淺析不作為犯罪的義務(wù)來源

張珊

（中國人民公安大學(xué) 研究生院，北京 100038）

淺析不作為犯罪的義務(wù)來源

張珊

（中國人民公安大學(xué) 研究生院，北京 100038）

不作為犯罪是我國刑事犯罪的重要組成部分，它與作為犯罪一樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。研究不作為犯罪，首先要明確不作為犯罪的義務(wù)來源，不作為犯罪的義務(wù)來源是不作為犯罪的核心問題，它包括四個(gè)方面：法律明文規(guī)定的義務(wù)，先行行為引起的義務(wù)，職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)以及法律行為引起的義務(wù)。除此之外，道德義務(wù)不應(yīng)成為不作為犯罪的義務(wù)來源。

不作為犯罪；義務(wù)來源；先行行為；法律行為；道德義務(wù)

刑法上的危害行為，一般有作為或不作為兩種表現(xiàn)形式。相應(yīng)的，犯罪也有作為犯罪和不作為犯罪，其中不作為犯罪是犯罪的一種特殊的表現(xiàn)形式，出現(xiàn)的頻率較低。對(duì)于不作為犯罪而言，負(fù)有特定的作為義務(wù)是其成立的前提。行為人在既已負(fù)有特定作為義務(wù)的前提下，有條件履行而不履行該義務(wù)，對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成了危害，這樣的犯罪便被稱為不作為犯罪。[1]由此得知，作為義務(wù)是不作為犯罪的核心，作為義務(wù)的來源更是厘清這一核心問題中的關(guān)鍵。

不作為違反的是命令性規(guī)范，這一規(guī)范的內(nèi)容是賦予行為人實(shí)施特定積極行為的義務(wù)，特定義務(wù)的存在，使不作為和作為得以區(qū)別，更成為不作為犯罪違法性的評(píng)價(jià)內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)。[2]關(guān)于特定義務(wù)的來源，各國理論界都存在著不同的認(rèn)識(shí)，司法實(shí)踐中也有較大差異。關(guān)于不作為犯罪的義務(wù)來源，由于刑法規(guī)定的不明確和理論上的不一致，司法實(shí)踐中有關(guān)不作為犯罪的判決頗為混亂。深入研究不作為犯罪義務(wù)來源這一問題對(duì)完善我國不作為犯罪相關(guān)理論、推動(dòng)立法進(jìn)步和指導(dǎo)我國的司法實(shí)踐都具有十分重要的意義。

一、不作為犯罪義務(wù)來源的特征

第一，不作為犯罪的義務(wù)來源實(shí)際上是作為義務(wù)的來源。不作為犯罪的義務(wù)來源指的是在不作為犯罪中，行為人所負(fù)有的作為義務(wù)是從何而來，實(shí)際上這一問題研究的關(guān)鍵在于作為義務(wù)的來源。在不作為犯罪中，行為人負(fù)有消除危險(xiǎn)、防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。這種履行刑法命令性要求的義務(wù)的根據(jù)，就是不作為犯罪的義務(wù)來源，而這種義務(wù)正是一種要求行為人積極作為的義務(wù)。作為義務(wù)是相對(duì)于不作為義務(wù)而言的，如履行職務(wù)上的要求、納稅義務(wù)等等。

第二，不作為犯罪的義務(wù)來源具有刑事強(qiáng)制性，也就是說作為義務(wù)不被履行時(shí)刑法會(huì)給予否定性評(píng)價(jià)。不作為犯罪的成立要求行為人負(fù)有特定的法律義務(wù)，但法律義務(wù)本身的含義較為概括，它包括憲法、民法、行政法等各種法律義務(wù)，只有刑法對(duì)行為人不履行某種特定義務(wù)的行為進(jìn)行具體規(guī)制時(shí)，這一行為才會(huì)成立不作為犯罪。

