拒絕接受普世的整容術(shù)

劉海光

鄭戈教授答《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔》

主持人：把“司法”和“權(quán)力”比作“面孔”這讓人既覺(jué)得新奇，又有醍醐灌頂之感，單憑這個(gè)書(shū)名便足以引起讀者對(duì)此書(shū)尤其是對(duì)作者的興趣。鄭老師能否先向大家介紹一下達(dá)瑪什卡創(chuàng)作本書(shū)的背景，為什么會(huì)是他能夠?qū)懗鲞@樣的經(jīng)典之作？

鄭戈：達(dá)瑪什卡教授本人在這本書(shū)里介紹過(guò)書(shū)名的由來(lái)。他提到自己是受了The Faces of Justice一書(shū)書(shū)名的啟發(fā)。貝德福德是以新聞?dòng)浾叩墓P法素描了英國(guó)、德國(guó)、奧地利、瑞士和法國(guó)五個(gè)國(guó)家的若干具體案件的庭審過(guò)程。題記中引用了。為什么是達(dá)瑪什卡教授寫(xiě)出了這本書(shū)？我在譯者序中對(duì)這個(gè)問(wèn)題給出了回答。首先是語(yǔ)言能力，這是做一流的比較法不可或缺的。達(dá)瑪什卡教授精通拉丁文、法文、德文、意大利文和西班牙文，更不用說(shuō)他的母語(yǔ)（他的母語(yǔ)就包括好幾種語(yǔ)言）和他長(zhǎng)期的工作語(yǔ)言英語(yǔ)。其次，他成長(zhǎng)于其中的日常語(yǔ)言環(huán)境的復(fù)雜性不僅造就了他的語(yǔ)言能力，更培育出他對(duì)細(xì)微異同的辨別能力。進(jìn)而，他本人獨(dú)特的經(jīng)歷也是一個(gè)重要因素。達(dá)瑪什卡在薩格勒布大學(xué)和盧布爾雅那大學(xué)完成了全部的法學(xué)教育，他沒(méi)有在美國(guó)上過(guò)一天學(xué)，而是在過(guò)了不惑之年、并在本國(guó)攀登到學(xué)術(shù)生涯的頂峰之后直接到美國(guó)一流大學(xué)擔(dān)任法學(xué)教授。我在譯者序中寫(xiě)道：“達(dá)瑪什卡帶著克羅地亞一流學(xué)者的成熟心智在不惑之年移居美國(guó)，異國(guó)的獨(dú)特法律制度在他面前構(gòu)成了需要打破舊框架來(lái)重新理解的新現(xiàn)象。對(duì)達(dá)瑪什卡而言，比較的過(guò)程是自我重新定位的過(guò)程，是身處異鄉(xiāng)而不想做局外人、回望故土而不欲當(dāng)海歸客的心路歷程。在這個(gè)過(guò)程中，他超拔出了本土和異鄉(xiāng)兩種地方性知識(shí)的原有框架，發(fā)展出了一種俯瞰兩者的新范式?！?/p>

主持人：自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)，在“西學(xué)東漸”“歐風(fēng)美雨”“變法圖強(qiáng)”的過(guò)程中，法律移植恐怕是最徹底也是周期最長(zhǎng)的一個(gè)學(xué)科。本書(shū)中，達(dá)瑪什卡在談到法律移植時(shí)寫(xiě)道：“策劃一場(chǎng)程序改革就像策劃一場(chǎng)音樂(lè)會(huì)，在折服于一項(xiàng)外國(guó)規(guī)范的魅力之前，改革者們首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)真思考這項(xiàng)規(guī)范與本國(guó)的整個(gè)規(guī)則系統(tǒng)之間形成良性互動(dòng)關(guān)系的可能性。但是，這一類的法律分析只能算是一場(chǎng)精心構(gòu)思的改革的第一步。這是因?yàn)?，程序?chuàng)新的命運(yùn)在很大程度上并不取決于那些喜歡欣賞規(guī)則之完備性的法律人。改革的成敗主要取決于新規(guī)則與某一特定國(guó)家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性?！蹦敲磫?wèn)題來(lái)了，在法律移植的過(guò)程中，我們國(guó)家的本土法律文化和制度背景在這當(dāng)中起到怎樣的作用？不同時(shí)期內(nèi)有沒(méi)有比較成功的實(shí)踐？

鄭戈：這個(gè)問(wèn)題十分復(fù)雜，涉及整個(gè)中國(guó)近代法律史，在這里只能簡(jiǎn)要回答。中國(guó)法律近代化的過(guò)程始終十分糾結(jié)，張之洞在《勸學(xué)篇》中所提出的體用之辯始終纏繞著我們。雖然間或有新文化運(yùn)動(dòng)、文革這樣的徹底顛覆傳統(tǒng)的社會(huì)運(yùn)動(dòng)，但由于替代傳統(tǒng)的制度和文化始終在中國(guó)扎不了根，我們迄今還在尋尋覓覓，中國(guó)的制度未來(lái)仍然有很大的不確定性。

