騙取家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼款的行為定性

吳飛飛

【典型案例】2009年3月9日，犯罪嫌疑人陸明、毛玲燕經(jīng)營(yíng)的江山市明星家電商場(chǎng)取得江山市家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點(diǎn)資格，并于2010年9月起代辦申領(lǐng)并墊付補(bǔ)貼資金，后兩人從到其商店購(gòu)買過(guò)家電的農(nóng)戶處獲取身份證及戶口簿復(fù)印件，通過(guò)虛開銷售發(fā)票、冒用農(nóng)戶身份證及戶口薄復(fù)印件、違規(guī)使用實(shí)際未銷售完家電的家電下鄉(xiāng)標(biāo)識(shí)卡、編造申領(lǐng)表的方式，于2010年9月至2013年1月期間多次從國(guó)家財(cái)政部門虛假申報(bào)“家電下鄉(xiāng)”產(chǎn)品補(bǔ)貼。2014年5月18日經(jīng)浙江廣澤會(huì)計(jì)師事務(wù)所專項(xiàng)審計(jì)，2010年9月至2013年1月期間江山市明星家電商場(chǎng)涉嫌虛假申報(bào)“家電下鄉(xiāng)”產(chǎn)品補(bǔ)貼196份，涉及財(cái)政補(bǔ)貼金額共計(jì)人民幣69240.60元。案發(fā)后，犯罪嫌疑人陸明、毛玲燕主動(dòng)退出詐騙所得贓款人民幣69240.60元。

內(nèi)容摘要：由于貪污罪和詐騙罪在構(gòu)成上都包含了“騙取”的行為方式，而從法定刑比較而言，貪污罪屬于重罪，因此如何準(zhǔn)確區(qū)分二者，不僅僅涉及到對(duì)兩個(gè)罪名的準(zhǔn)確適用，更決定了犯罪嫌疑人刑罰的輕重。對(duì)于家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點(diǎn)騙取補(bǔ)貼款的行為定性涉及到這兩個(gè)罪名的準(zhǔn)確適用。家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點(diǎn)不屬于“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”，其也沒(méi)有“職務(wù)便利”可利用，因此，其騙取補(bǔ)貼款的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。實(shí)務(wù)部門應(yīng)當(dāng)盡量統(tǒng)一定罪標(biāo)準(zhǔn)，做到同類案件相同定性。

關(guān)鍵詞：貪污罪 詐騙罪 主體身份 法益

近年來(lái)，隨著國(guó)家對(duì)惠農(nóng)領(lǐng)域補(bǔ)貼力度的加大，家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點(diǎn)利用墊付財(cái)政部門發(fā)放補(bǔ)貼款的方便條件騙取補(bǔ)貼款的案件時(shí)有發(fā)生，對(duì)于該類案件的定性爭(zhēng)議主要集中在貪污罪和詐騙罪的認(rèn)定上。

一、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

從司法實(shí)踐來(lái)看，各地對(duì)該類案件的認(rèn)識(shí)和定性很不統(tǒng)一：既有檢法兩家認(rèn)識(shí)不一致的案例，有的案件檢察機(jī)關(guān)以貪污罪起訴而法院判定為詐騙罪[1]；也有各地法院定性有別的情形，不同地方的法院對(duì)類似案件有的認(rèn)定為詐騙罪，有的認(rèn)定為貪污罪[2]；更有辦理案件的一二審法院把握都不一致的情況，如有的案件一審法院定性為貪污罪，而二審法院改判為詐騙罪[3]等等。而在該類案件認(rèn)定中對(duì)貪污罪和詐騙罪的取舍，不僅僅涉及案件處理能否做到罪責(zé)刑相適應(yīng)及對(duì)犯罪嫌疑人處罰的輕重，更決定了司法實(shí)務(wù)部門對(duì)貪污罪犯罪構(gòu)成要件的準(zhǔn)確把握與適用。

