土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的困境與對策探析

高 飛

(1.中國社會科學院法學研究所，北京 100720;2.中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430073)

土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的困境與對策探析

高 飛1，2

(1.中國社會科學院法學研究所，北京 100720;2.中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430073)

在工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程中，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)受到黨和國家政策的高度重視，將涉農(nóng)政策的精神轉(zhuǎn)化為法律制度，以法律推進土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，是今后承包地流轉(zhuǎn)制度完善的重要任務。其中，理清土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，確保土地承包經(jīng)營權(quán)長期穩(wěn)定，進一步彰顯承包地流轉(zhuǎn)自由，既是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度健全的基本前提，也是新一輪農(nóng)村土地法律制度改革的制度目標。

土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；承包權(quán)；承包地調(diào)整；流轉(zhuǎn)自由

［國際數(shù)字對象唯一標識符 DOI］10.13951/j.cnki.issn1002-3194.2015.04.003

隨著我國工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程的加快和外出務工農(nóng)民人數(shù)越來越多，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)日益頻繁。據(jù)農(nóng)業(yè)部統(tǒng)計，截至2013年年底，全國農(nóng)戶承包地流轉(zhuǎn)面積達3.4億畝，占家庭承包耕地面積的26%。①參見葉興慶:《從“兩權(quán)分離”到“三權(quán)分離”——我國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度的過去與未來》，《中國黨政干部論壇》2014年第6期。因土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)有助于實現(xiàn)適度規(guī)模經(jīng)營，也對優(yōu)化資源配置、促進勞動生產(chǎn)率的提高、增加農(nóng)民收入和發(fā)展農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化具有積極推動作用，故為了加快土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的完善，中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會明確了新一輪農(nóng)村土地法律制度改革的目標，提出了加快構(gòu)建新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利的指導思想。為將上述政策精神落到實處，2014年中央1號文件(即《關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》)、2015年中央1號文件(即《關于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見》)、中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于引導農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》均對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題作出了具體部署。然而，要將這些政策精神轉(zhuǎn)化為法律制度，并以法律制度來推進土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，則需要進一步對相關政策進行梳理。本文擬以當前土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度和政策規(guī)定為對象，探討阻礙土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的諸因素，期望對我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的縱深發(fā)展有所裨益。

一、理清土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性

盡管早在1978年安徽鳳陽小崗村就已率先實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，但直至1981年12月《全國農(nóng)村工作會議紀要》才對包產(chǎn)到戶正式予以肯定，指出“目前實行的各種責任制，包括小段包工定額計酬，專業(yè)承包聯(lián)產(chǎn)計酬，聯(lián)產(chǎn)到勞，承包到戶、到組，包干到戶、到組，等等，都是社會主義集體經(jīng)濟的生產(chǎn)責任制?！贝撕螅h和國家開始以積極手段推行包產(chǎn)到戶。隨著農(nóng)村經(jīng)濟體制改革的深入展開，將家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制以法律形式固定下來日益迫切。1986年4月頒布的《民法通則》在第80條和第81條將農(nóng)民經(jīng)營承包地并獲得收益的權(quán)利命名為“承包經(jīng)營權(quán)”。雖然在《民法通則》中立法者將土地承包經(jīng)營權(quán)確定為一種物權(quán)，①參見孫憲忠:《中國物權(quán)法總論》(第二版)，北京:法律出版社，2009年，第136頁。但卻規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)中“承包雙方的權(quán)利和義務，依照法律由承包合同規(guī)定”，從而引發(fā)了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性與債權(quán)性之爭。2002年8月通過的《農(nóng)村土地承包法》是關于農(nóng)村土地承包關系的專門法律規(guī)范，該法未明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)，不過，《關于〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法(草案)〉的說明》卻強調(diào)“對家庭承包的土地實行物權(quán)保護”，從而間接明晰了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)。2007年3月通過的《物權(quán)法》更是明確將土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)的一種類型予以規(guī)定，在法律制度上終結(jié)了有關土地承包經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)的分歧。

