山東對韓國出口大蒜案的兩點(diǎn)爭議及教訓(xùn)評析

李時民

一、案情簡介

2014年10月，韓國AT公司發(fā)布2014年度新鮮大蒜購買投標(biāo)公告書，招標(biāo)采購2014年產(chǎn)中國金鄉(xiāng)蒜4000公噸，蒼山蒜2000公噸。山東A公司遂與韓國B公司簽訂代理協(xié)議，約定由B公司作為A公司的代理參與在韓國的投標(biāo)程序，最終中標(biāo)600公噸。中標(biāo)后，韓國B公司代表山東A公司與韓國AT公司簽訂合同，要點(diǎn)包括：（1）貨物與價格：山東大蒜600公噸，CFR釜山每公噸1165美元；（2）交貨：最遲到貨時間2014年12月16日，裝40英尺冷藏集裝箱，每個集裝箱最多裝20公噸，箱內(nèi)貨裝20公斤網(wǎng)兜；（3）付款：由買方開立不可撤銷信用證，其中，貨到目的港堆場后，由韓國農(nóng)林畜產(chǎn)檢疫本部及食品藥品安全處檢疫檢驗(yàn)合格，并由韓國國立農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量管理院（以下簡稱韓國農(nóng)管院）對貨物規(guī)格檢查合格后，由買方指令開證行支付90%貨款。貨物入庫后，由韓國AT公司安排第三方檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對貨物的品質(zhì)、重量、損傷情況進(jìn)行檢驗(yàn)，若未發(fā)現(xiàn)問題，則通知開證行支付剩余10%貨款。若發(fā)現(xiàn)問題，則先扣除賠償金，再向供貨商付清余款；（4）裝船前檢驗(yàn)：賣方應(yīng)于貨物裝船前7天通知買方實(shí)施裝船前檢驗(yàn)，買方派人到產(chǎn)地倉庫實(shí)施檢驗(yàn)；（5）退運(yùn)：若目的港到貨后檢驗(yàn)檢疫不合格，貨物將被退運(yùn)；（6）仲裁：因合同而起或與合同有關(guān)的貿(mào)易糾紛以韓國商事仲裁院的仲裁結(jié)果為準(zhǔn)。

合同簽訂后，山東A公司于2014年11月27日收到由韓國NONGHYUP BANK開立的信用證，爾后A公司隨即著手組織貨源、聯(lián)系托運(yùn)及檢驗(yàn)，并分別于2014年12月7日和12月14日分兩批裝船。韓國AT公司派員對貨物進(jìn)行了裝船前檢驗(yàn)和現(xiàn)場監(jiān)裝。

山東A公司于2014年12月15日向交單行提交了第一批貨物的全套單據(jù)。2014年12月17日，山東A公司收到由韓國農(nóng)管院出具的針對第一批貨物的不合格通知。2014年12月26日，山東A公司收到了針對第二批貨物的不合格通知。此后，山東A公司又收到交單行通知稱：因韓國AT公司未向開證行發(fā)出付款指令，故開證行拒付。

山東A公司立即申請復(fù)檢，但復(fù)檢仍不合格，韓國農(nóng)管院京南支院釜山辦事處遂出具退運(yùn)通知。檢驗(yàn)不合格的主要理由是：兩批大蒜的重缺點(diǎn)超標(biāo)。根據(jù)標(biāo)書規(guī)定：所謂重缺點(diǎn)，是指大蒜的病蟲害癥狀明顯，蒜瓣肉質(zhì)帶有機(jī)械損傷，大蒜形狀不良存在發(fā)芽、生根等情況，以及存在發(fā)霉、腐敗等情況。本案合同項(xiàng)下大蒜的重缺點(diǎn)率應(yīng)不超過5%，但檢驗(yàn)結(jié)果表明，兩批大蒜的重缺點(diǎn)率分別為5.9%和8.3%。

山東A公司及其代理韓國B公司認(rèn)為：韓國農(nóng)管院出具的檢驗(yàn)報告不能反映貨物的真實(shí)情況，遂向韓國農(nóng)管院提出質(zhì)詢，在此期間，暫存于韓國港口的集裝箱已超過15天的免費(fèi)堆存期，每天發(fā)生將近6000美元費(fèi)用，為減少損失，山東A公司只得安排貨物退運(yùn)，后將該批大蒜在國內(nèi)市場轉(zhuǎn)售，由此蒙受重大損失。

二、案情分析

（一）關(guān)于貨物的檢疫檢驗(yàn)