二、不作為犯罪的義務(wù)來源

（一）不作為犯罪義務(wù)來源

1.法律明文規(guī)定的義務(wù)。法律明文規(guī)定義務(wù)中的法律指的是廣義上的法律，但有學(xué)者認(rèn)為這里的法律僅包括刑法或者得到刑法認(rèn)可的其他法律所規(guī)定的義務(wù)，對(duì)此我并不贊同，在此，我們討論的僅僅是不作為犯罪的義務(wù)來源，即是什么樣的義務(wù)在不履行的情況下可能得到刑法的否定性評(píng)價(jià)，顯然刑法的否定性評(píng)價(jià)是不作為犯罪成立的最后一步，在此處，將刑法的否定性評(píng)價(jià)作為非刑事法律法規(guī)義務(wù)成為法律明文規(guī)定義務(wù)的附加條件并不合理。不作為犯罪義務(wù)來源的所有形式列舉實(shí)質(zhì)上都需要以刑法的否定性評(píng)價(jià)作為犯罪成立的條件。如上所述，刑法上的否定性評(píng)價(jià)應(yīng)該是不作為犯罪這一整體概念的特征。不管是刑法或者是非刑事法所明文規(guī)定的義務(wù)，只要行為人的不作為威脅到了刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，這些義務(wù)都可以成為不作為犯的義務(wù)來源。

2.先行行為引起的義務(wù)。此義務(wù)是指行為人的行為威脅到了刑法所保護(hù)的法益時(shí)，其所負(fù)有的防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。應(yīng)從以下幾個(gè)方面予以注意：

第一，先行行為成立的條件。一是先行行為必須是行為人自身的行為，行為人作為義務(wù)的產(chǎn)生必須是因自己先前實(shí)施的行為引起，如果刑法所規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)是由其他人的行為所導(dǎo)致，從法律上來講就應(yīng)由引發(fā)危險(xiǎn)的人來承擔(dān)防止危險(xiǎn)發(fā)生的義務(wù)；[3]二是行為和危險(xiǎn)狀態(tài)之間具有直接的因果關(guān)系，也就是說，假如沒有其他因素的介入，行為規(guī)律性的、蓋然性的會(huì)造成一定結(jié)果的發(fā)生；三是先行行為使刑法所保護(hù)的法益面臨現(xiàn)實(shí)的、具體的危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)必須是可以直接感知的，如果行為人不采取一定的措施來中斷這一因果關(guān)系的繼續(xù)發(fā)展，危險(xiǎn)狀態(tài)所帶來的危害結(jié)果必將轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實(shí)，法益必將遭到侵害；四是行為人能夠采取相應(yīng)的措施防止危險(xiǎn)的發(fā)生，法律并不強(qiáng)人所難，如果在危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，行為人也自身難保，則法律并不能將行為人不采取措施的行為評(píng)價(jià)為不作為犯罪。此外，這里所講措施是指行為人當(dāng)時(shí)可以為避免危害結(jié)果的發(fā)生而采取的一切措施，并不強(qiáng)調(diào)措施的有效性。

第二，先行行為是否包括犯罪行為。刑法上的先行行為是會(huì)引起某種現(xiàn)實(shí)中的危險(xiǎn)狀態(tài)的行為，危險(xiǎn)狀態(tài)一詞在這里只是一種客觀存在的表述，并不引起刑法上的否定性評(píng)價(jià)，只有在該行為所引起的作為義務(wù)不被履行而產(chǎn)生刑法所禁止的危害結(jié)果時(shí)，不作為的行為才會(huì)上升為犯罪行為。相反，犯罪行為之所以其得到否定性評(píng)價(jià)是因?yàn)榉缸镄袨楸旧淼纳鐣?huì)危害性，此時(shí)若再對(duì)犯罪行為這一先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)的不履行進(jìn)行評(píng)價(jià)，不僅會(huì)使罪數(shù)出現(xiàn)混亂，更違背了刑法上“禁止雙重評(píng)價(jià)”的原則。因此，犯罪行為不能成為先行行為。

第三，先行行為是否包括不作為。不作為犯之所以會(huì)受到刑法的規(guī)制是因?yàn)槠湫袨榈纳鐣?huì)危害性、刑事違法性和可罰性，這些特征都是從不作為犯罪的整個(gè)發(fā)展過程中所總結(jié)出來的，在一開始，行為人實(shí)施了某種行為，而此行為在產(chǎn)生作為義務(wù)的同時(shí)也引發(fā)了某種現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)狀態(tài)，此時(shí)，行為人在應(yīng)該履行該義務(wù)并且有能力履行的情況下卻不履行義務(wù)，這一不作為使得實(shí)際損害結(jié)果發(fā)生，對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成了損害。法益損害的這一危害結(jié)果并非是由先行行為所直接造成，而是由先行行為引發(fā)，由不作為所直接導(dǎo)致的，先行行為和危害結(jié)果之間是一種潛在的因果關(guān)系，所以先行行為是否是包括不作為行為并不對(duì)不作為犯罪的成立與否產(chǎn)生影響，其既可以以是作為，也可以是不作為。