然而，在十八屆三中全會通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》后，不少政策起草和執(zhí)行部門的專家認為該決定在農(nóng)村土地變革方面提出了“三權(quán)分離”的制度框架。所謂“三權(quán)分離”，就是在集體土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)分離的基礎上，進一步將土地承包經(jīng)營權(quán)分離為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，實行所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分離”，而農(nóng)戶流轉(zhuǎn)的客體就是經(jīng)營權(quán)。根據(jù)“三權(quán)分離”的觀點，現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)具有身份性，從而成為當前土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)大力推廣的阻礙。這種觀點誤讀了土地承包經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)，明顯違背了物權(quán)規(guī)范的制度邏輯。

首先，承包權(quán)屬于集體土地所有權(quán)的內(nèi)容，不能從土地承包經(jīng)營權(quán)中分離出來。從我國當前法律規(guī)定來看，所謂的承包權(quán)在法律中無明文規(guī)定，但在《農(nóng)村土地承包法》頒布后，有立法部門的專家在解讀該法時，指出第5條②《農(nóng)村土地承包法》第5條規(guī)定:“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包土地的權(quán)利?！泵鞔_了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的承包權(quán)，并認為對于承包權(quán)的理解應該注意三個方面，即:(1)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)承包的土地是農(nóng)村集體所有的土地以及國家所有依法由農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地;(2)有權(quán)承包本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的土地的是本集體經(jīng)濟組織的成員; (3)本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員是指本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的所有成員。③參見胡康生主編:《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法通俗讀本》，北京:法律出版社，2002年，第22頁?？梢?，該條內(nèi)容與主張“三權(quán)分離”的農(nóng)村土地權(quán)利結(jié)構(gòu)的專家對承包權(quán)的理解正相吻合。如張紅宇認為，“農(nóng)村土地承包權(quán)的取得，需要具備一定的主體資格條件。根據(jù)農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，承包權(quán)的取得是與集體經(jīng)濟組織成員資格掛鉤的”，實行承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離后，“承包權(quán)主要體現(xiàn)為給承包農(nóng)戶帶來財產(chǎn)收益，實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)價值;經(jīng)營權(quán)則通過在更大范圍內(nèi)流動，提高有限資源的配置效率，并由此發(fā)展新型經(jīng)營主體和多元化土地經(jīng)營方式?！雹軓埣t宇:《從“兩權(quán)分離”到“三權(quán)分離”——我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)關系變化的新趨勢》，《人民日報》2014年1月14日，第7版。再如陳錫文認為，承包權(quán)不能流轉(zhuǎn)，這樣在把經(jīng)營權(quán)從承包經(jīng)營權(quán)中單獨分離出來進行抵押時，承包權(quán)就沒有被抵押，從而既能緩解農(nóng)民的貸款難，又能做到風險可控，即便到期還不上貸款，農(nóng)民失去的也不過是幾年的經(jīng)營收益，并不會威脅到他的承包權(quán)。①參見馮華、陳仁澤:《農(nóng)村土地制度改革，底線不能突破——專訪中央農(nóng)村工作領導小組副組長、辦公室主任陳錫文》，《人民日報》2013年12月5日，第2版。葉興慶更是明確提出，“承包權(quán)屬于成員權(quán)，只有集體經(jīng)濟組織成員才有資格擁有，具有明顯的社區(qū)封閉性和不可交易性”，化斷農(nóng)戶承包權(quán)，“就是要界定集體成員資格、鎖定集體成員范圍，在起點公平的基礎上落實‘長久不變’，并對承包權(quán)的權(quán)能邊界進行清晰界定”。②葉興慶:《從“兩權(quán)分離”到“三權(quán)分離”》，《中國黨政干部論壇》2014年第6期。根據(jù)這些推動農(nóng)村土地權(quán)利結(jié)構(gòu)從“兩權(quán)分離”變革為“三權(quán)分離”的專家的觀點，之所以需要從土地承包經(jīng)營權(quán)中分設承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，是因為他們認為土地承包經(jīng)營權(quán)中包含承包權(quán)且該權(quán)利專屬于集體經(jīng)濟組織成員，構(gòu)成了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的障礙。這種看法明顯是由對承包權(quán)的誤讀造成的。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第5條的規(guī)定和主張“三權(quán)分離”的專家的觀點來看，所謂的承包權(quán)盡管只能由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員享有，在法律性質(zhì)上屬于成員權(quán)(社員權(quán))，成員是團體的一分子，而不是財產(chǎn)的一部分，就農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員而言，其應當是集體土地所有權(quán)主體的組成部分，該權(quán)利是土地承包經(jīng)營權(quán)初始取得的一種資格。③嚴格來說，此處所謂的承包權(quán)是家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)初始取得的一種資格，在其他形式承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的取得中，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第47條的規(guī)定，該承包權(quán)是在同等條件下享有優(yōu)先承包權(quán)的一種資格。可見，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員享有的承包農(nóng)民集體之土地的權(quán)利從不曾被包含在土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容之中，因而也就不存在從土地承包經(jīng)營權(quán)中分離出來的問題，如果將土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)沒有達到預期的效果歸因于其內(nèi)容包含承包權(quán)，實無助于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)難題的解決。