本案合同對貨物的檢疫檢驗(yàn)列有嚴(yán)格規(guī)定，根據(jù)相關(guān)合同條款，有關(guān)貨物的檢疫檢驗(yàn)包括三個環(huán)節(jié)，分別是裝船前檢驗(yàn)、目的港檢驗(yàn)、買方倉庫檢驗(yàn)。三次檢驗(yàn)環(huán)環(huán)相扣，嚴(yán)密苛刻。

首先是裝船前檢驗(yàn)。合同規(guī)定：在貨物裝船前7天，要由山東A公司申請韓國AT公司派員前往產(chǎn)地倉庫對合同項(xiàng)下貨物的數(shù)量、標(biāo)準(zhǔn)、包裝及韓文標(biāo)識等項(xiàng)進(jìn)行現(xiàn)場檢驗(yàn)。待檢驗(yàn)的貨物必須存放在被指定的倉庫，如涉及其他倉庫，必須作二次申請。檢驗(yàn)完畢后，由韓國AT公司職員對集裝箱加施其制作的集裝箱鉛封?，F(xiàn)場檢驗(yàn)時，山東A公司或其代理韓國B公司職員也要在場，并在《貨物確認(rèn)調(diào)查表》上簽字。其次是目的港檢疫檢驗(yàn)。合同規(guī)定：貨到目的港堆場后，先由韓國農(nóng)林畜產(chǎn)檢疫本部及食品藥品安全處分別根據(jù)韓國《食物防疫法》和《食品衛(wèi)生法》進(jìn)行檢疫檢驗(yàn)和放射性檢查，然后由韓國農(nóng)管院按合同要求對貨物規(guī)格進(jìn)行檢查，如上述檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)問題，將一律退運(yùn)。山東A公司應(yīng)退還韓國AT公司已經(jīng)支付的貨款，以及韓國AT公司為履行合同而支出的相關(guān)費(fèi)用，如開證手續(xù)費(fèi)、海上保險費(fèi)及相關(guān)行政手續(xù)費(fèi)用等。再次是買方倉庫檢驗(yàn)。合同約定：貨到韓國AT公司存儲基地倉庫后，將由AT公司指定第三方檢定公社對貨物的成色、損傷、重量等項(xiàng)實(shí)施檢驗(yàn)。如檢查發(fā)現(xiàn)問題，將扣除賠償金；若第三方機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)結(jié)果與韓國農(nóng)管院的檢驗(yàn)結(jié)果不同，應(yīng)優(yōu)先適用第三方機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)結(jié)果。這一合同約定存在兩個重要的缺陷：

1.檢驗(yàn)主體缺乏中立性

在合同規(guī)定的裝船前檢驗(yàn)、目的港檢驗(yàn)和買方倉庫檢驗(yàn)這三個環(huán)節(jié)中，由買方或買方指定的第三方機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)裝船前檢驗(yàn)和買方倉庫檢驗(yàn)，而由韓國農(nóng)林畜產(chǎn)檢疫本部、食品藥品安全處、韓國農(nóng)管院等官方機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)目的港檢驗(yàn)。由韓國官方機(jī)構(gòu)實(shí)施的檢疫檢驗(yàn)具有行政強(qiáng)制性，并非買賣雙方所能選擇。根據(jù)合同約定，裝船前檢驗(yàn)由買方派員負(fù)責(zé)實(shí)施，檢驗(yàn)時賣方職員應(yīng)在場見證，但無權(quán)影響檢驗(yàn)結(jié)果；買方倉庫檢驗(yàn)應(yīng)由買方指定的第三方機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施，但賣方無權(quán)對第三方機(jī)構(gòu)的選擇施加影響。由此可見，上述合同約定將賣方完全排除在外，明顯缺乏中立性。

2.檢驗(yàn)結(jié)果無法驗(yàn)證

山東工商在收到檢驗(yàn)不合格通知后，B公司則向韓國農(nóng)管院提交申請，要求對所謂重度瑕疵和輕度瑕疵作出明確說明，但農(nóng)管院答復(fù)除了招標(biāo)的AT公司外，不能答復(fù)其他任何機(jī)構(gòu)的此類問題；B公司又要求參與現(xiàn)場驗(yàn)貨，也被拒絕。B公司認(rèn)為：韓國農(nóng)管院的此類做法不符合韓國政府推行的情報公開和透明的政策導(dǎo)向。針對質(zhì)詢，韓國農(nóng)管院答復(fù)稱：有關(guān)重度瑕疵和輕度瑕疵的判定標(biāo)準(zhǔn)，完全依據(jù)AT公司提供的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，至于AT公司是否將同一標(biāo)準(zhǔn)提供給供貨商，韓國農(nóng)管院不得而知，韓國農(nóng)管院是在進(jìn)口商AT公司在場的情況下對貨物實(shí)施的檢驗(yàn)。這充分說明，檢驗(yàn)不合格的標(biāo)準(zhǔn)完全是買方說了算，出口方連要求驗(yàn)證的權(quán)利都沒有。

