如何解雇總經(jīng)理

柏立團(tuán)

上海家化在與王茁勞動(dòng)爭(zhēng)議案中之所以敗訴，就在于上海家化解除勞動(dòng)合同的依據(jù)為“嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度”，如果其援引《勞動(dòng)合同法》第40條的規(guī)定，并在與王茁協(xié)商不成的情況下解除與其的勞動(dòng)合同，相信法院會(huì)做出完全不同的判決

總經(jīng)理在我國公司治理中處于重要地位，特別在股權(quán)多元化、股權(quán)結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜的背景下。享有勞動(dòng)者身份的總經(jīng)理是介于雇主與雇員之間的特殊群體，其與公司的勞動(dòng)關(guān)系具有與一般勞動(dòng)者不同的特征。解雇總經(jīng)理是董事會(huì)的權(quán)力，但是董事會(huì)做出解雇決定后，總經(jīng)理與公司之間的勞動(dòng)關(guān)系是否繼續(xù)存在？總經(jīng)理與單位之間的勞動(dòng)關(guān)系究竟應(yīng)優(yōu)先適用《勞動(dòng)合同法》，還是優(yōu)先適用《公司法》？

上海家化勞動(dòng)合同糾紛

王茁于2004年1月1日進(jìn)入上海家化擔(dān)任副總經(jīng)理一職，2012年12月18日起擔(dān)任總經(jīng)理。2013年11月19日，王茁與上海家化簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同。2012年年底，上海家化前任管理層與其控股股東平安信托的矛盾開始變得白熱化。2014年5月12日，上海家化召開五屆十五次董事會(huì)，審議并通過關(guān)于解除王茁總經(jīng)理職務(wù)及提請(qǐng)股東大會(huì)解除王茁董事職務(wù)的議案。

2014年5月13日，上海家化以“總經(jīng)理王茁的工作責(zé)任心不強(qiáng)，導(dǎo)致普華永道對(duì)公司出具了否定意見的審計(jì)報(bào)告，這嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度。對(duì)于公司內(nèi)部控制否定意見的審計(jì)報(bào)告受到新聞媒體負(fù)面報(bào)道，對(duì)公司造成惡劣影響，對(duì)公司形象及名譽(yù)產(chǎn)生重大損害”為由解除勞動(dòng)合同。

隨后，王茁向上海市虹口區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，請(qǐng)求恢復(fù)其與上海家化之間的勞動(dòng)關(guān)系，并賠償被違法解除勞動(dòng)合同期間自己的工資損失。上海市虹口區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)對(duì)王茁要求與上海家化恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)求予以支持，并要求上海家化在裁決書生效七日之內(nèi)，向王茁支付恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系期間的工資?！恫脹Q書》中認(rèn)為：“董事會(huì)根據(jù)《公司法》解聘經(jīng)理職務(wù)，解除的是該勞動(dòng)者和原職務(wù)之間的關(guān)系，而非解除與其的勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)于公司與經(jīng)理解除勞動(dòng)合同的合法性，仍要根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定來確認(rèn)?！蓖瑫r(shí)，仲裁委認(rèn)為該公司以其前任總經(jīng)理“嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度……對(duì)公司形象、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)和利益造成重大損失”為由解除勞動(dòng)合同依據(jù)不足，從而支持王茁的請(qǐng)求。

此后上海家化訴至法院，一審及二審法院最終判決恢復(fù)王茁與上海家化的勞動(dòng)關(guān)系。

董事會(huì)并非“用人單位”

從上海家化與其前任總經(jīng)理王茁勞動(dòng)爭(zhēng)議案可以看出，盡管公司董事會(huì)解除了其總經(jīng)理職務(wù)，但是其與總經(jīng)理的勞動(dòng)關(guān)系依然存在。

我國公司法第49條規(guī)定，有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或者解聘；第113條規(guī)定，股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或者解聘。此二處的“聘任”，似乎表示公司董事會(huì)有與經(jīng)理訂立勞動(dòng)合同的資格，但事實(shí)遠(yuǎn)非如此。

公司董事會(huì)并非勞動(dòng)合同法中的“用人單位”，不享有訂立勞動(dòng)合同的資格。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》以及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的規(guī)定，可以訂立勞動(dòng)合同的用人單位限定在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)以及依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。董事會(huì)作為公司的一個(gè)議事機(jī)關(guān)，既不屬于公司設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，也不屬于《勞動(dòng)合同法》下可與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的其他用人單位主體之一，因此，董事會(huì)不具備與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的資格。從而，董事會(huì)如果決定聘任特定人員為經(jīng)理，雙方所訂立的合同也一定不是勞動(dòng)合同。