其次，從土地承包經(jīng)營權(quán)中分離出的所謂的經(jīng)營權(quán)在法律性質(zhì)上與土地承包經(jīng)營權(quán)沒有區(qū)別。土地承包經(jīng)營權(quán)是隨著農(nóng)村經(jīng)濟體制改革而產(chǎn)生的一種土地使用權(quán)。主張“三權(quán)分離”農(nóng)村土地權(quán)利結(jié)構(gòu)的專家強調(diào)從土地承包經(jīng)營權(quán)中分離出經(jīng)營權(quán)，目的是為了加強承包地流轉(zhuǎn)。這些專家認為，土地承包經(jīng)營權(quán)是承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的混合體，在人口不流動、土地不流轉(zhuǎn)的情形下，這樣兩種差異較大的權(quán)利可以渾然一體、相安無事，但在承包農(nóng)戶外出務工增多、土地流轉(zhuǎn)加快、土地融資需求擴張的新形勢下，承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)繼續(xù)混為一體會帶來法理上的困惑和政策上的混亂;④參見葉興慶:《從“兩權(quán)分離”到“三權(quán)分離”》，《中國黨政干部論壇》2014年第6期。經(jīng)營權(quán)獨立出來，則通過在更大范圍內(nèi)流動，提高有限資源的配置效率，從而發(fā)展新型經(jīng)營主體和多元化土地經(jīng)營方式。⑤參見張紅宇:《從“兩權(quán)分離”到“三權(quán)分離”》，《人民日報》2014年1月14日，第7版。另參見馮海發(fā):《為全面解決“三農(nóng)”問題夯實基礎——對十八屆三中全會〈決定〉有關農(nóng)村改革幾個重大問題的理解》，《農(nóng)民日報》2013年11月18日，第1版?？墒?，正如上文所述，強調(diào)土地承包經(jīng)營權(quán)中含有承包權(quán)這一具有人身性質(zhì)的權(quán)利，是對我國現(xiàn)行法律的誤讀，與我國現(xiàn)行法規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)制度并不相符。而且，因為“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種物權(quán)，具有流轉(zhuǎn)性”，⑥胡康生主編:《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法通俗讀本》，第76頁。我國《農(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節(jié)用11個條文對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度作出了規(guī)定，《物權(quán)法》也在《農(nóng)村土地承包法》的基礎上對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度進行了規(guī)范。在實踐中，從20世紀90年代后期開始，承包地流轉(zhuǎn)市場逐漸發(fā)展起來，全國平均來看，1996年有2.6%的耕地發(fā)生了流轉(zhuǎn)，截至2008年，耕地流轉(zhuǎn)面積增加到17.1%。⑦參見黃季焜等:《中國的農(nóng)地制度、農(nóng)地流轉(zhuǎn)和農(nóng)地投資》，上海:上海人民出版社，2012年，第109頁?？梢姡恋爻邪?jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性不僅在法律上得到確認，而且在流轉(zhuǎn)實踐中也不存在實質(zhì)性障礙。因此，將土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)不暢歸因于土地承包經(jīng)營權(quán)含有承包權(quán)，并由此創(chuàng)設分離出承包權(quán)的經(jīng)營權(quán)，無疑曲解了土地承包經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)和內(nèi)容，也為土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中存在的“病癥”開錯了“藥方”。

