǔn)為斷，則未免過(guò)于武斷和僵硬，缺乏彈性空間。當(dāng)然，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)之選擇，不存在所謂“唯一正確的答案”。就此而言，本文的寫(xiě)作目的一方面是為了收到拋磚引玉之功效，另一方面也是為了彌補(bǔ)十余年前那場(chǎng)未竟的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論所留下的某種缺感。

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