中國(guó)百年法治的文化沖突論

徐愛(ài)國(guó)

（作者為北京大學(xué)法學(xué)院教授）

100年來(lái)，“西方現(xiàn)代法律”與“中國(guó)法律傳統(tǒng)”之沖突

西方現(xiàn)代法律是個(gè)人主義的現(xiàn)代社會(huì)產(chǎn)物，中國(guó)法律傳統(tǒng)形成于社群主義的古代社會(huì)，因此，兩者沖突是明顯的，本質(zhì)上是古代社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型中個(gè)人權(quán)利和家族利益的較量?，F(xiàn)代化前期，法律沖突表現(xiàn)為參議院與資政院立憲及修法中的中西之辯，東式禮教派與西式法理派的討論，袁世凱復(fù)古與孫中山革命的對(duì)抗。在私法領(lǐng)域，民國(guó)時(shí)期大理院判案中兼顧中西通融，官方立法與民國(guó)時(shí)期民商法律習(xí)慣調(diào)查，每個(gè)細(xì)節(jié)都反映西方法律與中國(guó)傳統(tǒng)的差異性。

西方現(xiàn)代法律起源于啟蒙學(xué)者對(duì)封建法律的批判。從理論角度看，18 世紀(jì)的社會(huì)契約論戰(zhàn)勝了古代社會(huì)的君主主權(quán)論，法律的人道主義戰(zhàn)勝了法律暴虐主義。19 世紀(jì)之后，西方各國(guó)在政治和法律制度層面確立了民主、自由、平等和人權(quán)制度。到中國(guó)清朝修律的19 世紀(jì)末期，西方各國(guó)已經(jīng)完成了法律的人道主義改造，而當(dāng)他們殖民到東方世界的時(shí)候，遭遇了東方專制主義。清末修律的象征意義，就是要在中國(guó)對(duì)野蠻的法律進(jìn)行人道主義改造。西方法律精神與東方法律傳統(tǒng)的沖突表露無(wú)疑。在修訂大清新刑律的時(shí)候，沈家本上奏朝廷，為使中國(guó)法與西方法律同步，首要的就是要改變中國(guó)固有刑法的殘忍，因此呼吁廢除中國(guó)法中的酷刑，他列舉了三項(xiàng)，一為凌遲、梟首、戮尸，二為緣坐，三為刺字。新刑律起草的時(shí)候，中西方法律沖突集中在西方個(gè)人主義和東方禮教沖突上，典型地，干名犯義、存留養(yǎng)親、親屬相奸、親屬相盜、親屬相毆、故殺子孫、夫妻相毆、子孫違反教令和發(fā)冢行為，一直都是中國(guó)固有傳統(tǒng)在法律上的體現(xiàn)，要么是因?yàn)檫@些行為違反了尊卑秩序，要么是玷污了中國(guó)人的善良風(fēng)俗。沈家本、伍廷芳與張之洞、勞乃宣的論戰(zhàn)，就是圍繞這些法律議題展開。清末修律以清朝滅亡告終，但是在法律層面，西方法律取代了東方法律。我們?cè)?jīng)津津樂(lè)道的帶有濃厚中國(guó)傳統(tǒng)的禮教之法在法律世界消失。兒子打老子與老子打兒子，法律處罰一樣，親屬相奸與普通人相奸，法律結(jié)果一樣。

與公法上中西沖突的法律亂象和天翻地覆不同，私法之間的沖突則在暗流深處中西并存。民事交往和規(guī)則，中國(guó)古代社會(huì)同樣存在，但因其“細(xì)故”上不了官方法律的層面，稱為民事習(xí)慣。民國(guó)時(shí)代的大理院，似乎很好地完成了中西方文化上的沖突，財(cái)產(chǎn)保護(hù)和合同自由之類的民事規(guī)則及公司和合伙之類的商事規(guī)則，基本上在不違背中國(guó)民俗的前提下，遵循了西方法律。

當(dāng)下社會(huì)，現(xiàn)代西方法律理念與民眾根深蒂固的行為模式和思想觀念的沖突依然存在。即使在現(xiàn)行法律中，對(duì)抗也無(wú)處不在。典型地，西方式民主與中國(guó)固有的民本主義、官方主導(dǎo)下的財(cái)政稅收政策與民眾富民減稅的要求、維護(hù)社會(huì)與國(guó)家安全與刑法上的人權(quán)保護(hù)、法律規(guī)定的嚴(yán)格審級(jí)制度與民眾越級(jí)上訪的習(xí)慣、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)動(dòng)態(tài)流轉(zhuǎn)與民眾靜態(tài)固守“財(cái)主”心態(tài)之間、西方法律中的意識(shí)自治原則與傳統(tǒng)“找價(jià)”實(shí)質(zhì)權(quán)利保護(hù)原則、西方的過(guò)錯(cuò)賠償責(zé)任原則與中國(guó)同情弱者補(bǔ)償受害人原則，在中國(guó)法律實(shí)踐中隨處可見。

