中美與中日韓投資協(xié)定及中韓自貿(mào)協(xié)定的比較

一、中日韓投資協(xié)定是我國簽署的新型投資協(xié)定

中日韓投資協(xié)定為中日韓間的相互投資創(chuàng)造了有利的外部環(huán)境，也為三國之間自由貿(mào)易區(qū)談判奠定了基礎(chǔ)。

中日韓投資協(xié)定具有明顯的創(chuàng)新性，表現(xiàn)如下：

（一）對投資內(nèi)涵采用廣義界定

協(xié)定將投資定義為投資者直接或間接擁有或控制的具有投資特征的任何財(cái)產(chǎn)，包括資本或其他資源承諾、收益或利潤預(yù)期以及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等。廣義的界定不但包括傳統(tǒng)的直接投資、股票和債券投資，而且還包括各種形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及特許權(quán)、許可和授權(quán)等非股權(quán)投資。

（二）協(xié)定承諾“全面的準(zhǔn)入后國民待遇”

第3條規(guī)定，締約一方在其領(lǐng)土內(nèi)給予締約另一方投資者及其投資的待遇，不得低于其在類似情形下就投資行為給予本國投資者及其投資的待遇。協(xié)定明確，只允許締約方行使協(xié)定實(shí)施日期之前業(yè)已存在的與協(xié)定不符的差別措施，同時(shí)還規(guī)定各締約方應(yīng)采取適當(dāng)步驟來進(jìn)一步去除所有與協(xié)定不符的差別措施。與我國之前簽署的投資協(xié)定相比，中日韓投資協(xié)定給予了締約方更為完善的準(zhǔn)入后投資協(xié)定，取消了過去投資協(xié)定中“若因公共秩序、國家安全或國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展所必需，可以采取差別待遇”的國民待遇限制性條款。

（三）協(xié)定體現(xiàn)了三國之間在爭端解決方面的友善與合作

第15條強(qiáng)調(diào)，在投資者與國家的爭端解決中，應(yīng)盡可能地通過磋商來友善地解決，在提交仲裁之前投資者應(yīng)向締約方提交書面的磋商要求。爭端解決基本上遵從行政復(fù)議、東道國法院再到國際仲裁的解決路徑。

（四）協(xié)定體現(xiàn)了三國之間在投資合作中的務(wù)實(shí)與靈活

第19條款規(guī)定了臨時(shí)性保證措施，即在遭遇嚴(yán)重的國際收支失衡、外部財(cái)政困難威脅的情況下；或者在異常情況下，資本流動(dòng)導(dǎo)致嚴(yán)重的宏觀經(jīng)濟(jì)管理困難，政府可以采取或維持與轉(zhuǎn)移條款和國民待遇條款下跨境資本交易內(nèi)容不一致的措施。

（五）協(xié)定專門制定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款

第9條規(guī)定各締約方應(yīng)當(dāng)制定并保持透明的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，并將在現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)磋商機(jī)制下促進(jìn)締約各方在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的交流及合作。與之前簽署的投資協(xié)定相比擴(kuò)大了投資協(xié)定所涵蓋的范圍。

二、中日韓投資協(xié)定與中美雙邊協(xié)定的“高標(biāo)準(zhǔn)”仍有明顯差距

（一）準(zhǔn)入前國民待遇

中日韓投資協(xié)定中沒有對準(zhǔn)入前國民待遇做出承諾。協(xié)定中明確界定“投資行為”一詞是指投資的管理、運(yùn)營、經(jīng)營、維持、使用、享有、出售或其他處分行為，排除了投資的“準(zhǔn)入前”階段。與中美投資協(xié)定不同，中日韓投資協(xié)定沒有對準(zhǔn)入前國民待遇做出承諾。

準(zhǔn)入前國民待遇問題是中美雙邊投資協(xié)定談判的一個(gè)核心問題，美國2012年雙邊投資協(xié)定范本要求給予整個(gè)投資過程國民待遇。準(zhǔn)入前國民待遇是指將國民待遇延伸至投資準(zhǔn)入階段，即在企業(yè)設(shè)立、取得、擴(kuò)大等階段給予外國投資者及其投資不低于給予本國投資者及其投資的待遇。在我國目前已簽署的投資協(xié)定中，仍就準(zhǔn)入前國民待遇有所保留。中美雙邊投資談判在這方面將取得突破性的進(jìn)展。