第四，先行行為是否僅限于有責(zé)行為。在上面的論述中我們已經(jīng)知道，不作為犯罪成立的關(guān)鍵在于作為義務(wù)的不履行，先行行為的形態(tài)、方式和是否有責(zé)實(shí)際上并不影響作為犯罪的成立。行為人實(shí)施了某一行為，該行為產(chǎn)生了作為義務(wù)，行為人可以履行該作為義務(wù)而不履行時(shí)產(chǎn)生了某種危害結(jié)果，這就足以認(rèn)定一個(gè)行為是否成立不作為犯罪。在此類不作為犯罪中，刑法評(píng)價(jià)的是在先行行為發(fā)生后，行為人是否積極履行義務(wù)，以防止危害結(jié)果的發(fā)生，先行行為是否是有責(zé)行為并不是刑法關(guān)注的部分?？梢?，有責(zé)行為和無責(zé)行為都可以成為先行行為。

第五，正當(dāng)防衛(wèi)能否成為先行行為。正當(dāng)防衛(wèi)是刑法中明文規(guī)定的排除犯罪事由，雖然從客觀上來講正當(dāng)防衛(wèi)的行為產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)意義上的危害結(jié)果，但它在實(shí)質(zhì)上并不具有社會(huì)危害性，也不具備犯罪的本質(zhì)特征。正當(dāng)防衛(wèi)雖然使得防衛(wèi)的對(duì)象處于一種危險(xiǎn)狀態(tài)，但是這種危險(xiǎn)狀態(tài)只是一種客觀狀態(tài)，刑法并不對(duì)其作否定性評(píng)價(jià)。相反，正當(dāng)防衛(wèi)是刑法賦予受侵害者在正在遭受不法侵害時(shí)所應(yīng)有的一項(xiàng)權(quán)利。倘若這項(xiàng)權(quán)利被懷疑，甚至它的行使可能會(huì)是公民的利益陷入另一場法律紛爭之中，它的存在也就沒有了意義。

3.職務(wù)或業(yè)務(wù)上的義務(wù)。這一義務(wù)，是指行為人由于擔(dān)任某項(xiàng)職務(wù)或從事某種業(yè)務(wù)而必須承擔(dān)的具有工作屬性責(zé)任的義務(wù)。

首先，對(duì)職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求義務(wù)的范圍，我們應(yīng)該有明確的理解。這里的職務(wù)和業(yè)務(wù)一詞應(yīng)該進(jìn)行廣義的解釋，假如某些人并不屬于具有合法正式資格的行業(yè)從業(yè)者，但是只要行為人在較長的時(shí)間內(nèi)在從事該種職業(yè)，或者雖然從事某種業(yè)務(wù)時(shí)間不長，但已經(jīng)具有從事某種職業(yè)的意愿，事實(shí)上也在不斷積極地進(jìn)行執(zhí)業(yè)，我們就可以認(rèn)為其是從事該職務(wù)或業(yè)務(wù)上的人。此外，職務(wù)或者業(yè)務(wù)上的義務(wù)可以由法律、法規(guī)進(jìn)行明文規(guī)定，在沒有相關(guān)法律法規(guī)時(shí)，我們也可以從較為具體的行業(yè)規(guī)章中進(jìn)行界定。但是，如果某一職業(yè)既沒有法律法規(guī)也沒有具體的行業(yè)規(guī)章，那么，它并不屬于此處我們所闡述的職務(wù)或者業(yè)務(wù)。

其次，要注意義務(wù)的時(shí)限。如果已經(jīng)超出職務(wù)或業(yè)務(wù)本身的工作時(shí)間要求，此時(shí)，行為人就沒有義務(wù)去履行相關(guān)義務(wù)，此時(shí)所產(chǎn)生的問題就不是法律上的問題而是道德方面。為避免不合理的擴(kuò)大不作為犯罪的犯罪圈，對(duì)于職務(wù)或業(yè)務(wù)所要求義務(wù)的時(shí)間界限我們應(yīng)當(dāng)予以充分重視。假如一位醫(yī)生在下班回家的路上，看到一位突發(fā)疾病的病人并沒有主動(dòng)上前救治，而只是撥打了急救電話后便匆匆離去，我們可以從道德上譴責(zé)他，但并不能將對(duì)此行為的評(píng)價(jià)上升到法律高度。在此我們要注意一個(gè)特殊情況，根據(jù)《中華人民共和國人民警察法》的規(guī)定，人民警察只要遇到其職責(zé)范圍內(nèi)的緊急情況，就應(yīng)當(dāng)履職，無須考慮是否在工作時(shí)間內(nèi)。