50年來(lái)，蘇聯(lián)“社會(huì)主義法律”與“中國(guó)固有法律傳統(tǒng)”之間的暗合與沖突

社會(huì)主義法律在中國(guó)的確立，自然追溯到新中國(guó)建立。社會(huì)主義法律與中國(guó)傳統(tǒng)法律有兼容的一面，典型的，兩者都強(qiáng)調(diào)集體利益至上和大同社會(huì)的理想；也有沖突的一面，比如社會(huì)主義法律強(qiáng)調(diào)人民之間的平等，對(duì)婦女和勞動(dòng)者的保護(hù)，而古代中國(guó)強(qiáng)調(diào)身份等級(jí)與權(quán)利分配上的差異。社會(huì)主義理論一般追溯到馬克思，但馬克思也有其思想淵源。盧梭的平等理論可以解釋其中的變化。在古代社會(huì)，人們之間是平等的，自然狀態(tài)下享受自然的權(quán)利。當(dāng)私有制出現(xiàn)之后，人們的平等狀態(tài)被打破，社會(huì)有了貧富經(jīng)濟(jì)上的不平等。富人為了使不平等合法化，于是制定法律來(lái)固定這種不平等。法律就是使經(jīng)濟(jì)上不平等轉(zhuǎn)化為政治上不平等，不平等于是進(jìn)入第二個(gè)階段，社會(huì)有了強(qiáng)者與弱者，這是政治上的不平等。為了恢復(fù)人類原本的平等，就要通過(guò)暴力摧毀不平等。盧梭的平等理論被馬列主義所繼承，后發(fā)展出資本主義形式的平等與共產(chǎn)主義的實(shí)質(zhì)平等理論。封建主義的特點(diǎn)是不平等、資本主義是形式平等、社會(huì)主義要實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等，這既是社會(huì)主義的平等原理，也是西方馬克思主義的一般說(shuō)教。

新中國(guó)建立之初，廢除了“六法全書”，1952年司法改革確立社會(huì)主義司法原則，聘請(qǐng)?zhí)K聯(lián)法律專家培訓(xùn)中國(guó)法律人才。從那時(shí)起，根據(jù)地法律的紅色傳統(tǒng)，憲法、勞動(dòng)法和婚姻法，政黨政治在法律活動(dòng)中的特殊角色和地位，一直是中國(guó)法律社會(huì)主義性質(zhì)的具體表現(xiàn)。

30年來(lái)，中國(guó)“社會(huì)主義法律”與“西方現(xiàn)代法律精神”的沖突

法律的社會(huì)主義性質(zhì)與西方現(xiàn)代法律，都稱人民主權(quán)，都強(qiáng)調(diào)法律平等，都保護(hù)公民基本權(quán)利，都視法律為社會(huì)控制的工具。但是，法律的社會(huì)主義是在批判法律的資本主義前提下產(chǎn)生的，其中的沖突不僅表現(xiàn)在技術(shù)上，也表現(xiàn)為政治上的對(duì)立。在法律經(jīng)濟(jì)規(guī)制方面，前者相信公有制，后者倚重私有制；在公共權(quán)力組織方面，前者強(qiáng)調(diào)集中統(tǒng)一，后者遵循分立；在國(guó)家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利之間，前者呈現(xiàn)家父權(quán)對(duì)公民從屬權(quán)的支配，后者鼓吹自由市場(chǎng)下個(gè)人才智最大限度發(fā)揮；在公民權(quán)利保護(hù)方面，前者重視公民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)權(quán)利，后者重視公民財(cái)產(chǎn)和政治權(quán)利。哈耶克曾經(jīng)分析過(guò)兩者區(qū)別。在他看來(lái)，西方文明的思想基礎(chǔ)就是自由主義和個(gè)人主義，資本主義的本質(zhì)在于自由競(jìng)爭(zhēng)。自由競(jìng)爭(zhēng)需要法律作為自己行為的指導(dǎo)。每個(gè)人盡自己最大能力爭(zhēng)取經(jīng)濟(jì)利益，在不侵犯他人的前提下具有最大限度的權(quán)利。法律既是權(quán)利的保障，也是行為后果可預(yù)見的標(biāo)尺。個(gè)人權(quán)利的保障需要政府的強(qiáng)力，而政府強(qiáng)權(quán)不能夠侵犯?jìng)€(gè)人自由。