就詐騙罪和特定主體利用職務(wù)便利騙取國(guó)有財(cái)物型的貪污罪而言，二者在行為方式上都采用了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式而非法取得了財(cái)物，換句話說(shuō)，貪污罪的手段行為中包含了“騙取”的行為方式。因此，在討論該類案件的定性時(shí)，沒(méi)有必要討論行為人的客觀行為問(wèn)題。實(shí)踐中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中在兩個(gè)方面：第一，行為人的主體身份是否具備，即家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點(diǎn)是否屬于“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”；第二，行為人是否具有職務(wù)上的便利。這兩個(gè)問(wèn)題之間具有一定的關(guān)聯(lián)性，對(duì)他們的認(rèn)識(shí)還涉及到貪污罪的刑法條文及相關(guān)司法解釋的準(zhǔn)確適用。

二、家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點(diǎn)不屬于“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”

根據(jù)《刑法》的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪的主體包括兩類人員：一是國(guó)家工作人員，二是受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員（以下簡(jiǎn)稱為“第二類主體”）。就本案而言，明星家電商場(chǎng)顯然不屬于國(guó)家工作人員，既不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員也不屬于“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”。然而，其是否屬于“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”呢？

（一）市財(cái)政局對(duì)明星家電商場(chǎng)的委托是否屬于行政委托不影響其主體身份的判斷

根據(jù)《家電下鄉(xiāng)操作規(guī)則》以及各地對(duì)補(bǔ)貼款的發(fā)放慣例，在發(fā)放補(bǔ)貼款時(shí)一般都是先由地方財(cái)政局等行政管理部門與家電銷售企業(yè)簽訂協(xié)議書，授權(quán)家電銷售企業(yè)代理審核、錄入補(bǔ)貼相關(guān)信息并先行墊付家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金，然后由財(cái)政局對(duì)其家電銷售企業(yè)上交的審核材料進(jìn)行審核確認(rèn)后予以結(jié)算。財(cái)政部門審核的方式主要是審查書面材料與系統(tǒng)內(nèi)錄入的信息以及電話回訪、實(shí)地調(diào)查等。發(fā)現(xiàn)不符合補(bǔ)貼政策，有權(quán)拒絕支付。銷售網(wǎng)點(diǎn)由于錯(cuò)發(fā)、錯(cuò)補(bǔ)造成的損失要自行承擔(dān)。

據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，本案中存在地方財(cái)政部門與家電銷售企業(yè)之間的授權(quán)委托書，該委托屬于合法有效的行政委托，也即財(cái)政部門已經(jīng)明確將審核材料及發(fā)放補(bǔ)貼款的權(quán)力委托給家電銷售企業(yè)行使，而非平等主體之間的民事委托，因此屬于刑法規(guī)定的“受委托”管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。有的觀點(diǎn)還從這種委托屬于行政委托，即行政機(jī)關(guān)的授權(quán)委托的角度認(rèn)為家電銷售企業(yè)依法享有并有效行使了財(cái)政部門所授權(quán)的經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，符合貪污罪的第二類主體要件。[4]我們認(rèn)為，該結(jié)論的得出僅僅是一種純粹形式上的判斷，并沒(méi)有準(zhǔn)確把握刑法條文對(duì)貪污罪主體范圍的有效限定。

