當代中國行政取締的法律治理

摘要：強制執(zhí)行力是行政取締在實證中呈現(xiàn)的最重要顯性特征之一，對其正當性的解讀有助于從法理上厘清取締的內(nèi)部權(quán)力構(gòu)造，即存在對行政機關(guān)的實質(zhì)性“包裹授權(quán)”，包括授權(quán)做出行政禁令及禁令之即時強制執(zhí)行，二者共同詮釋了取締非制裁性、終局性和實效性等權(quán)力特性，非僅為執(zhí)法目的的宣示。此為我國取締的法律治理指明了路向?；谛聲r期“管理與預防、控制”等“管控”價值的需求，取締作為聚合了意思行為和實力行為而“處執(zhí)合一”的綜合執(zhí)法行為仍然有其生命力和存在正當性，應該在法治引領和規(guī)范作用下對取締的規(guī)范設定、規(guī)范清理與適用，以及其與《行政強制法》程序沖突的解決等問題做出清晰的處理和釋解。通過法律治理有效回應取締執(zhí)法中的諸多困局和廢除取締的論說，并建議把取締作為一個嚴格的法律概念使用，避免生活中的濫用和法律意義虛化。

關(guān)鍵詞：行政取締；包裹授權(quán)；處執(zhí)合一；法律治理

中圖分類號：DF312

文獻標志碼：A

在我國當前的行政法治體系視域中，“取締”是一個頗為常見的執(zhí)法行為，在實踐中起著不可或缺的作用，這可能并非是出于行政機關(guān)對這一行為的偏好，而更應從法治的維度解讀為有其存在的合理性。基于筆者的觀察，從社會學和傳播學的視角來看，行政機關(guān)的取締活動常常會引起媒體的關(guān)注，這在一定意義上也說明至少在社會效果層面“取締”有著其他行政執(zhí)法活動所不可比擬的影響。長期以來，人們對于“行政取締”（以下簡稱為“取締”）聚訟紛紜。筆者嘗試從當前的行政法治實踐出發(fā)探求取締法律治理的路向，并力爭從法理上有效回應廢除取締的論說。

一、實證與問題：取締需要法院執(zhí)行嗎

目前圍繞“取締”的爭論核心在于法律對于“取締”之授權(quán)，本質(zhì)上是什么及外延有多大？為回答上述問題，筆者嘗試從執(zhí)行權(quán)的視角切入進行探求，為此，筆者對“中國裁判文書網(wǎng)”（最高人民法院設立）上登載的行政決定中包含有“取締”內(nèi)容的非訴執(zhí)行案例進行了實證考察。

通過統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，實踐中不同地方的行政機關(guān)或法院對涉及到取締事項的處理結(jié)果有著驚人的一致性。行政機關(guān)的處理決定有以下的共同點：一是行政決定一般第一項內(nèi)容規(guī)定對某非法活動或非法組織等予以取締，第二項內(nèi)容規(guī)定對相對人處以沒收非法所得或罰款等；二是行政機關(guān)針對上述內(nèi)容所做出決定的法律文書往往被稱為“行政處罰決定書”。法院對于行政機關(guān)的非訴執(zhí)行申請進行審查后做出的裁定基本上都是一致的，即只對沒收或罰款的內(nèi)容進行強制執(zhí)行，對于取締的執(zhí)行則基本上只字不提，實際上是否定了對取締內(nèi)容的執(zhí)行。如據(jù)重慶市忠縣人民法院《（2014）忠法行非審字第00023號行政裁定書》，忠縣工商行政管理局于2013年9月2日做出《忠工商處字（2013）84號行政處罰決定書》，對被執(zhí)行人管朋祥、陳再興的無照經(jīng)營行為處以：1.予以取締；2.罰款30000元，上繳國庫。逾期不繳納，每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款。相對人逾期不履行，忠縣工商行政管理局申請法院強制執(zhí)行，法院僅裁定：對《忠工商處字（2013）84號行政處罰決定》中第2項以及每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款準予強制執(zhí)行。很顯然，法院在裁定執(zhí)行時，是把取締明確排除在外的。

針對上述案例人們難免有疑問：行政機關(guān)把取締作為“行政處罰決定書”中的一項，它是處罰嗎？法院執(zhí)行時把取締排除在外，是否是“取締”不具有可供執(zhí)行的內(nèi)容而無需執(zhí)行，還是行政機關(guān)在做出取締處理的同時已經(jīng)通過自身的行為實現(xiàn)——換句話說，是否取締本身就包含著對行政機關(guān)強制執(zhí)行力的授權(quán)？關(guān)于取締是否屬于行政處罰，將在下文闡釋，筆者首先對后一個問題進行一下實證分析，以便為下文進一步的論證奠定基礎。從實踐角度來看，行政機關(guān)進行的取締活動顯然并非是單純的宣示、宣講，而是展現(xiàn)出非常強的強制執(zhí)行力，這可以分為兩種情況：一是行政機關(guān)宣布取締決定之后，相對人自動終止了非法活動或解散了非法組織等。在這種情況下，取締機關(guān)的強制執(zhí)行力體現(xiàn)得似乎不明顯，但是并不意味著行政機關(guān)沒有強制執(zhí)行力的授權(quán)或展現(xiàn)，因為一旦相對人沒有自動終止非法活動或解散非法組織等，行政機關(guān)必然會即時采取強制執(zhí)行措施如公告、查封、扣押或收繳等，相對人的“自動”往往是在引而不發(fā)的強制執(zhí)行力之威懾下做出的。二是行政機關(guān)宣布取締決定后，相對人并不自動終止非法活動或解散非法組織，那么取締活動就只能伴隨著強制執(zhí)行措施等強制執(zhí)行力的展現(xiàn)來進行，以保證取締目的的實現(xiàn)。上述兩種情況中，第一種情況在實踐中相對較少，這主要是基于取締對象的特殊屬性，相對人自動配合的并不多見，對此下文將進行詳細闡述。取締具有的上述強制執(zhí)行力在眾多的媒體報道中顯然也是很容易被印證的，筆者揣測這也是媒體樂于報道取締活動的原因之一，因為在取締活動所展示的強制執(zhí)行力之下，社會秩序往往能夠迅速地恢復，持續(xù)違法的局面能被有效控制，這恰恰符合新聞報道關(guān)注“新”、關(guān)注“變”的特性。

行政機關(guān)對于維護良好社會秩序的目標追求和行政管理自身尋求高效率的特性必然會使得具有強大強制執(zhí)行力的取締獲得執(zhí)法者的青睞。需要說明的是，從法社會學的角度分析，對于取締的青睞在多數(shù)情況下并非是行政機關(guān)單向度的，對于受到非法活動或非法組織等危害的廣大民眾而言，也往往會青睞于讓行政機關(guān)采取措施取締非法活動。如筆者曾經(jīng)對某居民小區(qū)門口道路上形成的非法小商品市場進行察訪，接受訪問的絕大多數(shù)小區(qū)居民對城市綜合執(zhí)法部門的執(zhí)法不力很有意見，要求取締的呼聲很高。因而從一般意義上來說，受害民眾和行政機關(guān)對于取締的青睞——或者說對其強制執(zhí)行力的認可——往往是相向而行的。即使單純從這個角度而言，有人主張的一概廢除取締也是值得商榷的。

總之，純粹從實證的視角來看，取締并非不具有可供執(zhí)行的內(nèi)容，而是其本身就被賦予了強大的強制執(zhí)行力，自然也就不需要法院的執(zhí)行來實現(xiàn)其取締內(nèi)容，那么，此一顯性特征的正當性何來？對此問題的解讀即是為取締的法律定位尋找到一個“突破口”，進而有利于實現(xiàn)對實踐中存在的取締授權(quán)不明、法律性質(zhì)不清以及規(guī)范設定與適用混亂等局面的法律治理。endprint