在我國(guó)，每一次政治和經(jīng)濟(jì)變遷，都會(huì)引起社會(huì)主義法律與西方現(xiàn)代法律之間的沖突。憲法及修正案中市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與國(guó)有經(jīng)濟(jì)比例關(guān)系，罪刑法定與犯罪預(yù)防中的勞教制度，盜竊私人財(cái)產(chǎn)與盜竊國(guó)有財(cái)產(chǎn)的差異，物權(quán)法立法過(guò)程中取得時(shí)效的個(gè)人財(cái)產(chǎn)保護(hù)與國(guó)有資產(chǎn)流失疑慮的爭(zhēng)論，發(fā)現(xiàn)物的歸國(guó)家所有與歸發(fā)現(xiàn)者所有的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)差異，太陽(yáng)能為人類共有財(cái)富與屬國(guó)家所有的爭(zhēng)議，城鎮(zhèn)化拆遷中個(gè)人權(quán)利保護(hù)與公共利益征收的沖突等，無(wú)不如是。

中國(guó)物權(quán)法起草和通過(guò)的時(shí)候，新派與舊派的矛盾以及民法學(xué)者與法理學(xué)者的爭(zhēng)論，把社會(huì)主義法律與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律的沖突表現(xiàn)得淋漓盡致。民法學(xué)者搗鼓了《物權(quán)法》草案許多年，當(dāng)他們拿著物權(quán)法草案提交立法機(jī)關(guān)的時(shí)候，法理學(xué)家一份異議書就中斷了立法進(jìn)程。從表面上看，法理學(xué)家指控物權(quán)法草案對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)重視不夠保護(hù)不力因此違憲，民法學(xué)家認(rèn)為國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)應(yīng)有專門法律規(guī)定而不由物權(quán)法界定，在物權(quán)法的框架內(nèi)國(guó)有財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)都應(yīng)該受到平等保護(hù)，因此并不違憲。但是從法理上看，問(wèn)題則是中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的不和諧，導(dǎo)致法律取向的沖突。

如果我們堅(jiān)持正統(tǒng)的社會(huì)主義傳統(tǒng)，那么“國(guó)有資產(chǎn)神圣不可侵犯”就是法律唯一宗旨。國(guó)家代表人民行使財(cái)產(chǎn)權(quán)，個(gè)人除了生活資料和少量生產(chǎn)資料之外不許有更多私產(chǎn)。在此前提下，物權(quán)法基本上沒(méi)有存在必要。要發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，國(guó)有資產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)應(yīng)該受到“同等法律保護(hù)”，國(guó)有資產(chǎn)法律地位相應(yīng)下降，物權(quán)法出臺(tái)就顯得刻不容緩。兩者之間的沖突不再僅僅是法律層面上的沖突，而是公有制與私有制之間的沖突，以及兩種制度下法律原則的沖突。早年國(guó)有企業(yè)改革，現(xiàn)在農(nóng)村土地制度改革，面臨的法律困境是一樣的。

“中華法律傳統(tǒng)”、“社會(huì)主義法律屬性”和“現(xiàn)代法律制度”兼容

一個(gè)理想繁榮法律帝國(guó)的原則體系是這樣的：“中華法律傳統(tǒng)”、“社會(huì)主義法律屬性”和“現(xiàn)代法律制度”之間，三種法律屬性的沖突部分逐漸消失，共性保留，三種法律固有屬性中合理成分會(huì)以轉(zhuǎn)換的特殊方式存在。帝國(guó)皇帝沒(méi)有了，帝國(guó)法律的形態(tài)依然存在，中央權(quán)力仍然強(qiáng)大；超越法律特權(quán)不存在了，法律形式平等與實(shí)質(zhì)不平等和平共存；漠視個(gè)人權(quán)利不再具有合法性，國(guó)家并不具有重于個(gè)人的優(yōu)先性，私權(quán)與公權(quán)根據(jù)特定場(chǎng)景互有勝負(fù)；法律基本原則依然首先是道德和公平至上，其次才是功利主義和效率優(yōu)先；法律外在表現(xiàn)是西方現(xiàn)代法律體系，內(nèi)在屬性是西式現(xiàn)代性與中國(guó)固有傳統(tǒng)的兼容。