（二）業(yè)績要求

中日韓投資協(xié)定中的業(yè)績要求與WTO下的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMS）相比有一定進(jìn)展。第7條規(guī)定，任何締約方均不得在其領(lǐng)土范圍內(nèi)，就技術(shù)出口或技術(shù)轉(zhuǎn)移的業(yè)績要求，對締約另一方投資者的投資采取不合理或歧視性措施。但中日韓投資協(xié)定僅界定了“與技術(shù)出口或技術(shù)轉(zhuǎn)移”相關(guān)的業(yè)績要求，范圍相對比較窄。相比之下，美國2012雙邊投資協(xié)定范本則包括自主創(chuàng)新等更廣泛的內(nèi)容。中美雙邊投資談判中的業(yè)績要求范圍界定將是雙方的關(guān)注點(diǎn)，該范圍可能比“技術(shù)出口或技術(shù)轉(zhuǎn)移”更為寬泛。

（三）透明度

中日韓投資協(xié)定承諾國家機(jī)關(guān)發(fā)布法律和法規(guī)，納入了“向公眾提供就投資相關(guān)法規(guī)發(fā)表意見的合理機(jī)會(huì)，并且在該法規(guī)通過前考慮這些意見”的公開評(píng)論內(nèi)容，但沒有明確規(guī)定與私人利益相關(guān)方在推進(jìn)公開評(píng)論方面的具體合作方式。相比之下，美國2012范本則對透明度和公開評(píng)論有更具體的表述，并對投資者參與磋商和合作提供更多的機(jī)會(huì)，承諾政府和非政府組織將共同制定標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)法規(guī)。未來中美投資協(xié)定將盡量滿足美方在透明度方面的關(guān)注。準(zhǔn)確列明限制性措施的法律規(guī)章來源，詳盡說明有關(guān)限制性措施的要求，并可能在“公眾參與”的具體方式等方面做出適當(dāng)承諾。

（四）環(huán)境和勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)

中日韓投資協(xié)定納入了環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)方面的承諾。第23條規(guī)定，各締約方均承認(rèn)，通過放松環(huán)境措施來鼓勵(lì)締約另一方投資者進(jìn)行投資是不適當(dāng)?shù)?。為此，各締約方均不得放棄或以其他方式減損此類環(huán)境措施去鼓勵(lì)在其領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立、收購、擴(kuò)展投資。這是一項(xiàng)一般性標(biāo)準(zhǔn)的條款，沒有制定專門的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)條款。與美國2012投資范本相比，中日韓投資協(xié)定所規(guī)定的環(huán)境義務(wù)相對比較弱，也沒有包括勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)承諾條款。而美國2012范本則對于環(huán)境和勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)均提出了高標(biāo)準(zhǔn)的要求，強(qiáng)化了東道國在環(huán)境和勞工方面的標(biāo)準(zhǔn)要求，加強(qiáng)了東道國政府在保護(hù)環(huán)境與勞工方面的責(zé)任。強(qiáng)調(diào)多邊環(huán)境協(xié)議下締約國責(zé)任的重要性。要求締約方政府承擔(dān)國際勞工組織成員的義務(wù)，強(qiáng)調(diào)不應(yīng)犧牲勞工權(quán)益，通過降低成本來吸引投資。中美雙邊投資協(xié)定在環(huán)境和勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)方面應(yīng)提出相對合理的高標(biāo)準(zhǔn)條款，相比中日韓投資協(xié)定可能承諾更高、更為具體的標(biāo)準(zhǔn)。

（五）投資者和國家間爭端解決

中日韓投資協(xié)定在投資者和國家間爭端解決程序訴諸國際仲裁方面，遵循了我國近期簽署的投資協(xié)定的普遍作法，即投資者與國家間爭端解決程序由投資者通過本國行政復(fù)議程序后，才可以提交法院或國際仲裁。第15條第六款規(guī)定，除非爭議投資者向爭議締約方發(fā)出書面棄權(quán)通知，放棄向管轄法院提起訴訟的權(quán)利，否則不得提交仲裁。此外，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟和金融服務(wù)的審慎措施作為爭端解決的例外情況，即這兩種類型的訴訟僅受爭端締約方有管轄權(quán)法院的管轄。相比而言，美國簽署的大多數(shù)投資協(xié)定均規(guī)定投資者有權(quán)將其與東道國政府間的投資爭端直接提請國際仲裁，而不要求訴諸于行政復(fù)議或國內(nèi)法院，且沒有把知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題作為投資爭端解決的例外。中美投資協(xié)定中的投資爭端解決條款可能會(huì)更為接近全面接受國際仲裁的標(biāo)準(zhǔn)。