二、取締的內(nèi)部權(quán)力構(gòu)造厘清與法律性質(zhì)厘正

“取締廢除論”的重要理由之一，是認為取締的授權(quán)不明，法律性質(zhì)難以界定，甚至認為其只是一個“空殼”而已，并沒有實質(zhì)意義上的授權(quán)，其存在無實質(zhì)意義。筆者認為，上述觀點是值得商榷的。取締作為實定法上的一個重要概念和執(zhí)法中的重要行為方式，不可能僅作為一個“空殼”存在，而理應有著明確的授權(quán)內(nèi)涵，目前只是未能厘清其內(nèi)部權(quán)力構(gòu)造，進而造成了法律性質(zhì)的紛擾和法律設定、適用中的混亂。

（一）取締的內(nèi)部權(quán)力構(gòu)造厘清

據(jù)學者研究，“取締”是一個源自于日本的詞匯，其本意為“約束、禁管”或“監(jiān)督、管理”等。考察我國現(xiàn)有立法和實踐，法律語境下“取締”一詞的含義發(fā)生了很大變化，原始意義上一般性約束、監(jiān)管之意基本上已經(jīng)消失，而僅僅保留了最為嚴厲的“摧毀性”禁管之意涵，是為“取消或禁止”，而且是“徹底”地取消和禁止，當然，“徹底”并不意味著取締對象不會反復，而是說取締機關(guān)追求徹底取消或禁止之效果。

我國立法等規(guī)范性文件規(guī)定的取締對象主要包括以下五類：一是非法活動；二是非法組織；三是非法市場；四是非法設施；五是非法物品（為了行文的方便，在表述上述五類對象時一律簡稱為“非法活動等”）。由于包括上述取締對象的規(guī)范條款較常見，在此就不再舉例說明。根據(jù)筆者考察，上述五類取締對象有以下特征，恰恰是這些特征，決定了采取取締執(zhí)法方式尤其是賦予行政機關(guān)強制執(zhí)行力的必要性：

一是非法狀態(tài)具有持續(xù)性。對于非持續(xù)性的非法活動等一般是不需要進行取締的，因其不具有持續(xù)性，往往可以在違法行為結(jié)束后予以處罰或做其他處理，換言之，對于已經(jīng)結(jié)束的非法活動等無所謂取消或禁止的問題。而正是非法狀態(tài)的持續(xù)性，才需要斷然采取有強大強制執(zhí)行力的取締方式，以便迅速制止非法活動等的持續(xù)，恢復正常的社會秩序，實現(xiàn)良好的社會控制。非法狀態(tài)持續(xù)性的特點，也可以用來說明為什么取締時取締機關(guān)強制執(zhí)行力備而不用、相對人自動履行的情況較為少見，因為：（1）由于非法活動等長期持續(xù)帶來的慣性，使得相對人已經(jīng)習慣于通過其非法獲利，很難自動地停止，比如無照經(jīng)營相對于有照經(jīng)營帶來的低成本、高收益很容易使相對人沉迷其中而不能自拔。（2）由于違法情況往往已經(jīng)持續(xù)了較長時間，人們可能會誤認為行政機關(guān)會放任這種狀況繼續(xù)存在，從而不會自動終止違法，迫使行政機關(guān)不得不采取強制執(zhí)行措施保障取締目標的實現(xiàn)。

二是非法活動的違法后果往往具有一定后果嚴重性或規(guī)模性。從我國現(xiàn)有立法規(guī)定和執(zhí)法情況來看，對于影響較小的非法活動等一般很少采取取締的方式，取締基本上只針對于違法后果嚴重或大規(guī)模的非法活動等，這也是賦予取締機關(guān)強大執(zhí)行力的重要原因之一，因為正是基于違法后果的嚴重性和規(guī)模性才凸顯了制止違法行為、恢復正常社會秩序、實現(xiàn)良好社會控制的現(xiàn)實緊迫性，才有必要斷然采取強制執(zhí)行力比較強的取締手段。

取締是針對非法活動等進行的，那么其是否是對相對人的懲罰或制裁？有人認為取締以制裁違法為目的，是對實體權(quán)利的一種處分，具有一定的處分性。這種觀點是值得商榷的。因為取締的目的在于取消或禁止非法活動等，恢復正常合法的社會秩序，實現(xiàn)良好的社會控制，為此，違法相對人需承擔不作為的法律義務。該不作為義務本來就是法律要求相對人承擔的，相對人并未取得法律上的實體權(quán)利，剝奪或限制權(quán)利的情況并不存在，即未對其法律權(quán)利構(gòu)成處分，因而取締并不具有制裁性。此處所講的不作為義務一般是由法律明文規(guī)定的，比如根據(jù)《商業(yè)銀行法》第11條，未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務；根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第4條，未取得營業(yè)執(zhí)照，不得擅自從事經(jīng)營活動。法律在明確不作為義務的同時往往會規(guī)定若相對人違反并從事非法活動的，有關(guān)行政機關(guān)應該予以取締。那么，是否意味著行政機關(guān)就可以直接根據(jù)法律規(guī)定的不作為義務而對相對人采取強制執(zhí)行措施以保障不作為義務實現(xiàn)呢？答案應該是否定的，因為法律、法規(guī)等規(guī)定的義務只是抽象性的義務，而只有由行政機關(guān)針對特定的相對人適用法律做出具體的行政決定，才將法律規(guī)定的抽象義務轉(zhuǎn)化為具體義務，在相對人不履行行政決定的情況下才可以采取強制執(zhí)行措施，上述行政決定往往被人們稱為“基礎行為”。根據(jù)前文的闡述，取締活動往往是伴隨著強制執(zhí)行力展現(xiàn)的，可能采取眾多的強制執(zhí)行措施，那么“基礎行為”何在？取締中有沒有授權(quán)行政機關(guān)做出“基礎行為”？筆者認為，此授權(quán)是存在的，且“基礎行為”應為針對特定相對人做出的禁止從事某非法活動或取消某非法組織等的行政禁令。行政禁令是行政命令的一種，是指要求相對人不為一定行為的意思表示。結(jié)合前文所講取締的對象，取締可分為禁止非法活動和取消非法組織、非法市場、非法設施和物品等，上述情況實質(zhì)都是要求相對人履行不作為義務。人們可能會有疑問：禁止非法活動當然如此，那為什么說取消非法組織、非法市場、非法設施和物品等也是要求相對人履行不作為義務呢？因為這些組織、市場、設施和物品等都是非法的，在法律上并沒有相應的地位，取消它們實際上就是要求相對人不得利用其進行活動，只要不去利用，就達到了取締的目的，取締完成后非法設施還可以進行拆除，非法物品還可進行沒收等。有的立法中就明確規(guī)定了行政機關(guān)在取締時可以行使做出行政禁令的職權(quán)，如《無照經(jīng)營查處取締辦法》第9條規(guī)定：“縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經(jīng)營行為進行查處取締時，可以行使下列職權(quán)：（一）責令停止相關(guān)經(jīng)營活動……。”有的行政機關(guān)在解釋“予以取締”的內(nèi)涵中，也指出該概念明確授予行政機關(guān)有做出行政禁令的職權(quán)，如勞動部1992年做出的《關(guān)于對違反國家政策規(guī)定開辦勞務中介、從事職業(yè)介紹業(yè)務予以取締問題的復函》規(guī)定：“對違反國家法規(guī)政策規(guī)定的勞務中介和職業(yè)介紹活動‘予以取締，是指在行政管理相對人沒有取得職業(yè)介紹許可證而進行勞務中介活動，且違法情節(jié)嚴重時，勞動行政部門依法明令禁止行政管理相對人從事勞務中介活動，并沒收其非法所得?！比绾尾拍馨逊梢?guī)定的抽象不作為義務具體化？就具體的形成過程而言，一般為進行取締執(zhí)法的行政機關(guān)首先通過調(diào)查取證，認定存在法律禁止的非法活動等，然后做出行政禁令，把法律條文規(guī)定的抽象不作為義務，轉(zhuǎn)化為相對人具體的不作為義務。endprint