中國(guó)法治一直受到三種法律傳統(tǒng)因素的影響：“中華法律傳統(tǒng)”、“社會(huì)主義法律傳統(tǒng)”和“西方法律傳統(tǒng)”。法律指導(dǎo)思想總體上同時(shí)有“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”、“中華法律傳統(tǒng)的復(fù)興”、“民主法治和人權(quán)”，法律的保守傾向和激進(jìn)傾向并存且相互競(jìng)爭(zhēng)。法治的內(nèi)核，不同時(shí)期有不同的表達(dá)方式，其中“三個(gè)代表”“維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定”“民主自由法治”“人權(quán)和憲政”的口號(hào)交替出現(xiàn)。中國(guó)法律的三種文化屬性何去何從，三重屬性會(huì)演化成什么式態(tài)，值得認(rèn)真思考。

法律是文化的一部分，文化屬性決定法律性質(zhì)。法律僅是用來(lái)實(shí)施文化所公認(rèn)的文雅、正當(dāng)和道德。這里，法律的文化是惰性的，法律的惰性文化能夠使中國(guó)的法律仍然帶有社會(huì)主義性質(zhì)和中華傳統(tǒng)性質(zhì)。就三種屬性而言，中國(guó)傳統(tǒng)與社會(huì)主義是相斥又相容的關(guān)系，兩者與現(xiàn)代西方法律屬性則是對(duì)抗性質(zhì)。從量上考察，2/3 對(duì)抗1/3；從質(zhì)上考慮，歷史傳統(tǒng)與政治慣性的力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于臨時(shí)政治變革的力量。這說(shuō)明，中國(guó)近百年的法律史，仍然以社會(huì)本位法律為重心。清末修律時(shí)代引進(jìn)西方法律和30年來(lái)移植西方個(gè)人主義法律，只是法律文化的邊緣。同樣說(shuō)明，中國(guó)近代啟蒙學(xué)者呼吁西方法律精神，如今仍然成為法律改革者的口號(hào)。

新興學(xué)者認(rèn)為，文化和法律的關(guān)系不是如此簡(jiǎn)單，至少在立法者和法官看來(lái)，不僅是在表達(dá)他們所在社會(huì)的共同意識(shí)和道德，而且是在重塑社會(huì)。文化并非一成不變，人類可以通過(guò)自身努力來(lái)改變社會(huì)文化。此類學(xué)者被稱為“新文化干預(yù)主義者”。他們重新解釋文化和法律關(guān)系。即首先，法律不僅在實(shí)施文化的規(guī)范，而且頻繁創(chuàng)造新的規(guī)范，這些新規(guī)范與文化的傾向相對(duì)抗。其次，文化本身不是穩(wěn)定、連貫和單一的，其延展性挑戰(zhàn)著法律。

社會(huì)發(fā)展的不同階段，占主導(dǎo)地位的法律傳統(tǒng)各不相同，百年來(lái)循環(huán)上場(chǎng)。當(dāng)國(guó)家目標(biāo)趨向獨(dú)立和強(qiáng)大，法律的社會(huì)主義性質(zhì)處于主導(dǎo)地位；當(dāng)百姓追求富裕和自由時(shí)，西方現(xiàn)代法律優(yōu)勢(shì)得以彰顯；當(dāng)社會(huì)有序和安定的要求提到議事日程上時(shí)，復(fù)興中華法律傳統(tǒng)成為法律指導(dǎo)思想。從中國(guó)法律史上看，第一，近代以前，中華帝國(guó)國(guó)力強(qiáng)大，足以抵御外來(lái)侵?jǐn)_，這時(shí)，中華法系生命力頑強(qiáng)延續(xù)幾千年。第二，當(dāng)?shù)蹏?guó)式微的時(shí)候，伴隨西方殖民主義，西方法律開始入侵，于是有了清末憲政和修律。第三，清末民初，西方法律與中華傳統(tǒng)法律存在沖突，和諧的社會(huì)秩序未得到確立和維持。民國(guó)時(shí)候，公法與私法、中央與地方、法律與社會(huì)不協(xié)調(diào)并存。第四，社會(huì)主義法律以其強(qiáng)有力的中央集權(quán)特征建立起強(qiáng)制性的法律秩序，共和國(guó)傲立于世界。但是，伴隨著權(quán)力集中，民眾的權(quán)利、民主和自由受到忽視。第五，改革開放后，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)確立，現(xiàn)代法律制度登場(chǎng)。個(gè)人權(quán)利、經(jīng)濟(jì)效率和私人財(cái)富得到提升，卻也遭到固有文化的抵制和公共利益至上的政治困境。