4.法律行為引起的義務(wù)。法律行為是指能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的行為，此處的法律行為主要包括以下兩種情形：

第一,合同行為。合同是當(dāng)事人之間為了設(shè)立、變更或終止某種民事法律關(guān)系，按照其真實(shí)意思表示而達(dá)成合意的行為。合同行為一般僅會(huì)產(chǎn)生民事法律后果，即使當(dāng)事人不履行或者不認(rèn)真履行合同義務(wù)，一般情況下，都是不會(huì)受到刑法的規(guī)制的，但如果當(dāng)事人的不作為造成刑法保護(hù)法益的損害，就應(yīng)當(dāng)追究不作為一方當(dāng)事人的刑事責(zé)任，此時(shí)合同行為就成為了引起不作為犯罪的義務(wù)來源。但是我們應(yīng)當(dāng)注意這樣一個(gè)問題，即合同無效、未生效或者是在期限屆滿的情況下，能否產(chǎn)生作為義務(wù)。學(xué)界對(duì)此有兩種不同的觀點(diǎn)，肯定論者認(rèn)為，承擔(dān)義務(wù)不以合同有效為限，只要事實(shí)上承受保證結(jié)果不發(fā)生義務(wù)的人，即負(fù)有此種特定義務(wù)。[4]我認(rèn)為，就合同行為而言，只有合同本身有效，其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才能成立，相應(yīng)的才能產(chǎn)生作為義務(wù)。合同無效、未生效或者是期限屆滿，都不能產(chǎn)生作為義務(wù)。

對(duì)于某一類合同，在合同約定的期限屆滿而未來得及接替之時(shí)，若由于一方當(dāng)事人隨即中止履行作為義務(wù)而致危害結(jié)果發(fā)生，這一行為可否構(gòu)成不作為犯罪呢？我認(rèn)為不能，合同本身是一種嚴(yán)格的法律行為，它的形成是建立在當(dāng)事人平等自愿的基礎(chǔ)之上的，合同中的權(quán)利義務(wù)因合同行為而產(chǎn)生，也因合同行為的中止而消失，行為人既然約定了期限，雙方就應(yīng)履行各自的義務(wù)，這一義務(wù)包括接替人應(yīng)當(dāng)及時(shí)接替，若不能及時(shí)接替，產(chǎn)生的后果由不能履行義務(wù)者自行承擔(dān)。這一接替過程，合同中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確的規(guī)定，而不能僅讓其中一方去承擔(dān)合同規(guī)定不謹(jǐn)慎的后果。

第二,自愿行為。從法律和現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，自愿行為是行為人在自己真實(shí)意思的支配下所作出的行為。[5]通常來說，通過自己真實(shí)意思支配的行為，它的發(fā)生與否及發(fā)生的方式都是由行為人自身決定的。當(dāng)這種自愿行為產(chǎn)生了某種義務(wù)時(shí)，行為人理應(yīng)履行，但如果行為人的不履行產(chǎn)生了某種刑法上的危害結(jié)果，其不作為就可能構(gòu)成犯罪。但是，假如行為人先是自動(dòng)承擔(dān)了某種義務(wù)而后又放棄，此時(shí)，是否還能認(rèn)為行為人須承擔(dān)因自愿行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)。我認(rèn)為，這種情況需具體問題進(jìn)行具體分析，若行為人放棄的理由是正當(dāng)原因如不可抗力，則不能認(rèn)為行為人的自愿行為仍舊產(chǎn)生作為義務(wù)。但若行為人無正當(dāng)理由并且在已經(jīng)預(yù)見到某種危險(xiǎn)狀態(tài)的存在卻放棄時(shí)，行為人仍需承擔(dān)作為義務(wù)。

（二）不作為犯罪義務(wù)來源的排除情況

近些年來，不斷有學(xué)者提出將道德所產(chǎn)生的義務(wù)也作為不作為犯罪的義務(wù)來源，但是我認(rèn)為，在我國目前的狀況之下，道德義務(wù)應(yīng)排除在不作為犯罪義務(wù)來源之外，原因如下：

第一，將道德義務(wù)作為不作為犯罪的義務(wù)來源不符合刑法上的罪責(zé)自負(fù)原則。當(dāng)刑法所保護(hù)的法益受到侵害時(shí)，當(dāng)事人身處危險(xiǎn)的狀況是由確定的行為人造成的，此時(shí)若把本應(yīng)由犯罪人承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到一個(gè)無辜的第三人身上，于情于理都讓人難以接受，這也是違背罪責(zé)自負(fù)原則的。