因而，取締的內(nèi)部權(quán)力構(gòu)造中首先包含著一個行政機關(guān)可以做出行政禁令的授權(quán)，禁令做出后，接下來的問題就是其如何得以實現(xiàn)。若相對人自覺遵守，當然可以順利地實現(xiàn)；但是，若相對人不自覺遵守，應該怎么辦呢？這又可以分為兩個問題：一是行政禁令可以強制執(zhí)行嗎？二是取締本身是否賦予了行政機關(guān)強制執(zhí)行力，即是否有即時采取強制執(zhí)行措施保障禁令實現(xiàn)的授權(quán)？

首先來回答第一個問題，即行政禁令可以強制執(zhí)行嗎？對此，有些人可能會給出否定的答案，理由一般會是“相對人的不作為義務無法進行強制執(zhí)行，行政禁令不具可供執(zhí)行的內(nèi)容”。上述否定性的觀點雖然有過一定的影響，但是目前已經(jīng)很少有人持此觀點?！靶姓鄬θ诉`反行政命令，行政主體可依法對其進行制裁，有時也可采取行政強制執(zhí)行（措施）?！睂嵺`中，對包括行政禁令在內(nèi)的行政命令進行強制執(zhí)行的案件并不少見，有的地方行政機關(guān)或司法機關(guān)還出臺過加強對行政命令進行強制執(zhí)行的文件，如江蘇省靖江市人民法院就出臺過《受理行政機關(guān)申請對行政命令行為進行強制執(zhí)行的實施辦法》。對于相對人不履行行政禁令中不作為義務而需要強制執(zhí)行的，應采取執(zhí)行措施使得相對人失去作為的條件，從而達到強制其不作為的目的，所謂“無法強制執(zhí)行”和“不具可執(zhí)行的內(nèi)容”都是不成立的。

其次，是有關(guān)第二個問題，即取締本身是否賦予了行政機關(guān)強制執(zhí)行力？根據(jù)前文的實證分析，答案顯然是肯定的，但是實踐中的這種做法有沒有正當性？筆者認為這種正當性是存在的，可從以下方面理解：

一是前文已經(jīng)闡述，立法中規(guī)定的取締都是針對具有持續(xù)的非法狀態(tài)、違法后果嚴重或大規(guī)模的活動或組織做出的，為了維護社會公共利益和公共秩序，需要使非法的狀態(tài)及危害即時中斷，那么理應賦予行政機關(guān)強制執(zhí)行力，否則行政機關(guān)做出行政禁令后，很可能因不能即時強制執(zhí)行而只能申請法院執(zhí)行，這樣一來，因所花費的時間較長很可能達不到取締的目的。

二是現(xiàn)有的某些立法或法律解釋中賦予取締機關(guān)強制執(zhí)行力的授權(quán)條款比較常見，在一定程度上說明立法對此采取了一種認可的態(tài)度，僅舉一例，如據(jù)前引《無照經(jīng)營查處取締辦法》第9條的規(guī)定：“縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經(jīng)營行為進行查處取締時，可以行使下列職權(quán)：（一）責令停止相關(guān)經(jīng)營活動；（二）向與無照經(jīng)營行為有關(guān)的單位和個人調(diào)查、了解有關(guān)情況；（三）進人無照經(jīng)營場所實施現(xiàn)場檢查；（四）查閱、復制、查封、扣押與無照經(jīng)營行為有關(guān)的合同、票據(jù)、賬簿以及其他資料；（五）查封、扣押專門用于從事無照經(jīng)營活動的工具、設備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財物；（六）查封有證據(jù)表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的無照經(jīng)營場所?！痹摋l款實際上完整地規(guī)定了取締的內(nèi)部權(quán)力構(gòu)造，即行政機關(guān)“查處取締時”，既有做出行政禁令的授權(quán)，又有即時采取強制執(zhí)行措施保障禁令實現(xiàn)的授權(quán)。

三是鑒于長期以來我國取締執(zhí)法的實踐中行政機關(guān)擁有強大執(zhí)行力的做法，可以認為已經(jīng)形成了行政慣例，這種行政慣例與某些立法或法律解釋中的取締授權(quán)相互照應，已經(jīng)產(chǎn)生了明確的規(guī)則約束力，對此不應該一概否定。

四是目前我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，法治建設的歷程還任重道遠，經(jīng)常會出現(xiàn)制度供給不足，執(zhí)法力量薄弱，違法成本較低等情況，容易出現(xiàn)某些非法活動或非法組織等長期逍遙法外的情況，從而會極大地影響到行政機關(guān)的公信力。為改善上述局面，實踐中，擁有強大強制執(zhí)行力的取締仍然有其生命力和存在的合理性。這一點也可以在有關(guān)取締的龐大規(guī)范數(shù)量上得到印證，有人曾經(jīng)對規(guī)定“取締”的規(guī)范性文件進行過統(tǒng)計，有近兩萬四千余件，這其中既包括全國人大及其常委會制定的法律，也包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件。

基于以上四個方面的理由，筆者認為，從法制統(tǒng)一性的角度考量，再根據(jù)實踐中的普遍做法，應該從法理上認可取締本身包含著對行政機關(guān)強制執(zhí)行力（即時采取強制執(zhí)行措施保障禁令實現(xiàn)）的授權(quán)。