總之，為了促進土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，將土地承包經(jīng)營權(quán)分離為承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)，并以分離出的經(jīng)營權(quán)作為流轉(zhuǎn)的客體既不必要，也不可能。農(nóng)民集體成員初始取得土地承包經(jīng)營權(quán)須基于農(nóng)民集體的成員資格(即所謂的承包權(quán))，但土地承包經(jīng)營權(quán)在性質(zhì)上屬于物權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容并不含有農(nóng)民集體的成員資格，即使從理論上分離出所謂可以流轉(zhuǎn)的經(jīng)營權(quán)也只能是土地承包經(jīng)營權(quán)變換名稱的替代物，兩者在法律性質(zhì)和權(quán)利內(nèi)涵上完全等同。因此，應當在觀念上明確土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性，強調(diào)土地承包經(jīng)營權(quán)是權(quán)利人的私人財產(chǎn)，從而為權(quán)利人依法自由流轉(zhuǎn)奠定制度理念基礎。

二、保障土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性

在實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制初期，承包期限一般只有兩三年。①參見溫鐵軍:《“三農(nóng)”問題與制度變遷》，北京:中國經(jīng)濟出版社，2009年，第305頁。不過，1984年中央1號文件(即《中共中央關于一九八四年農(nóng)村工作的通知》)提出:“土地承包期一般應在十五年以上?！弊源吮３殖邪谙揲L期穩(wěn)定成為黨和政府的政策追求的目標。1993年11月，《中共中央、國務院關于當前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的若干政策措施》更是明確規(guī)定:“在原定耕地承包期到期之后，再延長30年不變?！?998年10月中共十五屆三中全會通過的《關于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作若干重大問題的決定》也強調(diào)，穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系，“這是黨的農(nóng)村政策的基石，決不能動搖。要堅定不移地貫徹土地承包期再延長30年不變的政策，同時抓緊制定確保農(nóng)村土地承包關系長期穩(wěn)定的法律法規(guī)，賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)?！边@種政策精神直到今天仍是黨和政府涉農(nóng)政策的重要內(nèi)容。

為了使保持承包期長期穩(wěn)定的政策具有更高的權(quán)威，并強化其執(zhí)行力度，1998年《土地管理法》修訂時第14條明確規(guī)定“土地承包經(jīng)營期限為30年”。2003年3月開始施行的《農(nóng)村土地承包法》仍然遵循“賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)”的宗旨，在第20條針對不同類型的農(nóng)地對承包期分別進行了規(guī)定，即“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30至50年。林地的承包期為30至70年;特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。”為了“有利于保證廣大承包經(jīng)營權(quán)人的利益，更好地鼓勵承包人在承包期即將屆滿時，繼續(xù)向承包地進行資金、勞力和農(nóng)田基本建設等方面的投入，促進農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展和農(nóng)村社會的穩(wěn)定”，②全國人大常委會法制工作委員會民法室編:《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京:北京大學出版社，2007年，第235頁?！段餀?quán)法》第126條完全繼受了《農(nóng)村土地承包法》關于承包期限的規(guī)范，并增加一款規(guī)定:“前款規(guī)定的承包期屆滿，可由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家規(guī)定繼續(xù)承包?！边@些規(guī)范都是我國保持土地承包經(jīng)營權(quán)穩(wěn)定政策的法律表現(xiàn)。

土地承包經(jīng)營權(quán)保持穩(wěn)定是推動土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的重要舉措。在實踐中，為了穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系，使土地承包期限30年不變的規(guī)定得到嚴格貫徹，就必須確保在承包期限內(nèi)承包地不調(diào)整或不應調(diào)整，故《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》均對承包地調(diào)整作出了限制。可見，我國關于承包地調(diào)整與土地承包期限的法律規(guī)范是相配套的。然而，實踐中土地承包經(jīng)營權(quán)的運行并沒有完全遵循制度邏輯，隨意調(diào)整承包地的做法時有發(fā)生，在一定程度上還為多數(shù)農(nóng)戶所支持。中國(海南)改革發(fā)展研究院于2000年8月對全國11省134縣267村291家農(nóng)戶調(diào)查的問卷結(jié)果顯示:只有26.8%的農(nóng)戶認為30年承包期限內(nèi)不調(diào)整土地好，而高達36.8%的農(nóng)戶認為30年承包期限內(nèi)應當調(diào)整土地，另有19.2%的農(nóng)戶認為30年承包期限內(nèi)應當調(diào)整土地但要嚴格限制。①參見王景新:《中國農(nóng)村土地制度的世紀變革》，北京:中國經(jīng)濟出版社，2001年，第304頁。2002年9月下旬至11月初在湖北、山西、江蘇、山東、廣東5省、近20個縣(市、區(qū))、40余個鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、60余個村近500農(nóng)戶的一份實地調(diào)查結(jié)果也顯示，70%的受訪農(nóng)戶表示其承包的土地被調(diào)整過。②參見陳小君等:《農(nóng)村土地法律制度研究——田野調(diào)查解讀》，北京:中國政法大學出版社，2004年，第15頁。有學者對6省的調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，2000年、2009年分別有45%、52%的農(nóng)戶對土地調(diào)整持贊同的態(tài)度，且2009年這一比例高于2000年。③參見黃季焜等:《中國的農(nóng)地制度、農(nóng)地流轉(zhuǎn)和農(nóng)地投資》，第39頁?？梢?，在農(nóng)村社會，土地承包期30年不變的政策并沒有如人們預期的那樣讓農(nóng)民吃了一顆定心丸，承包地的調(diào)整還有著廣泛的群眾基礎，保持土地承包經(jīng)營權(quán)長期穩(wěn)定的理想的制度設計與現(xiàn)實中農(nóng)民對承包地調(diào)整的普通認同產(chǎn)生了尖銳的沖突。