我們不乏全盤(pán)照搬外國(guó)制度的經(jīng)驗(yàn)，比如北洋政府時(shí)期模仿法國(guó)行政法院設(shè)立的平政院、民國(guó)時(shí)代的六法全書(shū)體系以及建國(guó)初期對(duì)蘇聯(lián)模式的模仿，但都不成功。背后的原因包括老大帝國(guó)的社會(huì)習(xí)慣、以黨建國(guó)的政、法不分體制等。如果要說(shuō)本土法律文化和制度背景在其中的作用，我覺(jué)得主要是轉(zhuǎn)化（或扭曲）外來(lái)制度設(shè)計(jì)，使之適應(yīng)本土的文化和制度氛圍。沒(méi)人否認(rèn)現(xiàn)代法律制度源自于西方，也沒(méi)人否認(rèn)制度現(xiàn)代化意味著“取經(jīng)”和“借鑒”。

我在譯者序中做了這樣一個(gè)總結(jié)：“大略而言，我國(guó)法學(xué)界對(duì)法律移植的認(rèn)識(shí)已經(jīng)走過(guò)了幾個(gè)階段。最初，法學(xué)界有某種線性進(jìn)步觀，認(rèn)為德國(guó)、美國(guó)或日本（具體選哪個(gè)國(guó)家取決于學(xué)者的個(gè)人經(jīng)歷）的法律制度代表著先進(jìn)法律文明，而我們的法律制度是全方位落后的。因此，比較法的意義在于看別人有什么，我們?nèi)笔裁?。此后，在文化主體意識(shí)慢慢復(fù)蘇之后，有些學(xué)者在做‘比較法’時(shí)開(kāi)始看我們有什么‘功能替代品’。也就是說(shuō)，我們雖然沒(méi)有其他國(guó)家已有的某種規(guī)則、機(jī)構(gòu)或程序，但或許有其他的制度設(shè)置，在功能上與之相似，可以解決類似的問(wèn)題。近來(lái)，隨著多年的高速經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)帶來(lái)的國(guó)家富強(qiáng)局面，一些學(xué)者開(kāi)始越來(lái)越認(rèn)同國(guó)家的‘制度自信’，認(rèn)為哪怕別人有我們沒(méi)有，也不能說(shuō)明我們就落后。恰恰相反，我們有而別人沒(méi)有的東西需要得到清楚的認(rèn)識(shí)、本土化的解釋以及正面的評(píng)價(jià)?！?問(wèn)題太復(fù)雜，只能如此簡(jiǎn)略回答。

主持人：清華大學(xué)法學(xué)院趙曉力教授在給本書(shū)的推薦語(yǔ)中寫(xiě)道：讀完本書(shū)你也許會(huì)問(wèn)兩個(gè)問(wèn)題——中國(guó)這個(gè)國(guó)家總體上究竟是回應(yīng)型的還是能動(dòng)型的？那么，中國(guó)的司法總體上應(yīng)該是糾紛解決型的還是政策實(shí)施型的？鄭老師能否給出答案？

鄭戈：這個(gè)問(wèn)題比較好回答。中國(guó)這個(gè)國(guó)家總體上肯定是能動(dòng)型的，而我們的司法顯然是政策實(shí)施型的。就連“大調(diào)解”這種貌似強(qiáng)調(diào)糾紛解決的政策，也是服務(wù)于維穩(wěn)、促進(jìn)社會(huì)和諧這樣的宏觀政策。本書(shū)的精辟之處不在于提供了清楚的類型化分析，而在于使我們看到各種權(quán)威類型和司法組織類型之間的復(fù)雜關(guān)系。比如，能動(dòng)主義國(guó)家與科層式司法組織雖然大體上相互契合，但有時(shí)也會(huì)產(chǎn)生相互沖突的追求：國(guó)家有動(dòng)員群眾參與司法活動(dòng)的需求，因?yàn)檫@樣才能實(shí)現(xiàn)改造社會(huì)的目的；但職業(yè)化、官僚化的司法組織卻抵制外行的介入，因?yàn)檫@會(huì)干擾官僚機(jī)構(gòu)按部就班、循規(guī)蹈矩的例行化工作模式。這種張力的持續(xù)存在是不可避免的。在我國(guó)，社交媒體的興起更進(jìn)一步激化了這種緊張關(guān)系。

主持人：司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔從其歷史發(fā)展路徑上看，是否有一定程度上的趨同與合流？

鄭戈：各種面孔的趨同與否是個(gè)有趣的問(wèn)題，涉及“普世價(jià)值”與“本土資源”之間的緊張關(guān)系。在5月份的杜布羅夫尼克會(huì)議上，布魯斯·阿克曼報(bào)告的題目就是自由國(guó)家的轉(zhuǎn)型與司法面孔的轉(zhuǎn)換，他談到美國(guó)福利國(guó)家、行政國(guó)家和官僚國(guó)家模式的興起對(duì)司法的影響。不過(guò)，其他一些與會(huì)者認(rèn)為，美國(guó)的司法結(jié)構(gòu)有它的傳統(tǒng)和慣性，變化并不明顯。但阿克曼強(qiáng)調(diào)的是廣義的司法，包括FDA、EPA、SEC等規(guī)制機(jī)構(gòu)行使的準(zhǔn)司法功能。

另一方面，超國(guó)家組織和超國(guó)家司法機(jī)構(gòu)的興起也帶來(lái)了區(qū)域化的趨同傾向，最顯著的例子是歐盟、歐洲法院和歐洲人權(quán)法院。在我看來(lái)，司法的面孔迄今仍是千姿百態(tài)的，多數(shù)有自尊的高貴司法傳統(tǒng)都拒絕接受普世的整容術(shù)。

欄目主持人：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com