那么，接下的問題就是實施取締時，行政機關(guān)可以采取哪些強制執(zhí)行措施？結(jié)合相關(guān)立法條文、法律解釋及執(zhí)法實踐，在做出行政禁令后，保障禁令實現(xiàn)的強制執(zhí)行措施主要有以下幾種：公告某活動或組織等為非法；查封、扣押、收繳用于非法活動等的工具、物品等；查封非法活動場所等。公告非法在某些情況下可以使非法活動等失去存在的社會基礎進而達到取締的目的，在人們的法治觀念越來越強的當今社會，有時公告會起到立竿見影的效果。查封、扣押可以使相對人暫時失去對工具、物品、場所等的使用權(quán)，進而使非法活動、非法組織等暫時失去存在的條件，當正常合法的社會秩序恢復后，由于客觀環(huán)境的變化，有些非法活動或非法組織等可能難以死灰復燃，以期最終實現(xiàn)徹底取消或禁止的目的，實現(xiàn)良好的社會控制。對于通過公告或查封、扣押等暫時性的措施不足以阻止非法活動或非法組織等出現(xiàn)反復的，可以采取收繳工具、物品等的措施，收繳是使相對人失去工具、物品等的所有權(quán)而收歸國家所有，使非法活動等徹底失去存在的條件。需要說明的是，此處所講的收繳與作為行政處罰種類的沒收非法所得、非法財物是不同的，不可混淆。因為收繳的目的是為了保障禁令的實現(xiàn)，使相對人履行不作為義務，其對象一般僅限于用于非法活動的工具或物品等；而沒收的目的在于制裁，對象是非法所得或非法財物，其對象范圍往往要大于收繳。雖然根據(jù)法律規(guī)定從事非法活動等可能會受到行政處罰，如被沒收、罰款等，但處罰的目的不在于保障禁令的實現(xiàn)，而在于懲罰，不應作為取締時保障禁令實現(xiàn)的執(zhí)行措施，否則也與恢復正常合法社會秩序的取締目的及取締的非制裁性相沖突。立法中往往把取締和沒收、罰款等相并列，如《海關(guān)法》第88條規(guī)定：“未經(jīng)海關(guān)注冊登記和未取得報關(guān)從業(yè)資格從事報關(guān)業(yè)務的，由海關(guān)予以取締，沒收違法所得，可以并處罰款?！蔽覈愃平Y(jié)構(gòu)的立法條款很多，法條結(jié)構(gòu)基本上為“從事××（指非法活動等）的，由××（指行政機關(guān)）予以取締，沒收非法所得，可以并處罰款。”既然采取并列的方式，顯然立法并沒有把沒收、罰款等行政處罰作為取締的授權(quán)之一，并不屬于取締時的執(zhí)行措施?！妒称沸l(wèi)生行政處罰辦法》（已廢止——筆者注）第11條的規(guī)定更明確地說明了這一點，該條第一款規(guī)定，對于非法食品經(jīng)營活動可給予沒收違法所得和罰款的行政處罰，第二款又規(guī)定：“……取締可以收繳、查封非法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品用工具及用具，或者查封其非法生產(chǎn)經(jīng)營場所，或者予以公告?！焙茱@然兩款是并列的，第二款不包括第一款，明確的把沒收、罰款排除在了取締的授權(quán)范圍之外。因而無論是從理論上還是從立法上來看，沒收、罰款都不應該作為取締的執(zhí)行措施，不應成為取締所包含的授權(quán)內(nèi)容。實踐中的做法也證明了這一點，如前文案例中行政機關(guān)做出的所謂“行政處罰決定書”，一般第一項為“予以取締”，第二項為沒收或罰款等，顯然沒收、罰款不在“予以取締”的授權(quán)之中。前文提到的《關(guān)于對違反國家政策規(guī)定開辦勞務中介、從事職業(yè)介紹業(yè)務予以取締問題的復函》在解釋“予以取締”時把沒收非法所得包含在內(nèi)是不妥的。需要說明一點，對于非法設施的取締，可以采取公告、查封的執(zhí)行措施，而不應把“拆除”作為取締執(zhí)行措施，因為根據(jù)《行政強制法》第44條的規(guī)定，非法設施的拆除是不可以即時進行的，只有當事人在法定期限內(nèi)既不復議也不訴訟的情況下，行政機關(guān)才可以強制拆除，這是一個專門條款的特別規(guī)定，應當遵守，非法設施可以在取締完成后依照法定程序予以拆除。endprint

綜上，取締首先授權(quán)行政機關(guān)可以做出一個不得從事非法活動等的行政禁令，其次授權(quán)行政機關(guān)對禁令即時強制執(zhí)行，可以即時采取公告、查封、扣押、收繳等強制執(zhí)行措施保障禁令的實現(xiàn)，該授權(quán)在相對人自覺履行時，可備而不用。

（二）取締的法律性質(zhì)厘正

如何理解取締的法律性質(zhì)呢？在取締內(nèi)部權(quán)力構(gòu)造分析的基礎上，這個問題也可以迎刃而解，下面在評析主要觀點的基礎上進行闡釋。

有人認為，取締屬于行政處罰，主張這種觀點的人數(shù)較多，主要理由有：取締是針對非法活動等做出的，這符合行政處罰以違法行為為前提的特征；取締有懲罰和制裁的目的，是為了剝奪相對人從事非法活動等的能力，這與行政處罰中責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證（照）等作用是一樣的，可歸屬于能力罰；取締往往被規(guī)定在立法的“法律責任”章節(jié)中，且常與沒收等行政處罰相并列，無疑應屬于行政處罰。在我國早期的某些行政解釋中也曾把取締定位為行政處罰，如1996年衛(wèi)生部做出的《關(guān)于在食品衛(wèi)生監(jiān)督中如何理解和適用“取締”問題的復函》中指出：“《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》（已廢止——筆者注）第四十條所稱‘取締，系指衛(wèi)生行政部門對未依法取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生食品許可證從事生產(chǎn)經(jīng)營者，采取收繳、查封和公告等方式，終止其繼續(xù)從事違法的食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的行政處罰……”。在實踐中，行政機關(guān)也往往習慣于把取締視為行政處罰，如前文案例把包括取締在內(nèi)的行政決定法律文書稱為“行政處罰決定書”等。但是，也有人對把取締認定為行政處罰的觀點提出了質(zhì)疑，主要理由包括取締并不屬于懲罰和制裁，而是一種管理手段，并不是對相對人合法資格和能力的剝奪。筆者同意以上觀點。雖然取締和行政處罰都是針對違法行為的，但是取締的目的是為了恢復正常合法的法律秩序而要求相對人履行不作為的法律義務，這與以制裁為目的的行政處罰有本質(zhì)上的不同；而且，取締和行政處罰中的責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證（照）等不具可比性。后者是針對已經(jīng)合法取得從事某種行為資格的相對人而言的，因其違法而遭受懲罰，剝奪或暫時剝奪其從事該行為的資格，屬能力罰；而前者針對的相對人自始就沒有取得相應的資格，從事的非法活動等本就應被禁止，不存在對其合法資格的剝奪或能力的限制，不能歸屬于能力罰的范疇。除了以上質(zhì)疑理由外，筆者針對支持的觀點補充以下三點質(zhì)疑理由：首先，取締規(guī)定在立法中的“法律責任”章節(jié)不意味著其就屬于行政處罰。因為“法律責任”不等同于“處罰”，它基本上是指法律后果，考察實定法，可以看出這種后果的規(guī)定是多元化的，既包括取締，也包括行政命令（如責令改正）、行政處罰、行政強制措施和行政處分等。其次，立法條文中取締和沒收等處罰相并列也并不意味著取締為行政處罰。前文已經(jīng)提到此種并列只是說明取締不包含對沒收等的授權(quán)，旨在規(guī)范采用取締使相對人履行不作為義務的同時，可以進一步對相對人進行制裁和懲罰。針對其他行為的類似結(jié)構(gòu)條文也經(jīng)常會在立法中看到，比如把責令改正和行政處罰相并列，如《漁業(yè)法》第39條規(guī)定：“偷捕、搶奪他人養(yǎng)殖的水產(chǎn)品的，或者破壞他人養(yǎng)殖水體、養(yǎng)殖設施的，責令改正，可以處二萬元以下的罰款……?！蹦敲?，能據(jù)此說“責令改正”和罰款相并列，它就是行政處罰嗎？顯然不能，它應該屬于行政命令的范疇。與此相同，據(jù)此就說取締是行政處罰也是不妥的。第三，取締本身包含著對行政機關(guān)強制執(zhí)行力的授權(quán)，允許其采取強制執(zhí)行措施保障取締目的的實現(xiàn)，若把取締單一的定位為行政處罰的話，就不應該包含上述授權(quán)，可見，將其定位為行政處罰明顯是不妥的。與此相應，前文案例中把“取締”作為所謂“行政處罰決定書”中的一項內(nèi)容，是欠妥的；同時，長期以來行政機關(guān)一直糾結(jié)的問題——“取締”要不要適用《行政處罰法》第42條規(guī)定的聽證程序——也可以迎刃而解，既然不屬于行政處罰，上述聽證程序自然無須適用。