土地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)，具有獨立的財產(chǎn)性。在承包期內(nèi)對承包地進行調(diào)整，實際上是對農(nóng)民權(quán)利的剝奪。而且，因用益物權(quán)是以對物的利用為目的而設立的物權(quán)，標的物的存在與否對用益物權(quán)的目的實現(xiàn)具有決定性的作用，通常情形下是標的物滅失，則用益物權(quán)消滅。④參見房紹坤:《用益物權(quán)基本問題研究》，北京:北京大學出版社，2006年，第204頁。基于用益物權(quán)的特性，在土地承包經(jīng)營權(quán)中，即使承包地因自然災害而嚴重毀損，也不應當調(diào)整承包地。然而，這種從法律上看來承包地不得調(diào)整的制度邏輯在實踐中卻土崩瓦解了。在承包地調(diào)整問題上，現(xiàn)實生活與理想制度之沖突的根源在于，農(nóng)民具有作為農(nóng)民集體的成員與作為土地承包經(jīng)營權(quán)人的雙重角色。在我國，由于土地承包經(jīng)營權(quán)實質(zhì)上是對農(nóng)村集體所有權(quán)的分割，承包期越長，土地承包經(jīng)營權(quán)對農(nóng)村集體所有權(quán)的分割程度就越高。⑤參見中國(海南)改革發(fā)展研究院編:《中國農(nóng)村土地制度的變革與創(chuàng)新》，?？?南海出版公司，1999年，第59頁。2006年，我國在全國范圍內(nèi)取消了農(nóng)業(yè)稅和農(nóng)業(yè)特產(chǎn)稅，終結(jié)了延續(xù)2600多年農(nóng)民種田交稅的歷史，同時也取消了村提留和鄉(xiāng)統(tǒng)籌，其中村提留在性質(zhì)上是“農(nóng)民集體”對土地所有權(quán)享有利益的體現(xiàn)，村提留的取消使得農(nóng)民集體不能夠再獲取任何地租，集體土地所有權(quán)主體應享有的合法土地權(quán)益徹底虛化。⑥參見高飛:《集體土地所有權(quán)主體制度研究》，北京:法律出版社，2012年，第124-125頁。然而，集體土地所有權(quán)產(chǎn)生的收益本應由全體農(nóng)民集體成員分享，在村提留取消后該利益被體現(xiàn)到土地承包經(jīng)營權(quán)中，從而使得土地承包經(jīng)營權(quán)人名義上享有的是土地承包經(jīng)營權(quán)，實際上既獲得了基于土地承包經(jīng)營權(quán)的全部收益，同時還獲取了基于農(nóng)民集體的成員角色應當分享的土地所有權(quán)的收益。沒有承包土地的農(nóng)民集體成員，則不僅不能享有基于土地承包經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生的收益，同樣也不能分享基于土地所有權(quán)而產(chǎn)生的收益。