那么董事會(huì)決定聘任經(jīng)理的行為應(yīng)該作何解釋？從《公司法》的立法本意來看，董事會(huì)有權(quán)決定聘任或解聘總經(jīng)理，并向總經(jīng)理授權(quán)使其管理公司相關(guān)事務(wù)。董事會(huì)授權(quán)經(jīng)理管理公司事務(wù)的行為，應(yīng)視為民法中的委托，適用的是《中華人民共和國合同法》有關(guān)委托合同的規(guī)定。董事會(huì)為公司的議事機(jī)構(gòu)，決定聘任總經(jīng)理的行為，可視為董事會(huì)與總經(jīng)理之間就公司管理相關(guān)事務(wù)訂立的委托合同。根據(jù)《合同法》第410條規(guī)定，委托人或受托人可以隨時(shí)解除委托合同，因此董事會(huì)可以隨時(shí)決定對(duì)經(jīng)理的聘任或解聘。

因此，公司的總經(jīng)理與公司董事會(huì)之間既存在委托關(guān)系，也存在勞動(dòng)關(guān)系。

協(xié)商不成可解除勞動(dòng)合同

根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，總經(jīng)理由董事會(huì)聘任。因此，總經(jīng)理任職的一般程序是：董事會(huì)通過關(guān)于總經(jīng)理的任命案，然后公司與總經(jīng)理簽署勞動(dòng)合同。如前所述，享有勞動(dòng)者身份的總經(jīng)理是介于雇主與雇員之間的特殊群體，其與公司的勞動(dòng)關(guān)系具有與一般勞動(dòng)者不同的特征。與一般勞動(dòng)者純粹以提供勞動(dòng)力換取相應(yīng)報(bào)酬、與企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)一般沒有密切聯(lián)系不同的是，公司的總經(jīng)理除基本報(bào)酬之外，其勞動(dòng)價(jià)值的回報(bào)更多的體現(xiàn)在幫助公司進(jìn)一步發(fā)展壯大之上，其報(bào)酬更多的與分紅、股份、各類績(jī)效和獎(jiǎng)金等形式結(jié)合在一起，并與企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)密切掛鉤。其在獲得更高報(bào)酬的同時(shí)，相較一般勞動(dòng)者而言也承擔(dān)著更多的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，董事會(huì)具有對(duì)總經(jīng)理的“無因”免職權(quán)，即便總經(jīng)理沒有任何過錯(cuò)，董事會(huì)也可以免去其職務(wù)。總經(jīng)理被董事會(huì)免職后，其應(yīng)何去何從？用人單位是可以解除與其的勞動(dòng)合同呢，還是可以調(diào)整其工作崗位并調(diào)整其薪水？筆者以為，總經(jīng)理被董事會(huì)免職后，在就調(diào)崗調(diào)薪協(xié)商不成的情況下，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

如果總經(jīng)理因?yàn)閲?yán)重違反公司章程或者公司規(guī)章制度而達(dá)到可以解除勞動(dòng)合同的程度，那么用人單位當(dāng)然可以行使單方解除權(quán)。但是，董事會(huì)免去總經(jīng)理職務(wù)時(shí)，往往并非因?yàn)榭偨?jīng)理嚴(yán)重違紀(jì)，而是因?yàn)槠渌椒矫婷娴脑颉４藭r(shí)，用人單位可以援引我國《勞動(dòng)合同法》40條第三項(xiàng)來加以處理。

《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定，如果勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，此時(shí)用人單位可以解除勞動(dòng)合同。這條規(guī)定亦適用于總經(jīng)理。

就常理而言，董事會(huì)之所以聘任某人擔(dān)任總經(jīng)理，是因?yàn)檫@個(gè)人具有超出普通勞動(dòng)者的才能。由于董事會(huì)做出了總經(jīng)理的任命案，所以用人單位才會(huì)與之簽署勞動(dòng)合同。另一種情形是，某人在用人單位可能擔(dān)任部門經(jīng)理并建立了勞動(dòng)關(guān)系后，隨著時(shí)間的推移，董事會(huì)聘任了其擔(dān)任公司總經(jīng)理。這樣勞動(dòng)合同的工作崗位發(fā)生了變化，事實(shí)上形成了新的勞動(dòng)合同。因此，總經(jīng)理職位這一勞動(dòng)合同的重要內(nèi)容應(yīng)屬于客觀情況，當(dāng)董事會(huì)免去總經(jīng)理職務(wù)時(shí)，應(yīng)視為“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”。

在董事會(huì)免去總經(jīng)理職務(wù)的情形下，公司應(yīng)與總經(jīng)理協(xié)商變更勞動(dòng)崗位，除此之外別無他途。一般而言，公司能夠給出的協(xié)商方案通常不會(huì)高于或等同于總經(jīng)理這個(gè)職位和待遇。所以很難達(dá)到協(xié)商一致的結(jié)果。在協(xié)商不成的情形下，就滿足了解除勞動(dòng)合同的條件。當(dāng)然，公司解除與總經(jīng)理的勞動(dòng)合同后，應(yīng)依照法律規(guī)定給予總經(jīng)理一定的補(bǔ)償。上海家化在與王茁勞動(dòng)爭(zhēng)議案中之所以敗訴，就在于上海家化解除勞動(dòng)合同的依據(jù)為“嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度”，如果其援引《勞動(dòng)合同法》第40條的規(guī)定，并在與王茁協(xié)商不成的情況下解除與其的勞動(dòng)合同，相信法院會(huì)做出完全不同的判決。

作者系上海大邦律師事務(wù)所合伙人