有人認為，取締屬于行政強制措施，理由為：取締具有強制性，強制實施，不以相對人的意志為轉(zhuǎn)移；取締不以制裁違法為目的，而是及時預防違法行為發(fā)生，制止違法行為，具有預防性和制止性，是一種臨時陛措施，為最終行為做出服務，是一種中間行為而非最終行為；我國有的行政解釋中把取締明確定位為行政強制措施，如1998年衛(wèi)生部在《關(guān)于（醫(yī)療機構(gòu)管理條例）執(zhí)行中有關(guān)問題的批復》中指出：“衛(wèi)生行政部門對未經(jīng)批準開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的違法行為進行取締，是一種行政強制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第42條關(guān)于聽證的規(guī)定?！妒称沸l(wèi)生法》（已廢止——筆者注）及其他衛(wèi)生法律法規(guī)中涉及非法生產(chǎn)經(jīng)營等予以取締的請參照本批復執(zhí)行。”不贊成取締為行政強制措施的人比較多，主要理由包括：一是取締以存在違法為前提，而行政強制措施的做出并不一定存在違法行為；二是取締是對違法活動等的徹底性禁止，是終局性決定，不是一種中間行為，它與具有暫時性的行政強制措施有根本的區(qū)別；三是衛(wèi)生部把取締定位為行政強制措施更多的是為了避開行政處罰程序的適用，避免作為行政處罰后要接受的法院對其是否屬于顯失公正的審查，減少被法院判決變更的風險。筆者除了同意以上質(zhì)疑理由外，同時認為，認定取締具有強制性和非制裁性是對的，這兩點也是行政強制措施具有的特征，但是并不能據(jù)此就認為“行政取締=行政強制措施”，而只能說明行政取締包括對強制措施的授權(quán)，“包括”并不是“等同”，把取締與行政強制措施等同明顯不妥，因為它還包括禁令，是禁令和強制措施一起決定了取締的終局性，若僅僅定位為強制措施，那么取締的終局性也就無從談起。

還有觀點認為取締符合行政命令的特征，在法律沒有對其做出明確規(guī)定之前，可以將取締歸入行政命令的范疇。該觀點有可取之處，即其認識到取締的核心內(nèi)容之一是要求相對人不為一定的行為，符合命令的特征，但其試圖把取締定位為行政命令這種單一的行政處理決定是不妥的，因為行政命令是一種意思表示，這個概念中顯然不包括強制執(zhí)行力的授權(quán)，不能把強制執(zhí)行措施囊括在內(nèi)。一般情況下，行政命令做出后若得不到執(zhí)行，法律另外賦予行政機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)的，它可強制執(zhí)行；若未賦予的，應該申請法院執(zhí)行，命令和執(zhí)行是兩個行為。而取締卻同時聚合了兩種行為于一身，法律規(guī)定取締時一并賦予了命令做出權(quán)和執(zhí)行權(quán)，顯然不能等同于行政命令。endprint

另有觀點把取締定位為行政強制決定，從其表述來看基本上等同于行政強制執(zhí)行。而行政強制執(zhí)行上述以相對人不履行行政決定作為前提的，在此定位下，很顯然行政決定并不存在，取締必然會因缺乏“基礎行為”的存在而成為無本之木。

鑒于上述把取締定位為某單一行政行為的嘗試很難具有周延性的情況，有人試圖從集合的視角對取締的性質(zhì)進行了解讀，這可以分為兩種情況：一是認為取締是一系列行政措施的統(tǒng)稱或總稱，不宜簡單地將其認定為行政處罰或行政強制措施，而要看取締時行政機關(guān)采取的具體行政措施是什么。簡言之，若采取的措施是處罰，則取締應認定為行政處罰，若采取的措施是強制措施，則應認定為行政強制措施，等等。此種觀點一定程度上緩解了單一定位中存在的沖突，有一定的積極意義，但是該做法實際上完全把取締作為了一個概念性符號，即統(tǒng)稱或總稱而已，不具有獨立行為的屬性，使得立法和執(zhí)法實踐中“予以取締”的行為意義完全消失，若如此，則前述案例中所謂“行政處罰決定書”第一項——“予以取締”就真的成為了“空殼”和宣示，既然如此，作為“決定”的一項寫入就沒有任何意義了，這就如同行政處罰決定書中僅寫明“予以處罰”一樣，毫無意義。實踐中是沒有這種做法的，此種理解明顯的與法律解釋和執(zhí)法實踐中把“予以取締”視為有實質(zhì)權(quán)力內(nèi)涵之行為的做法不一致。而且分散定位為行政處罰和行政強制措施等和實踐中取締匯集了終局性、非制裁性和即時執(zhí)行性等權(quán)力特性并不能完全對接。筆者并不贊成上述觀點和做法。二是認為取締是與行政處罰、行政強制措施相并列的一種新型“集合性行為”，既非行政處罰，也不是行政強制措施，而是一種兼有行政處罰和行政強制措施的行為。這種觀點實際上認可了取締兼具制裁性和強制性的特征，筆者認為，這明顯地與取締旨在恢復正常合法的社會秩序、非制裁性的特點不符，理論上難以成立。但此類觀點的進路是值得肯定的，即其充分考慮到了取締內(nèi)部權(quán)力的復合性，只是在權(quán)力的定位上有所偏差。

根據(jù)前文有關(guān)取締的內(nèi)部權(quán)力構(gòu)造的闡述，筆者認為，取締在法律性質(zhì)上是針對非法活動等的治理對行政機關(guān)進行“包裹授權(quán)”而“處執(zhí)合一”的綜合執(zhí)法行為。所謂“包裹授權(quán)”，是指“取締”既授予了行政機關(guān)做出行政禁令的職權(quán)，也授予了行政機關(guān)即時采取強制執(zhí)行措施保障禁令實現(xiàn)的職權(quán)；所謂“處執(zhí)合一”即“處理決定”（指行政禁令）及“決定的執(zhí)行”（指行政禁令的執(zhí)行）共同聚合統(tǒng)一在“取締”這一個概念之中，體現(xiàn)了意思行為和實力行為（物理性行為）的統(tǒng)一。通過上述分析，可以對取締的權(quán)力特性得出以下方面的結(jié)論性意見，從而避免在實踐中出現(xiàn)混亂：

一是取締是一個有實質(zhì)授權(quán)內(nèi)容的“處執(zhí)合一”的綜合執(zhí)法行為，在權(quán)力性質(zhì)上具有實質(zhì)性、復合性和實效性。它在實質(zhì)意義上賦予了行政機關(guān)做出禁令和對其強制執(zhí)行的權(quán)力，行政機關(guān)在取締執(zhí)法時應該大膽運用法律賦予的實質(zhì)權(quán)力保障行政目的的實現(xiàn)；而且強制執(zhí)行是即時進行的，富有實效性，實施取締時，非法活動等必須根據(jù)禁令要求立即終止，非法狀態(tài)的持續(xù)性必須頓時中斷，相對人必須即時并永久地（除非法律做了修改，不再認定為非法）負起不作為義務，否則行政機關(guān)可以即時的采取強制執(zhí)行措施。有人主張取締僅僅是一個“空殼”或執(zhí)法目的的宣示，而無實質(zhì)內(nèi)容，因而當法條中僅僅規(guī)定“予以取締”，而沒有具體規(guī)定取締措施時，該條文就沒有規(guī)范作用，如《商業(yè)銀行法》第81條和《安全生產(chǎn)法》第54條等皆是類似的規(guī)定，均不能在執(zhí)法中實施。這種觀點是值得商榷的，不符合立法的本意，上述法條顯然并不是僅僅出于宣示目的，而是希望執(zhí)法機關(guān)充分運用取締的授權(quán)，禁止有關(guān)非法活動等，應該把取締視為一種有實質(zhì)授權(quán)的行為，法律解釋和實踐都證明了這一點。