由于集體土地對于農(nóng)民而言，最主要的功能是提供基本生活保障，也就是解決吃飯問題，⑦參見陳瑩、張安錄:《農(nóng)地轉(zhuǎn)用過程中農(nóng)民的認知與福利變化分析——基于武漢市城鄉(xiāng)結(jié)合部農(nóng)戶與村級問卷調(diào)查》，《中國農(nóng)村觀察》2007年第5期。同時，土地又是一種提供失業(yè)保障、病殘保障、養(yǎng)老保障的社會保障資源。在農(nóng)村喪失土地承包經(jīng)營權(quán)，成為無地人口，也就連帶喪失了土地提供的各種社會保障權(quán)。作為不擁有承包地的農(nóng)民集體的成員，往往希望能夠分享集體土地所有權(quán)的收益，因為這種收益目前與土地承包經(jīng)營權(quán)結(jié)合在一起，從而引發(fā)他們產(chǎn)生了調(diào)整承包地的強烈愿望。有學者在江蘇省姜堰市和甘肅省渭源縣對四村1000農(nóng)戶進行調(diào)查后，通過對兩省四村農(nóng)戶土地承包差異情況的分析發(fā)現(xiàn)，自1998年開始第二輪土地承包、實行“一包30年不變”和“增人不增地、減人不減地”政策以來，各地農(nóng)戶間的人均土地承包面積，已經(jīng)發(fā)生了較大分化。從總體上看，家有無地人口的農(nóng)戶，已經(jīng)占到被調(diào)查農(nóng)戶總數(shù)的47%，無地人口已經(jīng)占到被調(diào)查農(nóng)戶人口總數(shù)的19%。其中，無地人口占家庭人口一半以上的農(nóng)戶，占被調(diào)查農(nóng)戶總數(shù)的13%，完全無地的農(nóng)戶，占被調(diào)查農(nóng)戶總數(shù)的0.7%。①參見杜吟棠:《農(nóng)村土地的社會保障功能分析——以江蘇、甘肅兩地四村的農(nóng)戶調(diào)查為例》，2008年1月22日，中國社會科學院農(nóng)村發(fā)展研究所網(wǎng):http://rdi.cass.cn/show-News.asp?id=20634＆key=杜吟棠，2015年3月24日。該次調(diào)查結(jié)果表明，未能分享集體土地所有權(quán)之利益的農(nóng)民數(shù)額很大，已經(jīng)成為一個不能被忽視的群體。

因此，集體土地法律制度改革必須在遵循土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)的制度邏輯的情況下，考慮集體土地所有權(quán)的收益在農(nóng)民集體成員之間公平分配的措施，否則，這種理想的制度設計與社會現(xiàn)實的沖突就不會平息，而土地承包經(jīng)營權(quán)的不穩(wěn)定必將最終影響土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的順暢運行。將農(nóng)民集體進行股份合作社改造，并適當恢復地租(承包金)制度，是保持土地承包經(jīng)營權(quán)穩(wěn)定的重要舉措。在土地承包經(jīng)營權(quán)人支付地租后，地租作為農(nóng)民集體的收益，在農(nóng)民集體成員中按照股份進行分配，從而使無地人口也能夠分享集體土地所有權(quán)之收益。同時，因為土地承包經(jīng)營權(quán)人為取得土地承包經(jīng)營權(quán)支付了相應的對價，其拒絕在承包期內(nèi)調(diào)整土地則有了更有力的理由，此時法律規(guī)定的土地承包期30年不變的制度也就能夠得以順利實現(xiàn)，從而為流轉(zhuǎn)其享有的土地承包經(jīng)營權(quán)提供了充分的依據(jù)。

三、強化土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的自由性

基于私法自治，物權(quán)人原則上得自由行使其物權(quán)，包括物權(quán)的讓與和拋棄。②參見王澤鑒:《民法物權(quán)》，北京:北京大學出版社，2009年，第15頁。土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)即為土地承包經(jīng)營權(quán)人行使其權(quán)利的方式，當然應遵循自由原則，我國《農(nóng)村土地承包法》第33條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應當“平等協(xié)商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”，即為對流轉(zhuǎn)自由原則的規(guī)范。但就我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的實踐觀之，土地承包經(jīng)營權(quán)的自由流轉(zhuǎn)受到制度上的較多限制，有必要根據(jù)土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性對相關制度予以修改。