判斷是否屬于貪污罪的第二類主體身份應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)要素的判斷，即“受委托”和“管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”。首要的當(dāng)然是確定是否存在國(guó)家機(jī)關(guān)等的委托，但絕不能以存在行政機(jī)關(guān)的委托作為唯一的判斷依據(jù)。這是因?yàn)?，在明確存在國(guó)家機(jī)關(guān)的委托后，還要重點(diǎn)判斷行政機(jī)關(guān)委托的具體事項(xiàng)是否屬于公務(wù)性質(zhì)的“管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”，也就是說(shuō)判斷受委托的主體是否行使了“經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)”的權(quán)力才是該類主體認(rèn)定的重點(diǎn)。根據(jù)《刑法》第93條的精神以及相關(guān)立法解釋與司法解釋的規(guī)定，行為人是否是國(guó)家工作人員，不是取決于形式上是“被委派”還是“受委托”，而是取決于實(shí)質(zhì)上是否“依法從事公務(wù)”。[5]本案中，的確有市財(cái)政局與明星家電商場(chǎng)簽署的委托協(xié)議，也對(duì)雙方的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了約定，可以視為是一種委托關(guān)系，從雙方主體身份、地位的不對(duì)等性，以及委托事項(xiàng)來(lái)判斷也可以視為一種行政委托，但是這并不意味著家電商場(chǎng)實(shí)際上取得了發(fā)放補(bǔ)貼款的權(quán)力，實(shí)際上決定是否發(fā)放的權(quán)力還在財(cái)政局的最后審核。

（二）是否屬于“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”，其判斷的關(guān)鍵點(diǎn)在于“管理、經(jīng)營(yíng)”的認(rèn)定

如前文所述，在明確了財(cái)政局和明星家電商場(chǎng)存在委托關(guān)系之后，進(jìn)一步需要判斷的就是所委托的事項(xiàng)是否屬于“管理、經(jīng)營(yíng)”國(guó)有財(cái)產(chǎn)的公務(wù)行為。endprint

根據(jù)2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）之規(guī)定，《刑法》第382條第2款規(guī)定的“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”，是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)。司法解釋性文件通過(guò)列舉的方式對(duì)“管理、經(jīng)營(yíng)”的內(nèi)涵進(jìn)行了明確，包括承包、租賃和臨時(shí)聘用等。有學(xué)者進(jìn)一步解釋到：“受國(guó)有單位委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”，主要是指以承包、租賃等方式，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有公司、企業(yè)，或者其中的某個(gè)車間、工程隊(duì)、門市部等，以承包人、租賃人的身份等，在承包、租賃合同約定的時(shí)間、權(quán)限范圍內(nèi)，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。這部分人在受委托，以承包、租賃等方式管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)前，可以是工人、農(nóng)民或者從事其他職業(yè)或待業(yè)的人員。因此，這部分人侵吞、竊取、騙取承包、租賃企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪，非法占有的只能是“國(guó)有財(cái)物”。[6]就此，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法條文及司法解釋的規(guī)定來(lái)具體判斷案例中明星家電商場(chǎng)的行為。

首先，就《刑法》對(duì)貪污罪第二類主體身份的規(guī)定來(lái)看，實(shí)際上是擴(kuò)大了貪污罪的主體范圍，即將那些沒(méi)有國(guó)家工作人員身份但是實(shí)際上控制、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人也作為貪污罪主體對(duì)待。但是為了限定打擊面和體現(xiàn)對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的特殊保護(hù)[7]，《刑法》又對(duì)這類擴(kuò)大化的主體范圍進(jìn)行了嚴(yán)格限定，即只有從事“管理、經(jīng)營(yíng)”國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人才能構(gòu)成本罪，司法解釋性文件又將“管理、經(jīng)營(yíng)”細(xì)化為“承包、租賃和臨時(shí)聘用等”，因此，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握屬于“管理、經(jīng)營(yíng)”范疇的基本行為方式。

其次，本案中，明星家電商場(chǎng)的行為顯然不屬于“承包、租賃或者臨時(shí)聘用”。如前所述，在家電補(bǔ)貼款的實(shí)際發(fā)放中，類似于明星家電商場(chǎng)的家電銷售企業(yè)只是對(duì)領(lǐng)取補(bǔ)貼款的農(nóng)戶信息進(jìn)行代理審核、錄入補(bǔ)貼信息，在此基礎(chǔ)上墊付補(bǔ)貼資金，因此，其行為性質(zhì)并非承包，也非租賃，更不屬于臨時(shí)聘用。

