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    淺析我國(guó)刑法對(duì)期待可能性理論的借鑒

    2015-12-19 00:07:06陳雙昭
    卷宗 2015年11期
    關(guān)鍵詞:刑法

    摘 要:期待可能性理論具有獨(dú)特的意義和價(jià)值,我國(guó)刑法中沒(méi)有明確規(guī)定期待可能性理論,但是刑法原則與相關(guān)條文中體現(xiàn)了該理論,因此,可以借助期待可能性理論來(lái)免除或者減輕其刑事責(zé)任,以體現(xiàn)對(duì)人性的合理化關(guān)懷,保持各方面利益的平衡,完善我國(guó)刑法理論體系。

    關(guān)鍵詞:刑法;期待可能性;路徑

    在我國(guó)的一些刑事立法規(guī)定和司法實(shí)踐中常常遇到些特殊情況,依據(jù)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成的理論無(wú)法給予合理的解釋,而引用期待可能性理論,可以使我國(guó)刑法理論中的許多問(wèn)題得到更為合理的解釋。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》,雖沒(méi)有“期待可能性”字樣,但某些條款已經(jīng)包含了期待可能性思想。因此,對(duì)這一理論,我國(guó)應(yīng)該根據(jù)自己的刑法現(xiàn)狀,予以有選擇的借鑒,以完善我國(guó)刑法理論體系。

    1 期待可能性理論概述

    期待可能性理論是20世紀(jì)初的法學(xué)家在研究犯罪主觀方面所提出來(lái)的理論,它是指從行為時(shí)的具體情況看,可以期待行為人不為違法行為,而實(shí)施適法行為的情形,也就是說(shuō)行為人在行為時(shí)只能實(shí)施嚴(yán)重違法行為,而不能期待他能夠?qū)嵤┖戏ㄐ袨椋@就為阻卻責(zé)任事由,行為人因此而不需負(fù)刑事責(zé)任。該理論在提出之初雖然遭到了質(zhì)疑,認(rèn)為忽略了國(guó)家的整體立場(chǎng),但是該理論最后成為了大陸法系國(guó)家的主流責(zé)任理論,而沒(méi)有被駁倒,主要在于其本身具有合理性。

    無(wú)論是在大陸法系還是在英美法系,期待可能性理論之所以能夠產(chǎn)生和發(fā)展,其中一個(gè)重要的原因是犯罪構(gòu)成理論為其提供了制度保障和理論支撐。在我國(guó),刑法中的犯罪構(gòu)成是指“依照刑法的規(guī)定,決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度,而為該行為構(gòu)成犯罪或成立犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的統(tǒng)一。”因此它只能反映靜態(tài)的犯罪規(guī)格,而無(wú)法體現(xiàn)來(lái)自犯罪構(gòu)成體系之外因素參與的動(dòng)態(tài)的定罪過(guò)程,結(jié)果只能導(dǎo)致對(duì)階級(jí)專政需要的過(guò)分強(qiáng)調(diào),而無(wú)視人權(quán)的保障。同樣,由于消極的構(gòu)成要件的缺失,當(dāng)將期待可能性理論放在我國(guó)的犯罪構(gòu)成中進(jìn)行考察時(shí),我們會(huì)發(fā)現(xiàn)犯罪構(gòu)成對(duì)期待可能性產(chǎn)生的排異現(xiàn)象。作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由,開放性是期待可能性的一個(gè)重要特征,這與我國(guó)齊合填充式的靜態(tài)的、封閉的犯罪構(gòu)成格格不入,結(jié)果導(dǎo)致期待可能性理論只能游離于我國(guó)的犯罪構(gòu)成之外,難以在其內(nèi)部找到合適的位置。

    2 期待可能性理論在我國(guó)刑法與司法實(shí)踐中的體現(xiàn)

    1、期待可能性理論在我國(guó)刑法條文中的體現(xiàn)

    雖然,在我國(guó)現(xiàn)行的《刑法》并沒(méi)有明確將期待可能性理論納入條文之中,但是在《刑法》的總則和分則中卻體現(xiàn)了期待可能性理論的思想。首先,在刑法總則當(dāng)中的關(guān)于刑事犯罪主體以及正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定中就體現(xiàn)了該思想,如刑法第20條第二款規(guī)定:“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”我國(guó)規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)無(wú)須承擔(dān)刑事責(zé)任,但是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)卻需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,理由就是在防衛(wèi)的情況下,加害人具有期待行為人將防衛(wèi)行為限制在一定的范圍內(nèi),如果超過(guò)該范圍,則認(rèn)為防衛(wèi)人是故意的,因此必須對(duì)其主觀上的過(guò)錯(cuò)追究刑事責(zé)任。所以,期待可能性理論在我國(guó)刑法總論中得到了充分地體現(xiàn)。

    其次,在我國(guó)刑法分則的具體規(guī)定中,也體現(xiàn)了期待可能性思想。如刑法第301條的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪,第310條窩藏、包庇罪,第312條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪,第134條重大責(zé)任事故罪等等。對(duì)期待可能性理論的研究,有利于完善我國(guó)的刑事立法理論。主要體現(xiàn)在:一是刑事立法應(yīng)當(dāng)以期待可能性理論為指導(dǎo)。期待人們遵守刑法,理應(yīng)以刑法規(guī)范能夠被遵守為前提。因此,刑事立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合理。二是期待可能性揭示了人性的脆弱,刑事立法對(duì)此應(yīng)當(dāng)有所考慮。