第一，改變土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的制度設計理念，給予權(quán)利人更大的自主空間。土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是權(quán)利人對土地承包經(jīng)營權(quán)進行的法律上的處分，作為一種用益物權(quán)，土地承包經(jīng)營權(quán)在法律上的處分包括兩種情況:其一是對權(quán)利的處分，即將權(quán)利轉(zhuǎn)移給他人;其二是對權(quán)利設定負擔，即以權(quán)利為客體設定抵押、租賃等權(quán)利。③參見房紹坤:《用益物權(quán)基本問題研究》，第193頁。具體而言，土地承包經(jīng)營權(quán)人可以采用不違背物權(quán)屬性的各種方式進行流轉(zhuǎn)。我國《農(nóng)村土地承包法》第32條確認了土地承包經(jīng)營權(quán)可以采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，《物權(quán)法》第128條規(guī)定可依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)?！段餀?quán)法》第128條與《農(nóng)村土地承包法》第32條在關于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的表述上存在差異:一是《物權(quán)法》沒有列舉出租的流轉(zhuǎn)方式;二是《物權(quán)法》沒有規(guī)定“或者其他方式”流轉(zhuǎn)?！段餀?quán)法》與《農(nóng)村土地承包法》關于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的規(guī)范看似有別，但兩者并無實質(zhì)差異:其一，轉(zhuǎn)包和出租的法律性質(zhì)相同，將二者區(qū)別規(guī)定不具科學性，應將它們歸并為一種流轉(zhuǎn)方式;④參見陳小君等:《田野、實證與法理——中國農(nóng)村土地制度體系構(gòu)建》，北京:北京大學出版社，2012年，第68-71頁。其二，《物權(quán)法》規(guī)定的是采取“轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式”流轉(zhuǎn)，而“等”具有表示列舉未盡之義，⑤參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編:《現(xiàn)代漢語詞典》(第5版)，北京:商務印書館，2005年，第287頁。此可被理解為“其他方式”的另一種表達?？梢姡覈申P于土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式采用了開放式模式。不過，我國《擔保法》第37條第2款和《物權(quán)法》第184條又明確禁止了土地承包經(jīng)營權(quán)抵押。在法律承認土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的情形下，不允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，在法理上欠缺正當性。①參見高圣平:《中國土地法制的現(xiàn)代化——以土地管理法的修改為中心》，北京:法律出版社，2014年，第136-137頁。土地承包經(jīng)營權(quán)抵押之禁止的制度設計反映出我國法律對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的選擇沒有真正體現(xiàn)方式多元的理念。其實，土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種物權(quán)，可以成為處分行為的客體，法律不應當限制其采用何種流轉(zhuǎn)方式，只要符合關于對物權(quán)的法律上的處分的原理，均應予以認可。

第二，取消發(fā)包人的干預，以便土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的運轉(zhuǎn)更為便捷。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第37條第1款規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)采用轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應當經(jīng)發(fā)包方同意?！段餀?quán)法》第128條明確指出“土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定”流轉(zhuǎn)，可見轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)須經(jīng)發(fā)包方同意也為《物權(quán)法》所確認。規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)發(fā)包方同意的理由有二:一是土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓后，發(fā)包方要與受讓方確定新的承包關系，發(fā)包方需要確認受讓方是否有履行承包義務的能力;二是轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)后，承包方將因失去承包地而喪失在農(nóng)村的社會保障，將來可能要求農(nóng)民集體為其提供生活保障。②參見胡康生主編:《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法通俗讀本》，第87頁。然而從土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度來看，上述理由不能成立:首先，該規(guī)定違背了土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，在一定程度上使得土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)之定位有名無實，因為只有普通債務的轉(zhuǎn)讓才須征得債權(quán)人(即原對方當事人)的同意。③參見陳小君等:《農(nóng)村土地問題立法研究》，北京:經(jīng)濟科學出版社，2012年，第61頁。其次，土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓須征得發(fā)包方同意，其實質(zhì)是明確村級層面對承包地流轉(zhuǎn)予以管制，從理論上來看，此種流轉(zhuǎn)管制增加了流轉(zhuǎn)交易的鏈條，增加了交易成本或啟動成本，對促進土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)具有一定的抑制作用。④參見黃季焜等:《中國的農(nóng)地制度、農(nóng)地流轉(zhuǎn)和農(nóng)地投資》，第129-142頁。再次，承包方的生活保障問題應該通過積極推動農(nóng)村社會保障制度來解決，其中國家應當承擔更多的責任，而將農(nóng)民集體進行股份合作社改造，并適當恢復地租(承包金)制度后，也可以將該地租的分配作為提供給無地農(nóng)戶的社會保障基金來源。最后，受讓方是否有履行承包義務的能力，的確影響到發(fā)包方權(quán)利的實現(xiàn)，但如以流轉(zhuǎn)受讓方具有履行能力作為發(fā)包方同意的前提，則無異于為發(fā)包方武斷干預提供了借口，其實，只要強化土地用途管制和土地承包經(jīng)營權(quán)人不履行義務的責任，就可以促使受讓人履行相應的義務。此外，《農(nóng)村土地承包法》第37條規(guī)定，“采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應當報發(fā)包方備案”，這也是不妥當?shù)?。所謂備案，是指向主管機關報告事由存案以備查考。⑤中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編:《現(xiàn)代漢語詞典》(第5版)，第59頁。發(fā)包方不是承包方的主管機關，發(fā)包方與承包方是平等主體，其行使的是集體土地所有權(quán)人的權(quán)利，而不是行政管理權(quán)(力)，要求承包方流轉(zhuǎn)承包地須報發(fā)包方備案，明顯是對發(fā)包方的法律地位作出了錯誤的定位?？傊瑸闇p少發(fā)包方干預土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的制度隱患，并使發(fā)包方知悉承包方因承包地流轉(zhuǎn)而發(fā)生變動的情形，僅需要明確規(guī)定承包方在流轉(zhuǎn)承包地時通知發(fā)包方即可。