最后，明星家電商場(chǎng)的行為也無(wú)法被《紀(jì)要》中的“等”所涵蓋。《紀(jì)要》在對(duì)“管理、經(jīng)營(yíng)”行為的解釋采用了列舉加概括相結(jié)合的方式，即除了列舉承包、租賃或者臨時(shí)聘用三種行為方式外，還冠以“等”的表述。能否將該類案件中家電銷售企業(yè)的行為涵蓋到《紀(jì)要》列舉的“等”的范疇呢？這涉及到刑法解釋中的同類解釋規(guī)則，“刑法分則的許多條文在列舉具體要素之后使用‘等、‘其他用語(yǔ)，……應(yīng)當(dāng)在什么意義上理解‘等、‘其他之前所列舉的要素？對(duì)此，不能從形式上得出結(jié)論，必須根據(jù)法條的法益保護(hù)目的以及犯罪之間的關(guān)系得出合理結(jié)論”。[8]《紀(jì)要》對(duì)“管理、經(jīng)營(yíng)”的行為限定為承包、租賃或者臨時(shí)聘用三類行為是為了說(shuō)明在這三種行為方式中，行為人實(shí)際上對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)具有直接的使用、支配的權(quán)力，在其行使該種使用、支配的權(quán)力過(guò)程中，將國(guó)有財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有的成功率及對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的破壞性不亞于國(guó)家工作人員監(jiān)守自盜，因此可以同一評(píng)價(jià)。而作為本案來(lái)說(shuō)，家電銷售企業(yè)只是先行墊付屬于國(guó)家應(yīng)該發(fā)放的補(bǔ)貼款，盡管補(bǔ)貼款屬于國(guó)有財(cái)產(chǎn)的范疇，但是在先行墊付的過(guò)程中，家電銷售企業(yè)并沒(méi)有實(shí)際占有控制該補(bǔ)貼款；墊付過(guò)后，家電銷售企業(yè)只是享有向財(cái)政部門申領(lǐng)最終補(bǔ)貼款的權(quán)利，盡管從實(shí)際情況來(lái)看，財(cái)政部門最終僅是形式審核和抽查，家電銷售企業(yè)最終得到補(bǔ)貼款的幾率很大，但是這種對(duì)補(bǔ)貼款的申請(qǐng)權(quán)[9]和對(duì)補(bǔ)貼款實(shí)際使用、支配的權(quán)利還是不能劃等號(hào)的。

三、家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點(diǎn)不具有“職務(wù)上的便利”可利用

貪污罪屬于典型的瀆職類犯罪，從貪污罪保護(hù)的法益而言，其不僅僅包括國(guó)有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，同時(shí)還包括國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，對(duì)后者的保護(hù)就表現(xiàn)為作為貪污罪構(gòu)成要件要素之一的“利用職務(wù)上的便利”。正是因?yàn)樾袨槿死寐殑?wù)上的便利侵吞國(guó)有財(cái)產(chǎn)，才侵犯到其本來(lái)應(yīng)當(dāng)恪盡職守的“廉潔性”。如果行為人侵吞某國(guó)有財(cái)產(chǎn)并沒(méi)有利用其所具有的職務(wù)便利，或者其本來(lái)沒(méi)有職務(wù)、只是由于客觀原因接觸到某國(guó)有財(cái)產(chǎn)而據(jù)為己有的，均并不能以貪污罪定罪處罰。從這個(gè)意義上說(shuō)，是否“利用職務(wù)上的便利”限定了貪污罪的構(gòu)成，也嚴(yán)格控制了貪污罪的打擊范圍。因此，要準(zhǔn)確理解和把握這一要素。