二是取締是一個不以制裁為目的的終局性行為。行政禁令和禁令執(zhí)行的聚合統(tǒng)一對取締的本質(zhì)和外延有了準確的界定，取締“包裹授權(quán)”下的行為內(nèi)容明顯不具有制裁和懲罰的性質(zhì)。取締本質(zhì)上是為了使相對人履行不作為義務，恢復正常合法社會秩序，實現(xiàn)良好的社會控制；同時，“包裹授權(quán)”基礎上的“處執(zhí)合一”也決定了取締的終局性，并不會因采取的某些強制執(zhí)行措施有暫時性而改變這一特性。因為取締通過禁令及其執(zhí)行旨在使非法活動等徹底禁止或消滅，為保障禁令的實現(xiàn)而采取的強制執(zhí)行措施可能是暫時性的，如查封或扣押等，但其為禁令服務，一旦非法活動等存在的條件或環(huán)境消失，不致再出現(xiàn)的，查封或扣押等措施可能會解除，但禁令依然有效，取締的終局性不會受到影響，把取締理解為中間行為是不妥的，取締本身并不是為其他行政決定的做出服務的。

三是取締并非是某種單一的行為，如行政命令、行政處罰、行政強制等，而是聚合了行政處理決定的做出和執(zhí)行，是“處執(zhí)合一”的綜合執(zhí)法行為，任何單一定位的做法都是值得商榷的。比如若單一定位為行政處罰或行政命令等，則無法解釋其具有的強制執(zhí)行力；若單一定位為行政強制措施則無法解釋其終局性；若單一定位為行政強制執(zhí)行，其“基礎行為”則無從談起等，因而應該綜合分析，其法律規(guī)制也應該綜合考量。

三、新時期“管控”價值需求與對“取締廢除論”的質(zhì)疑

二十世紀初期，伴隨著工業(yè)化和城市化的進程，公民的社會權(quán)興起，政府更多地擔負起對公民進行“生存照顧”的義務。人類逐步邁入社會國家時期，以社會秩序管理和對公民自由權(quán)進行限制為主要特征的秩序行政之主導地位逐步讓位于服務行政。“行政法的價值取向更加強調(diào)行政的公共服務職能，弱化行政權(quán)力的管制職能，提倡行政管理方式方法的創(chuàng)新，日益廣泛地采用一些非強制性的行政管理行為方式?！比欢?，這并不意味著秩序行政已經(jīng)變的無足輕重，其重要性依然不容忽視，甚至可以在很大意義上講，秩序行政是服務行政的基礎和保障，沒有好的社會秩序維護和對公民自由權(quán)的適當限制，公共服務的作用發(fā)揮就會大打折扣，甚至可能會成為海市蜃樓，可望而不可及。

但是，筆者認為，在新時期社會國家的背景下，秩序行政的價值目標也在發(fā)生著根本性的變化，即由單純的“管制”向綜合性的“管控”轉(zhuǎn)變。前者主要是指行政機關(guān)為了維護社會秩序的需要，運用高權(quán)對已經(jīng)發(fā)生的事實進行處理，而后者除了對已經(jīng)發(fā)生的事實進行處理之外，還充分發(fā)揮“預防、控制”職能，盡可能減小或消滅非法活動等發(fā)生的可能性，對其進行良好的社會控制，減少公共資源的損耗和社會關(guān)系的震蕩，為公共服務職能的發(fā)揮創(chuàng)造更好的社會條件和環(huán)境，更好的實現(xiàn)公共福祉。在現(xiàn)代社會，分工越來越細，社會關(guān)系越來越復雜，每個人都是整個社會網(wǎng)絡中的一個節(jié)點，因此違法行為的影響面也越來越大，進行必要的“預防、控制”比事后的處理更有助于公共福祉的實現(xiàn)，而且隨著科技和社會的快速發(fā)展，與分工細化相伴隨的是人們面對的未知領域也在迅速擴大，各種風險也變得無處不在，伴隨著現(xiàn)代文明而來的巨大風險使人類正“生活在文明的火山上”。為了避免風險的危害，作為最大公共資源擁有者的行政機關(guān)也不得不發(fā)揮“預防、控制”的職能，把可能對社會關(guān)系造成危害的因素盡量置于可控的范圍之內(nèi)顯然更為符合利益保障的需求，預防和控制“火山”爆發(fā)，把其可能損害降到最低要比僅僅致力于火山爆發(fā)后的災害應對更為可取。endprint

取締作為一種“處執(zhí)合一”的綜合執(zhí)法行為是與“管控”價值相契合的，它有利于“管控”價值目標的實現(xiàn)，這可以從以下方面進行理解：首先，取締具有的實效性和終局性等權(quán)力特性可以使其迅速打破非法社會關(guān)系及利益格局，快速實現(xiàn)社會資源的整合，不僅即時終止非法活動等，而且可防止其再次發(fā)生和蔓延，保障“管控”價值目標的實現(xiàn)。其次，取締不僅對已經(jīng)存在的非法活動等進行處理，其本身也蘊含著對風險的預防和控制，因為取締所針對的非法活動等往往是應該經(jīng)過許可但未獲許可而非法從事的，之所以對這些非法活動等進行取締，除了其影響正常合法的社會秩序，侵害經(jīng)過許可的人的合法利益和公共利益之外，很重要的一個方面原因是這些未經(jīng)許可的非法活動等存在極大的風險隱患，如無照經(jīng)營的食品生產(chǎn)、黑出租營運等存在諸多不可控的風險因素，它們處于行政機關(guān)的監(jiān)管之外，可能會為了降低成本而忽視安全；同時，其身份的非正當性使其往往不得不采取隱秘、極端的方式而極易誘發(fā)突發(fā)事件，使危險發(fā)生的概率增大。取締通過行政禁令的做出和強大的即時強制執(zhí)行力不僅可以斷然終止非法活動等，把風險的源頭切斷，而且可以盡可能凈化、清除非法活動等存在的社會條件和環(huán)境，把風險的可能性和危害性降到最低。從某種意義上來講，預估未來風險發(fā)生的蓋然性較大已經(jīng)成了現(xiàn)代社會行政機關(guān)在某些領域斷然采取取締措施的重要原因之一。因而，“包裹授權(quán)”基礎上“處執(zhí)合一”的取締架構(gòu)是“管控”價值目標實現(xiàn)的強大制度保障。第三，取締并非是為了制裁或懲罰，因而從本質(zhì)上不排斥教育功能，其即時執(zhí)行所展示的強大執(zhí)行力往往使得教育效果更為直接、迅捷和富有震懾性，有利于相對人認識到非法活動等的危害性和其帶來的不利后果，在一定意義上有助于預防和控制非法活動等的反復。取締雖有強制性，但其意在斷然終止非法活動等，使相對人履行不作為義務，而不在于懲罰和制裁，為更好的取得相對人的配合，在措施上會優(yōu)先采取對相對人損害較小的方式，這有利于消弭相對人抵觸情緒，更好的接受教育，建立相對人和行政機關(guān)之間的互信，為防止非法活動等的重復出現(xiàn)打下良好的社會基礎，實現(xiàn)預防和控制的目的。取締時采取的措施往往并非是對相對人財產(chǎn)的剝奪，相對于各種處罰理應更易于被接受，具體來講，公告并不直接針對相對人財產(chǎn)；查封、扣押等雖然暫時限制相對人的財產(chǎn)使用，但一旦達到消除非法活動等目的，會及時解除；只有在個別情況下才會通過收繳方式剝奪相對人對工具的所有權(quán)。當前實踐中，行政機關(guān)實施取締時和相對人發(fā)生沖突的情況并不鮮見，究其原因往往是宣講不夠，只要把取締的實質(zhì)向相對人解釋清楚，一定會獲得更大的理解和配合，更好的實現(xiàn)“管控”的價值目標。