（二）關(guān)于合同項(xiàng)下信用證

本案合同規(guī)定的付款方式是不可撤銷議付信用證。雙方簽約后不久，山東A公司即收到由韓國NONGHYUP Bank開立的編號為659540的信用證。這份韓國信用證有以下特點(diǎn)：

1.單據(jù)要求存在軟條款

在該信用證的單據(jù)條款（Documents required）中，除規(guī)定受益人（山東A公司）應(yīng)向銀行提交的單據(jù)外，還有兩條規(guī)定：一是信用證規(guī)定受益人應(yīng)提交一份由韓國AT公司出具的議付同意書（AT's negotiation agreement），而受益人議付90%貨款的前提，必須是韓國AT公司通過開證行向議付行發(fā)出該議付同意書。 二是信用證還規(guī)定當(dāng)貨物進(jìn)入AT公司倉庫并由AT公司指定的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)實(shí)施檢驗(yàn)，且檢驗(yàn)結(jié)果符合合同規(guī)定，受益人才能議付剩余的10%發(fā)票金額；如檢驗(yàn)結(jié)果與合同約定不符，則應(yīng)從剩余10%發(fā)票金額中扣除相應(yīng)賠償金。

筆者認(rèn)為，上述兩條款屬于典型的信用證軟條款，此類條款將信用證項(xiàng)下本應(yīng)由開證行憑單據(jù)決定是否付款轉(zhuǎn)變?yōu)橛少I方憑合同執(zhí)行情況決定是否付款，從而將信用證項(xiàng)下的付款主動權(quán)牢牢控制在買方手中，并在事實(shí)上將信用證交易與基礎(chǔ)交易聯(lián)系起來，將理論上的“憑單付款”轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦?shí)上的“憑貨付款”，將信用證本應(yīng)體現(xiàn)的銀行信用偷換為由買方?jīng)Q定是否付款的商業(yè)信用，在根本上顛覆了信用證作為國際貿(mào)易付款方式的應(yīng)有之義。

2.非單據(jù)條款可能構(gòu)成合同變更

該信用證中羅列了大量非單據(jù)條款，同時作了一些內(nèi)容上的增加和變更。例如，針對貨物退運(yùn)，該信用證規(guī)定：若貨物未通過由韓國農(nóng)林畜產(chǎn)檢疫本部和食品藥品安全處實(shí)施的檢疫檢驗(yàn)，則貨物應(yīng)在抵港日后一個月內(nèi)退運(yùn)出口國，退運(yùn)費(fèi)用由受益人承擔(dān)；若貨物未能通過由韓國農(nóng)管院根據(jù)合同實(shí)施的規(guī)格檢查，則貨物必須退運(yùn)，退運(yùn)費(fèi)用由申請人承擔(dān)；若韓國AT公司決定接受有缺陷的貨物，則應(yīng)根據(jù)由AT公司指定的檢驗(yàn)行出具的檢驗(yàn)報告中列明的殘損率，從發(fā)票金額中扣除相應(yīng)賠償金。信用證還有針對發(fā)貨延誤、貨物短量作出的規(guī)定：若山東A公司作為供貨商延誤發(fā)貨，則韓國AT公司有收取延誤賠償金的權(quán)利，每日賠償金按發(fā)票金額的0.15%計(jì)收，在議付時扣除；若買方在目的地的實(shí)際收貨量少于提單載明的貨物數(shù)量，則買方為短量部分多繳的關(guān)稅由賣方承擔(dān)。

筆者注意到：上述信用證規(guī)定有的是重復(fù)相關(guān)合同條款內(nèi)容，有的則是對相關(guān)合同條款內(nèi)容的明確化和具體化。在本案合同中，僅對因檢驗(yàn)檢疫不合格可能導(dǎo)致的貨物退運(yùn)作了原則性規(guī)定，但在信用證的非單據(jù)條款中，則對退運(yùn)費(fèi)用、退運(yùn)期限、分揀費(fèi)用、遲延扣價、殘損扣價、短量補(bǔ)稅等問題均作了嚴(yán)格而明確的規(guī)定。盡管在信用證業(yè)務(wù)中，銀行對此類非單據(jù)條款原則上將不作理會，但若賣方未就此提出修改要求，則一旦發(fā)生爭議，上述非單據(jù)條款就可能被認(rèn)定為構(gòu)成對買賣合同的變更。