在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，應當相信承包方有足夠的理性判斷能力，能夠基于自己的利益作出合理的決策，從而賦予承包方在流轉(zhuǎn)中享有充分的自由。同時，任何自由都是有限制的，在我國，土地承包經(jīng)營權(quán)具有一定的社會保障功能是對該權(quán)利流轉(zhuǎn)加以限制的主要根源，但是現(xiàn)行法律制度對社會保障功能對土地承包經(jīng)營權(quán)的獨特影響關注不夠且欠缺針對性，往往是一禁了之，這是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)自由難以實現(xiàn)的關鍵。土地承包經(jīng)營權(quán)的社會保障功能以及其對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的影響何在，還需要進一步深入研究，但無論如何不能從根本上動搖流轉(zhuǎn)自由原則的地位。

四、結(jié) 語

為促進土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，凸顯土地承包經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)價值，使農(nóng)民成為農(nóng)地適度規(guī)模經(jīng)營的受益者，黨和政府應當通過各種政策措施完善土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度。在對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)政策予以法律化的過程中，應該全面剖析相關政策的制度內(nèi)涵，并將含糊甚至可能不太規(guī)范的政策話語以法律邏輯明晰化，以使法律規(guī)范充分反映政策精神。探尋土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度運行的制約因素，尤其是理清土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，確保土地承包經(jīng)營權(quán)長期穩(wěn)定，進一步彰顯承包地流轉(zhuǎn)自由，既是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度健全的基本前提，也是新一輪農(nóng)村土地法律制度改革的制度目標。

On the Plight and Countermeasures in the Transfer of the Contracted Land Management Rights

GAO Fei1，2
(1．Institute of Law，Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100720，China;2．Law School，Zhongnan University of Economic and Law，Wuhan 430073，China)

During the process of industrialization and urbanization，the transfer of the contracted land management rights are highly valued by the party and the national policy.It is a task to make the spirit of agriculture policy into law institution.Clarification of the real right attribute of the contracted land management rights，assurance of the long-term stability of the transfer of the contracted land management rights and further highlight of the freedom of the transfer of the contracted land management rights，not only is the basic premise of perfecting the system of the transfer of the contracted land management rights，and also the aim of a new round of the reform of the law system of rural land.

the transfer of the contracted land management rights;membership right;adjustment of the contracted land;the freedom of transfer

D 912.3

A

1002-3194(2015)04-0021-08

［責任編輯:趙守江］

2015-03-19

高飛(1972-)，男，湖北枝江人，法學博士，中國社會科學院法學研究所博士后研究人員，中南財經(jīng)政法大學法學院副教授，主要研究方向為財產(chǎn)法。

全國優(yōu)秀博士學位論文作者專項資金資助項目“城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展中的農(nóng)村土地法律制度研究”(201105);中國博士后科學基金面上資助項目“統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展中的土地承包經(jīng)營權(quán)征收補償法律問題研究”(2013M530094)。