近年來，主張在法律層面廢除取締這個概念的聲音不斷，有人把廢除的理由總結(jié)為以下幾點：一是取締的概念含混不清，造成了取締執(zhí)法的混亂和不公正；二是取締只是一個“空殼”，并無特定的內(nèi)容；三是《行政處罰法》和《行政強制法》對取締的規(guī)范缺失，暗示著立法對取締的不承認或廢止；四是取締不符合行政行為方式或手段柔性化的發(fā)展趨勢；五是廢除取締可以消弭學界對取締性質(zhì)無休止的爭議，避免學術(shù)資源的浪費；第六，取締已經(jīng)在執(zhí)法實踐中名存實亡。筆者認為上述廢除取締的觀點和理由是值得商榷的，下面筆者首先對上述第一、二、三、五、六條理由做一下簡單的回應，最后重點從“管控”的價值出發(fā)對第四條理由談一下商榷意見：

首先，上列第一、二和五的理由有共性，皆源于對取締內(nèi)部的權(quán)力構(gòu)造和性質(zhì)的認知不夠充分。根據(jù)前文分析，無論從實證還是從法理的視角，取締有實質(zhì)性的授權(quán)且可以在法律上被準確定位，隨著法律治理的進行，人們的認知和執(zhí)法會進一步統(tǒng)一，上述理由并不充分。

其次，上列第三條理由恰恰印證了上文分析，即取締既不是行政處罰，也不是行政強制，它是一個“處執(zhí)合一”的綜合執(zhí)法行為，《行政處罰法》和《行政強制法》不把其規(guī)定進來是正確的，顯然并非暗示著立法對取締的不承認或廢止。

再次，第六條理由也是不成立的，該學者在闡述該理由時提出，取締在實踐中往往只能看到各種強制措施，而看不出取締究竟是一個什么樣的行政行為，取締的存在沒有任何的意義。這種看問題的角度欠妥。應該既看到取締中的各種強制措施，又應該看到取締是一個終局性的行為。取締中采取的強制措施恰恰源自立法中“取締”的授權(quán)，是為禁令的實現(xiàn)服務的，使得行政機關(guān)可以徹底終止非法活動等并保障其實現(xiàn)。若是單純的強制措施能達到這樣的效果嗎？顯然不能，因為強制措施只是暫時『生的，而行政禁令加上強制措施才達到了這樣的效果，這正是“包裹授權(quán)”的優(yōu)勢之所在；而且前文的實證考察和有關(guān)“管控”價值實現(xiàn)的分析說明：取締在實踐中是有生命力和存在價值的。

最后，是關(guān)于第四條理由，該學者為此提出取締的“目的之達成是通過強制力、暴力性來實現(xiàn)的，而不是通過說服和教育”，“在中國，‘取締已經(jīng)是‘暴力和‘強力的代名詞”，“行政取締被廢除后，行政機關(guān)采用非強制手段同樣可以達成行政任務”。筆者認為，該學者的這條理由存在著對取締“管控”價值實現(xiàn)和采用柔性執(zhí)法方式的誤解。（1）取締并不能和“暴力”或“強力”等劃等號，取締過程中也并不完全排除說服和協(xié)商。行政機關(guān)一般會當場和相對人進行積極的協(xié)商、對話，盡量說服相對人自動履行禁令義務。這個過程是當場進行，相比一般行為要短得多，但并未缺席，如若不行才會即時采取強制的方式；即使采取，如上文所言，因非出于制裁和懲罰的目的，會根據(jù)比例原則的要求優(yōu)先采取對相對人損害小的辦法，盡量教育、感化相對人，更好的實現(xiàn)“管控”的價值目標。（2）不宜把采用柔性執(zhí)法方式絕對化。不容否認，隨著行政民主化的發(fā)展和人們觀念的轉(zhuǎn)變，執(zhí)法方式和手段柔性化已經(jīng)成為現(xiàn)代行政的重要發(fā)展趨勢之一，一些非強制方式如行政指導、行政合同等在執(zhí)法實踐中的采用越來越多。采用非強制方式可以緩解行政機關(guān)和相對人之間的張力關(guān)系，有助于相對人對行政行為的認同和接受，可以節(jié)約行政資源和成本，理應大力提倡和推廣。但是，把柔性執(zhí)法方式絕對化，認為非強制方式可以完全取代強制方式的認識是錯誤的。因為非強制方式需要相對人的自愿認同、配合才能達成行政目的，而出于利益考量、人性和人的覺悟水平等多種因素的考慮，想要每個人都能自覺認同、配合行政機關(guān)的執(zhí)法是不現(xiàn)實的；尤其對侵益性行為而言，相對人認同、配合的難度更大，單靠說服、教育有時是不行的。那么在此情況下，強制方式是不可或缺的，因為若不果斷采取強制方式進行執(zhí)法，反而會侵害其他人的利益，尤其是守法人的利益。筆者認為，在執(zhí)法過程中，可以優(yōu)先采用柔性的方式；當行不通時，應該及時采取強制方式，對此可以概括成“柔性優(yōu)先，宜柔則柔，當剛則剛”。主張廢除取締的學者提出“行政取締被廢除后，行政機關(guān)采用非強制手段同樣可以達成行政任務”，這種觀點過于絕對化了，或者說過于理想化了。在我國當前環(huán)境下，對于一些持續(xù)時間長、危害嚴重的違法行為而言，一味采取非強制方式而不進行取締，在絕大多數(shù)情況下是很難達到“管控”價值目標的，很可能會縱容非法活動等，帶來更大的風險和危害，處于更加不可控的地步。取締過程中，會當場勸說相對人遵守禁令、停止非法活動等，強制力備而不用；若行不通才會采取強制執(zhí)行措施，恰恰體現(xiàn)了“柔性優(yōu)先，宜柔則柔，當剛則剛”的精神。endprint

四、關(guān)于取締的現(xiàn)實問題及依法治理進路的思考

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出必須要發(fā)揮“法治的引領和規(guī)范作用”。這是我國立法和執(zhí)法領域都必須遵循的基本準則。取締作為我國法律實踐中一種常見的行為，除了有前述取締授權(quán)不明、法律性質(zhì)不清等情況，取締的規(guī)范設定與適用也存在不同程度的混亂，那么，如何才能在法治引領和規(guī)范作用下改變目前的混亂狀況呢？下面結(jié)合取締內(nèi)部權(quán)力構(gòu)造的分析結(jié)論，對有關(guān)問題做一下探討：