三、兩點(diǎn)借鑒

（一）嚴(yán)控商檢環(huán)節(jié)、力求公正無偏

本案合同中有關(guān)檢驗(yàn)檢疫的相關(guān)內(nèi)容將賣方完全排除在外，明顯缺乏中立性，在客觀上為買方通過控制檢驗(yàn)檢疫環(huán)節(jié)操縱交易創(chuàng)造了條件。在貿(mào)易實(shí)踐中，一旦發(fā)生市場行情大幅下跌等情況，買方就有可能通過其控制的檢驗(yàn)檢疫環(huán)節(jié)，片面認(rèn)定貨物存在品質(zhì)或數(shù)量瑕疵，進(jìn)而提出退貨、折價、索賠等要求，以此作為與賣方討價還價的籌碼。買方提出的此類索賠雖名為品質(zhì)索賠（Quality Claim）或數(shù)量索賠（Quantity Claim），但實(shí)為行情索賠（Market Claim），外貿(mào)業(yè)界對此并不陌生。在雙方交易地位相差懸殊的情況下，不公正的商檢條款往往成為強(qiáng)勢一方通過檢驗(yàn)環(huán)節(jié)控制交易的潛規(guī)則，而弱勢一方則面對兩難選擇，要么被動接受，要么放棄交易。

基于技術(shù)角度，筆者提醒相關(guān)貿(mào)易商，在合同談判及制定過程中，針對品質(zhì)無法做到標(biāo)準(zhǔn)劃一的農(nóng)畜產(chǎn)品，尤其要重視合同中的檢驗(yàn)檢疫條款，總的原則，就是雙方在此類條款中的地位要大致平等，檢驗(yàn)者最好規(guī)定為經(jīng)雙方共同認(rèn)可的知名跨國檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)也要具備客觀中立性。農(nóng)畜產(chǎn)品國際貿(mào)易多涉及強(qiáng)制性官方檢驗(yàn)檢疫，檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)通常是不可選擇的政府機(jī)構(gòu)或其指定機(jī)構(gòu)，但檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)既作為政府部門，則理應(yīng)受民眾監(jiān)督，故行政性檢驗(yàn)檢疫通常均規(guī)定有相應(yīng)的異議機(jī)制，對此，貿(mào)易商應(yīng)有所了解，以備合法維權(quán)之需。

（二）重視來證審核、排除交易隱患

對受益人而言，本案糾紛所涉韓國信用證中的風(fēng)險因素主要體現(xiàn)在兩方面：一是單據(jù)要求中的軟條款風(fēng)險；二是非單據(jù)條款對買賣合同內(nèi)容的變更風(fēng)險。單據(jù)軟條款本身并無技術(shù)含量，對職業(yè)貿(mào)易商而言，相關(guān)風(fēng)險一目了然，是否接受，在于自擇。非單據(jù)條款的風(fēng)險相對隱蔽，此類條款通常不在銀行關(guān)注之列，即便銀行基于經(jīng)驗(yàn)與常識而心存疑慮，實(shí)際上也難以對受益人提出有價值的建議。前已述及，若非單據(jù)條款相關(guān)內(nèi)容與合同規(guī)定不符，或合同中并無相關(guān)規(guī)定，而受益人又未就此要求修改信用證中存在對買方有利的軟條款，則一旦發(fā)生糾紛，非單據(jù)條款中的相關(guān)內(nèi)容就可能被認(rèn)定為構(gòu)成合同變更。在貿(mào)易實(shí)踐中，也確有部分進(jìn)口商通過此種方式對合同進(jìn)行隱蔽變更。由此可見，對出口商而言，在審證過程中應(yīng)全面兼顧信用證的各項(xiàng)條款，既要重視單據(jù)條款，也要重視非單據(jù)條款，通過嚴(yán)格審證，排除交易隱患。

就本案例而言，根據(jù)一般貿(mào)易慣例，農(nóng)產(chǎn)品除因未通過檢疫而必須退運(yùn)或銷毀外，針對常規(guī)的品質(zhì)和外觀缺陷，標(biāo)準(zhǔn)的處理方法是按質(zhì)論價，折價處理，這種處理方式效率較高，對買賣雙方都有利。筆者個人判斷，本案合同中有關(guān)檢驗(yàn)檢疫及退運(yùn)的規(guī)定之所以如此嚴(yán)苛，有可能是買方基于其強(qiáng)勢地位，為掌握交易主動、轉(zhuǎn)嫁市場風(fēng)險、壓縮賣方利潤而設(shè)定的一套合同機(jī)制。正因?yàn)橘I方事先考慮到市場行情下跌時可能出現(xiàn)的風(fēng)險，才在合同中為自己設(shè)置了轉(zhuǎn)移商業(yè)風(fēng)險的軟條款，受益人在簽訂合同中如果不排除這樣的軟條款，其交易隱患或風(fēng)險就不可避免?！?