有學(xué)者通過(guò)對(duì)家電銷售企業(yè)墊付補(bǔ)貼款的行為作出判斷，認(rèn)為在實(shí)際判例中，經(jīng)銷商之所以能夠騙取家電補(bǔ)貼資金，一般先要采取以下步驟：一是搜集農(nóng)戶信息；二是購(gòu)買家電下鄉(xiāng)標(biāo)識(shí)卡；三是填寫虛假發(fā)票。 經(jīng)過(guò)以上步驟后，經(jīng)銷商制造了虛假購(gòu)買“家電下鄉(xiāng)”產(chǎn)品并墊付了補(bǔ)貼資金的事實(shí)，從而獲取了結(jié)算的權(quán)利，然后通過(guò)結(jié)算套取補(bǔ)貼資金。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，一個(gè)未接受委托的家電經(jīng)銷商，也可以把前面三個(gè)步驟完成，但其不可能產(chǎn)生替代政府有關(guān)部門墊付補(bǔ)貼的結(jié)果，也不可能因此獲得結(jié)算補(bǔ)貼的權(quán)利。概言之，受委托的家電經(jīng)銷商之所以能夠騙取家電補(bǔ)貼資金，實(shí)質(zhì)上是利用了其受委托形成的方便條件。[10]不可否認(rèn)，墊付補(bǔ)貼款的家電銷售企業(yè)在補(bǔ)貼款的墊付和申領(lǐng)環(huán)節(jié)的確享有一定的方便條件，包括墊付資格的取得、初審和錄入農(nóng)戶信息、填寫發(fā)票，以致最終申領(lǐng)到補(bǔ)貼款。但是如此種種的便利條件是否就是貪污罪所規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”呢？

一般認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件?！爸鞴堋?，一般是指國(guó)家工作人員不具體管理、經(jīng)手公共財(cái)物，但具有調(diào)撥、支配、轉(zhuǎn)移、使用或者以其他方式支配公共財(cái)物的職權(quán)。既指一般意義上的部門負(fù)責(zé)人主管，又包括上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)依職責(zé)分工的分管，也包括一把手全面工作的領(lǐng)導(dǎo)管理，還包括領(lǐng)導(dǎo)層中非主管領(lǐng)導(dǎo)由于工作協(xié)作分工而對(duì)公共財(cái)物職能部門的協(xié)管。“管理”，是指具有監(jiān)守或者保管公共財(cái)物的職權(quán)。既包括國(guó)家工作人員依職務(wù)對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的管理，還包括受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、國(guó)有事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托對(duì)國(guó)有財(cái)物的管理和經(jīng)營(yíng)。“經(jīng)手”，是指具有領(lǐng)取、支出等經(jīng)辦公共財(cái)物流轉(zhuǎn)事物的權(quán)限，經(jīng)手人雖不負(fù)責(zé)公共財(cái)物的管理和處置，但對(duì)公共財(cái)物具有臨時(shí)的控制權(quán)。[11]因此，這里的“職務(wù)便利”更多地是強(qiáng)調(diào)職權(quán)所形成的便利條件，而不僅僅是能夠接觸到國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者僅僅是有申領(lǐng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的方便條件[12]，更重要的還是強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)相關(guān)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的占有、控制和支配權(quán)力（可能有時(shí)該支配權(quán)僅僅是暫時(shí)的），只有在對(duì)相關(guān)國(guó)有財(cái)產(chǎn)享有一定的控制、支配權(quán)的基礎(chǔ)上，行為人利用這種權(quán)力的便利而侵吞國(guó)有財(cái)產(chǎn)，才體現(xiàn)為對(duì)自身職務(wù)或所從事公務(wù)[13]的悖反。endprint

綜上所述，我們認(rèn)為，類似于明星家電商場(chǎng)的家電經(jīng)銷企業(yè)，違規(guī)騙領(lǐng)家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼款的行為應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪。司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一案件定性的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，而不能同類案件不同定性，甚至造成刑罰差異過(guò)大。

注釋：

[1]汪超：《定罪疑云——騙取家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金，是構(gòu)成貪污罪，還是構(gòu)成詐騙罪？》，載《江淮法治》2015年第4期。

[2]劉岳、張大?。骸痘蒉r(nóng)領(lǐng)域騙取“家電補(bǔ)貼”案的定性》，載《中國(guó)檢察官》2014年第11期（下）；王敏、武蓉：《騙取家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼不法商家被判徒刑》，載《人民法院報(bào)》2014年3月19日；李大鵬：《冒領(lǐng)家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼 貪心商人被判徒刑》，載《人民法院報(bào)》2014年1月22日。