    2、期待可能性理論對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐的體現(xiàn)

    在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中,也根據(jù)期待可能性理論來(lái)分析行為人在實(shí)施危害行為時(shí)是否具有罪過(guò),據(jù)此來(lái)區(qū)分行為人的主觀方面。如果無(wú)期待可能性,則說(shuō)明行為人無(wú)罪過(guò),反之,就說(shuō)明行為人有罪過(guò)。因此,也可以說(shuō)明在我國(guó)司法實(shí)踐中也體現(xiàn)著期待可能性的思想。

    第一,在定罪方面,期待可能性是前提,如果不存在期待行為人為合法行為的可能性,就不能給行為人定罪。例如:對(duì)于因參軍而不知家鄉(xiāng)被設(shè)為禁獵區(qū),在禁獵區(qū)進(jìn)行捕獵的行為,對(duì)因自然災(zāi)害而逃難至外地,為生活所迫而重婚或因婚后受虐而外逃后再婚的,或被拐賣而被迫重婚的,都不能以重婚罪論處。

    第二,在量刑方面,期待可能程度高低與刑事責(zé)任輕重比,期待可能性程度高的行為人,其主觀惡性就大,刑事責(zé)任就重,反之則不重。例如:為救治重癥親人而搶劫和為享受奢侈生活而搶劫,二者的刑事責(zé)任不同,正是期待可能性發(fā)揮作用的體現(xiàn)。期待可能性作為判斷行為人在行為當(dāng)時(shí)意志所處的狀態(tài)的尺度,能夠在一定程度上科學(xué)地檢驗(yàn)行為人罪過(guò)的有無(wú)及大小,從而使刑罰的啟動(dòng)和幅度更好地適應(yīng)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求,做到重罪重罰、輕罪輕罰、無(wú)罪不罰和罰當(dāng)其罪,從而實(shí)現(xiàn)我國(guó)刑事司法公正的價(jià)值。

    3 我國(guó)刑法對(duì)期待可能性理論借鑒的路徑選擇

    筆者認(rèn)為在不改變現(xiàn)行罪刑法定原則與犯罪構(gòu)成的前提下,不如采取分而治之的方式,將期待可能性的合理內(nèi)核解析成相關(guān)部分,分別納入到我國(guó)刑法的相應(yīng)理論之中:

    首先,對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行刑法總則與分則當(dāng)中已經(jīng)體現(xiàn)期待可能性的規(guī)定予以保留。例如在總則中對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)應(yīng)當(dāng)減免處罰的規(guī)定,對(duì)脅從犯刑事責(zé)任的規(guī)定等都明顯地體現(xiàn)了期待可能性的旨趣。在刑法分則中,如《刑法》第134條規(guī)定的重大責(zé)任事故罪,其犯罪主體并不包括被強(qiáng)迫違章作業(yè)的人員。

    其次,為了解決我國(guó)司法實(shí)踐中相關(guān)的疑難問(wèn)題,但同時(shí)又能保持我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)范的相對(duì)穩(wěn)定性,可以采取相對(duì)靈活的方式,在刑法中消化關(guān)于期待可能性理論。例如,將“大陸法系中其他視為‘無(wú)期待可能性的行為,在我國(guó)刑法中部分視為‘情節(jié)顯著輕微,不認(rèn)為是犯罪的情形,部分視為無(wú)作為義務(wù)或作為可能性的行為、受強(qiáng)制的行為等,將它們消化在有關(guān)理論之中。”

    之所以選擇這樣的途徑當(dāng)然,需要指出的是:上述路徑的選擇,終究只是在不改變我國(guó)現(xiàn)行刑法理論與制度前提下的權(quán)宜之計(jì);而期待可能性理論要在我國(guó)刑法中得到真正的確立(包括實(shí)質(zhì)上和形式上的),必須有賴于我們對(duì)刑法功能、目的和價(jià)值認(rèn)識(shí)的真正飛躍。在刑法功能觀上,樹立人權(quán)保障功能之于社會(huì)保護(hù)功能的優(yōu)先性;在刑法目的觀上,樹立報(bào)應(yīng)目標(biāo)之于功利目標(biāo)的優(yōu)先性;在刑法價(jià)值觀上,樹立自由、正義、人道之于秩序和安全的優(yōu)先性;同時(shí)在制度上必須對(duì)我國(guó)的罪刑法定原則進(jìn)行完善,對(duì)我國(guó)的犯罪構(gòu)成進(jìn)行改造,最終使期待可能性理論在我國(guó)的實(shí)現(xiàn)不但有制度上的保障,而且也有著深厚的文化和觀念的土壤。

    參考文獻(xiàn)

    [1]王鵬祥.《期待可能性理論與我國(guó)刑法理論的借鑒》.河南師范大學(xué)學(xué)報(bào),2006年9月

    [2]李躍利、吳洪帥.論我國(guó)刑法對(duì)期待可能性的引入.天津法學(xué),2015年第3期

    [3]肖晚祥.論期待可能性的弱失的判斷.法學(xué),2012第9期

    [4]康海賀.論期待可能性理論在我國(guó)的適用.河北經(jīng)貿(mào)大學(xué),2013年

    [5]http://www.edu1488.com/article/2009-3/39112956.shtml

    作者簡(jiǎn)介

    陳雙昭(1987—),男,陜西藍(lán)田人,畢業(yè)于西北政法大學(xué),現(xiàn)工作于藍(lán)田縣人民檢察院。

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