一是什么層級的規(guī)范性文件才可以設定取締，或換句話說，什么層級的規(guī)范性文件可以創(chuàng)設并授予行政機關(guān)取締的職權(quán)？我國的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件都有關(guān)于取締的規(guī)定。當然“規(guī)定”不等于“設定”，“規(guī)定”從外延上包括“設定”，即規(guī)定既可以是創(chuàng)設并授予職權(quán)，也可以是對上位法創(chuàng)設并授予職權(quán)的事項或做法進行具體化。前者是“設定”，而后者不是。若對取締規(guī)定文本進行考察就可以發(fā)現(xiàn)，目前我國各個層級的規(guī)范性文件都有“設定”取締的情況，這是否適當呢？要回答這一問題要從取締內(nèi)部的權(quán)力構(gòu)造著手。根據(jù)前文分析，取締是進行的“包裹授權(quán)”，包括做出行政禁令的授權(quán)和對其進行強制執(zhí)行而做出強制執(zhí)行措施的授權(quán)。規(guī)范性文件要設定取締，顯然要對以上兩種授權(quán)都有權(quán)做出才可以。首先來看行政禁令。一般來講，行政命令（包括行政禁令）包括兩種情形：“其一是有明文法律根據(jù)的行政命令；其二是沒有具體的法律條文根據(jù)，由行政主體基于憲法或者組織法所賦予的職權(quán)做出的行政命令。大量的行政命令屬于后一種情形?！币簿褪钦f，行政禁令的做出可以有行為法的依據(jù)，即第一種情況；但多數(shù)只需有組織法即可而不需要行為法的依據(jù)，即第二種情況，因而行政命令的做出是比較寬松的，對于法律規(guī)范密度的要求比較弱。一般來講，行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)就可以做出或根據(jù)文件規(guī)范做出行政命令。這就意味著，在符合行政機關(guān)職權(quán)的情況下，各個層級的規(guī)范性文件都可以對禁令進行設定，沒有層級的特殊要求。其次來看行政禁令的強制執(zhí)行。取締中的強制措施是為了行政禁令的執(zhí)行而采取的，那么現(xiàn)有法律對于強制執(zhí)行的授權(quán)有沒有特殊的要求呢？《行政強制法》第13條規(guī)定：“行政強制執(zhí)行由法律設定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，做出行政決定的行政機關(guān)應當申請人民法院強制執(zhí)行。”該條所講的“法律”是狹義的法律即全國人大及其常委會制定的法律。很顯然，由于取締的“包裹授權(quán)”中包含了對行政機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)的設定，結(jié)合《行政強制法》第13條的規(guī)定，只有狹義的法律才能進行此類設定。因做出行政禁令和對其強制執(zhí)行兩個層面的授權(quán)聚集于“取締”這一個概念之中，為保證其具有合法性，必須要求“取締”依據(jù)狹義的法律設定，否則任何一個授權(quán)不具合法性都會影響取締存在的正當性。

綜上所述，取締的設定應該屬于“絕對法律保留”的事項。在我國，當某類特定事項只能由全國人大及其常委會制定的法律（包括全國人大及其常委會制定的具有法律效力的決議、決定等）才能規(guī)定時，人們一般把其稱為“絕對的法律保留”，在境外也把其稱為“國會保留”，是不得由行政立法加以規(guī)定的?！澳承┨囟ㄊ马?，必須完全由形式意義之法律予以規(guī)定，法律不得授權(quán)行政機關(guān)訂定法規(guī)命令。”此處所講的“特定事項”往往是對公民權(quán)利有比較重大的影響，尤其是有重大不利影響的事項。因為全國人大及其常委會在我國是最高權(quán)力機關(guān)，有最廣泛的民意基礎和最高的權(quán)威性，由其制定法律對上述特定事項進行規(guī)定更具正當性和權(quán)威性，更有利于公民權(quán)利的保障。取締作為一種典型的侵益性行政行為，往往會涉及到對公民財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的限制，而且賦予了行政機關(guān)強大的強制執(zhí)行力，若設定不當會給相對人造成重大的不利益，把其作為“絕對法律保留”的事項是適當?shù)?。從另外一方面來講，取締活動一般會產(chǎn)生重大的社會影響，往往成為媒體關(guān)注的焦點之一，把其設定視為絕對法律保留事項也比較符合我國轉(zhuǎn)型時期的社情民意，有助于減少人們的質(zhì)疑，更為貼近人們對權(quán)利保障的期待。

二是對規(guī)定有取締內(nèi)容的規(guī)范性文件如何進行清理和適用？目前，我國的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件中都能找到有關(guān)取締的規(guī)定，進行適當?shù)那謇硎潜匾?；那么，既然只有法律才能設定取締，是否應該把法律以外的取締規(guī)定都廢止呢？答案是否定的，前文已經(jīng)提到，規(guī)定不是設定，應該區(qū)別對待。當前，亂設定取締的情況比較常見，對于法律之外的設定應該一律廢止，尤其是行政機關(guān)在“運動型執(zhí)法活動”中往往會自行制定規(guī)范性文件設定取締，類似的情況應該得到糾正。而對于法律設定的取締，下位法和規(guī)范性文件做出具體化規(guī)定的，只要不與上位法的內(nèi)容、精神以及取締的授權(quán)發(fā)生沖突，都可以保留。在進行類似的清理之后，筆者建議應該把“取締”作為一個嚴格的法律概念來使用，除非有法律的明確授權(quán)，行政機關(guān)在日常的執(zhí)法活動或發(fā)布文件時應該慎用該詞，以便從根本上改變目前我國“取締”一詞在生活中濫用、法律意義虛化的情形，避免法律規(guī)定的“取締”和日常用語中的“取締”相混淆。

在規(guī)范性文件清理之后，筆者認為，還應該做好立法解釋。目前，我國法治實踐中經(jīng)常呈現(xiàn)出下述不正常的局面：一是因絕大多數(shù)實定法對取締授權(quán)內(nèi)容規(guī)定的不明確、不具體，時常會出現(xiàn)取締權(quán)被濫用以及執(zhí)法標準不統(tǒng)一的情況，同時，也存在著另一種完全相反的情況，即部分執(zhí)法人員會以某些實定法規(guī)定的不明確、不具體為由在執(zhí)法中不作為以逃避取締執(zhí)法可能帶來的法律責任；二是全國人大常委會從沒有針對取締做出過專門的立法解釋，而行政機關(guān)的解釋往往比較分散和不統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)矛盾和沖突的情況，如前述衛(wèi)生部的解釋中有的把取締定位為行政處罰，有的定位為行政強制措施，很可能進一步加劇了取締執(zhí)法的混亂。因此為了更好的規(guī)范執(zhí)法，建議全國人大常委會針對取締的授權(quán)內(nèi)容做出專門的、具體化的立法解釋，以保證取締執(zhí)法的統(tǒng)一和規(guī)范。

三是行政機關(guān)在進行取締執(zhí)法時，是否應該遵循《行政強制法》規(guī)定的程序內(nèi)容？既然取締實質(zhì)上是行政禁令加上保障禁令實現(xiàn)而即時采取的強制執(zhí)行措施，那么，人們難免會問為什么取締具有即時性，為什么不遵循《行政強制法》規(guī)定的執(zhí)行程序，如進行催告等？筆者認為，可以從兩個方面進行解釋：一是這種即時執(zhí)行具有正當性，因為取締針對的是具有持續(xù)性和后果嚴重的非法活動等，社會危害性較大，禁令做出后除相對人自覺履行外，需即時執(zhí)行，以制止非法活動等并恢復正常合法的社會秩序，實現(xiàn)良好的社會控制。應該看到，雖然沒有履行催告程序，但如前文所述，行政機關(guān)會當場勸說相對人自覺履行，從效果和目的上來看二者有共通性；二是根據(jù)上文所述，取締的設定權(quán)屬于狹義的法律，該法律和《行政強制法》為同一法律位階，都為我國最高權(quán)力機關(guān)制定，前者規(guī)定的取締中之執(zhí)行和《行政強制法》規(guī)定的執(zhí)行屬于特別規(guī)定和一般規(guī)定的關(guān)系。我國《立法法》第83條的規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定”，那么，不按照《行政強制法》的一般規(guī)定而遵守法律對取締的特別規(guī)定——對禁令即時強制執(zhí)行，這從程序上并無不妥。endprint

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責任編輯：林士平endprint