第二，將道德義務(wù)作為不作為犯罪的義務(wù)來源會(huì)過分的擴(kuò)大不作為犯罪的打擊面，也不符合刑法的謙抑性。不作為犯罪義務(wù)來源的盲目增加無疑會(huì)擴(kuò)大我國的犯罪圈。刑法是最嚴(yán)厲的法律，其犯罪圈的擴(kuò)大要充分的考量社會(huì)需要和刑法的機(jī)能與特性，一個(gè)文明法治的社會(huì)，會(huì)盡可能的使用其他方法來防止某些不利社會(huì)的現(xiàn)象發(fā)生，而不是頻繁的動(dòng)用刑法，刑罰是一種不得已才為之的社會(huì)控制手段。[6]刑法的謙抑性也認(rèn)為，當(dāng)社會(huì)中某種具有危害性的行為已無法通過民事或行政的手段加以控制時(shí)，才能求助于刑法。從我國社會(huì)目前的發(fā)展現(xiàn)狀看來，道德方面所產(chǎn)生的問題并未達(dá)到將其上升到刑法高度的狀況。

第三，從實(shí)然狀態(tài)出發(fā)，道德義務(wù)本身的認(rèn)定操作困難。關(guān)于道德本身，社會(huì)并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，其正確與否只是相對(duì)的，倘若將維護(hù)社會(huì)道德作為刑法的任務(wù)，這容易造成以刑法的名義強(qiáng)制他人服從個(gè)別人價(jià)值觀的現(xiàn)象。我們?cè)谛淌滤痉▽?shí)踐中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)以法律為準(zhǔn)繩的原則，道德評(píng)價(jià)不能替代法律評(píng)價(jià)。畢竟道德規(guī)范和道德義務(wù)只是籠統(tǒng)和抽象的概念，它不能給出一個(gè)明確和統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這種“無制約”的自由裁量權(quán)容易破壞法律的穩(wěn)定性，將道德義務(wù)納入作為義務(wù)來源，會(huì)將法律問題道德化，將判決較大程度上與法官道德程度掛鉤，這種主體化的評(píng)價(jià)機(jī)制也很難保障司法公正，在實(shí)踐中難以操作。

第四，將道德義務(wù)作為不作為義務(wù)來源是對(duì)個(gè)人自由的傷害。法律本是最低限度的道德，法律要求人們做到的，道德往往也要求，這種較低層次的道德義務(wù)對(duì)于大多數(shù)人來說必須是可行的，對(duì)于那些只有少數(shù)人才能做到的高層次道德，法律就不應(yīng)該要求，若強(qiáng)行規(guī)定，對(duì)個(gè)人自由來說無疑是一種傷害。在現(xiàn)代法治社會(huì)中，公民的行為，只要不侵犯他人的合法權(quán)益、國家權(quán)益和公共秩序，只要他在享受自己自由的時(shí)候不去妨礙他人，我們都應(yīng)該予以尊重。

[1]林山田.刑法通論[M].臺(tái)北:三民書局,1986:300-301.

[2]高銘暄.中國刑法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1989:99.

[3]熊選國.刑法中行為論[M.]北京:人民法院出版社,1992:180.

[4]李衛(wèi)紅,任勇.論不作為犯罪中的作為義務(wù)[J].煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào),2002(2):168.

[5]陳興良.犯罪不作為研究[J].法制與社會(huì)發(fā)展,1999(5):47-55.

[6]魏干,臧愛存.論先行行為[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版),2004(2): 14-16.

Analysis of Source of Obligation of Criminal Omission

Zhang Shan
(Graduate School of The People’s Public Security University of China,Beijing 100038)

Criminal omission is an important part of criminal crime in China,it is harmful to society as in crime of commission.In the study of criminal omission,we should first ascertain the source of obligations of criminal omission.The source of obligations of criminal omission is the core of the theory of the criminal omission.It has four aspects:the legal obligation,the obligation caused by antecedent-act,demanded by vocation and business, the duty caused by legal act.In addition,moral duty should not become the obligation source of criminal omission.

criminal omission;source of obligation;antecedent-act;act of law;moral duty

DF611

A

1671-5101(2015)05-0024-04

（責(zé)任編輯：孫雯）

2015-06-29

張珊（1992-），女，陜西西安人，中國人民公安大學(xué)2013級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。