三、中韓自貿(mào)協(xié)定投資章節(jié)延續(xù)了中日韓投資協(xié)定的主要條款

中韓于2015年6月1日正式簽署中韓自貿(mào)協(xié)定。韓國是僅次于美國和日本的我國第三大貿(mào)易伙伴，中韓自貿(mào)區(qū)成為我國迄今為止覆蓋領(lǐng)域最廣、涉及國別貿(mào)易額最大的自貿(mào)區(qū)。

中韓自貿(mào)協(xié)定的簽署標(biāo)志著我國在貿(mào)易領(lǐng)域開放程度的實(shí)質(zhì)性提升。在開放水平方面，中韓雙方貨物貿(mào)易自由化比例均超過稅目90%、貿(mào)易額85%。協(xié)定范圍涵蓋貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資等17個(gè)領(lǐng)域，包含電子商務(wù)、競爭政策、政府采購、環(huán)境等“21世紀(jì)經(jīng)貿(mào)議題”。

中韓自貿(mào)協(xié)定的投資章節(jié)基本上延續(xù)了中日韓投資協(xié)定的主要內(nèi)容，在對投資的界定、國民待遇、最惠國待遇、禁止性業(yè)績要求、透明度、以及征收和補(bǔ)償?shù)却蠖鄶?shù)條款上均與中日韓投資協(xié)定保持一致。但個(gè)別條款也有一些變化，一是沒有將知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟和金融服務(wù)的審慎措施作為爭端解決的例外情況，即這兩種類型的訴訟也可以和其他類型的爭端一樣提請國際仲裁。二是沒有專門規(guī)定臨時(shí)性保證措施和知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款。

中韓自貿(mào)協(xié)定雖沒有承諾準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單模式，但雙方已確定將以負(fù)面清單模式繼續(xù)開展服務(wù)貿(mào)易談判，并基于準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單模式開展投資談判。中韓在自貿(mào)協(xié)定的最終條款中做出如下承諾：一是締約雙方的目標(biāo)是在第二階段談判中實(shí)現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易和投資的高水平自由化；二是締約雙方同意基于負(fù)面清單模式，制定與跨境服務(wù)貿(mào)易、金融服務(wù)和投資相關(guān)的不符措施清單。清單包括附件Ⅰ（現(xiàn)有不符措施）、附件Ⅱ（締約方可采取的新不符措施）和附件Ⅲ（金融領(lǐng)域不符措施）；三是投資章節(jié)將包括投資的準(zhǔn)入前階段，并涵蓋包括以商業(yè)存在模式提供服務(wù)在內(nèi)的所有形式的投資；四是締約雙方將納入業(yè)績要求條款，以對準(zhǔn)入前與準(zhǔn)入后階段的投資做出高水平承諾；五是締約雙方應(yīng)不晚于協(xié)定生效后的兩年內(nèi)啟動(dòng)第二階段談判，并努力爭取自第二階段談判開始日起兩年內(nèi)結(jié)束談判。

雖然相比中美投資協(xié)定，中日韓投資協(xié)定在“高標(biāo)準(zhǔn)”方面仍有較大差距，但是其創(chuàng)新反映出我國為順應(yīng)國際投資協(xié)定發(fā)展趨勢所做出的調(diào)整。我國作為資本輸入國和輸出國的角色日益相互重疊，在簽署雙邊投資協(xié)定時(shí)既要維護(hù)國家利益，也要注重維護(hù)投資者利益，在二者利益間取得最佳平衡。而中韓自貿(mào)協(xié)定以條約的形式確定了我國未來簽署高水平自由化投資協(xié)定的發(fā)展方向，這對于我國未來簽署投資協(xié)定有顯著的引導(dǎo)性意義。

（郝潔，國家發(fā)展改革委外經(jīng)所副研究員）