[3]鄭春筍等：《經(jīng)銷商騙取家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼行為構(gòu)成詐騙罪》，載《人民法院報(bào)》2014年3月20日。

[4]同[1]。

[5]張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第662頁(yè)。

[6]周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007年版，第811頁(yè)。

[7]對(duì)于貪污罪主體身份的擴(kuò)張規(guī)定存在不同認(rèn)識(shí)。從刑法及相關(guān)司法解釋來(lái)看，該擴(kuò)張的主體范圍只適用于貪污罪，即“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”實(shí)施貪污以外的行為，如挪用國(guó)有財(cái)產(chǎn)的，只能認(rèn)定為挪用資金罪（參見2000年2月13日最高人民法院《關(guān)于對(duì)受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員挪用國(guó)有資金行為如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》），但是，如果從為了更好地保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的角度而言，“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”挪用國(guó)有財(cái)產(chǎn)的顯然也應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪認(rèn)定，因此有學(xué)者對(duì)《批復(fù)》的規(guī)定提出質(zhì)疑。（參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）》，中國(guó)方正出版社2003年版，第1918頁(yè)。）有學(xué)者甚至直接認(rèn)為，《刑法》第382條第2款屬于注意規(guī)定，所以，對(duì)于相同主體實(shí)施的其他犯罪，即使對(duì)此沒(méi)有設(shè)立注意規(guī)定，也應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員犯罪。例如，受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國(guó)有資金的，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪，而不能認(rèn)定為挪用資金罪。（參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第663頁(yè)。）

[8]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第59-60頁(yè)。

[9]在發(fā)放家電補(bǔ)貼款的過(guò)程中，家電銷售網(wǎng)點(diǎn)一般會(huì)與購(gòu)買家電的農(nóng)戶簽訂協(xié)議，內(nèi)容是農(nóng)戶已經(jīng)從網(wǎng)點(diǎn)處領(lǐng)取補(bǔ)貼款，現(xiàn)委托網(wǎng)點(diǎn)拿著農(nóng)戶的補(bǔ)貼申請(qǐng)表等材料到財(cái)政局結(jié)算，即所謂”代辦申領(lǐng)”。

[10]劉岳、張大?。骸痘蒉r(nóng)領(lǐng)域騙取“家電補(bǔ)貼”案的定性》，載《中國(guó)檢察官》2014年第11期（下）。

[11]參見陳國(guó)慶、羅慶東：《<人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）>的理解和適用》，載《刑事司法指南》，法律出版社2001年版，第137頁(yè)。

[12]有學(xué)者認(rèn)為，銷售網(wǎng)點(diǎn)所進(jìn)行的審核僅是形式上的審核……這種審核更多地是起收集、匯總材料的作用，不具備職權(quán)內(nèi)容，是一種單純的勞務(wù)活動(dòng)，不具有管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。參見魯清、張軍：《冒領(lǐng)國(guó)家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼行為之定性》，載《人民法院報(bào)》2013年11月13日。

[13]有學(xué)者認(rèn)為，“從事公務(wù)”是指從事國(guó)家機(jī)關(guān)、公共機(jī)構(gòu)或者其他法定的公共團(tuán)體的事務(wù)。公務(wù)關(guān)系到多數(shù)人或不特定人的利益，所以，僅與特定個(gè)別人或者少數(shù)人相關(guān)的事務(wù)，不叫公務(wù)；公務(wù)是具有裁量性、判斷性、決定性的事務(wù)，因此，單純的機(jī)械性、體力性的活動(dòng)，不是公務(wù)；公務(wù)是由國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他法定的公共機(jī)構(gòu)或者公共團(tuán)體（如國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等）組織或者安排的事務(wù)，顯然，公民自發(fā)從事的公益性活動(dòng)，不屬于公務(wù)。參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第663頁(yè)。endprint