美國雙邊投資協(xié)議“負(fù)面清單”與中美雙邊投資協(xié)議談判策略

李大偉

目前美國簽訂雙邊投資協(xié)議（即美式BITs）較少直接針對具體行業(yè)實(shí)施準(zhǔn)入限制，更多采用以靈活性條款以賦予各國政府更多的政策實(shí)施空間。長期以來，我國對內(nèi)資和外資實(shí)施兩套并行管理的模式，且在法律意義上存在著大量基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)等原則的外資準(zhǔn)入限制政策，使得我國雖然實(shí)際上給予外資超國民待遇，但卻容易被定義為次國民待遇。

當(dāng)前，中美雙邊投資協(xié)議談判正在有效推進(jìn)，本文一方面簡要地分析了美式BITs負(fù)面清單的內(nèi)涵與實(shí)施特征，另一方面也探討了中國應(yīng)對中美BITs談判的策略，并建議在中美BITs談判中適當(dāng)將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等準(zhǔn)入限制移出負(fù)面清單，同時將對外資企業(yè)設(shè)立企業(yè)和新建項(xiàng)目的核準(zhǔn)制度予以整合。

一、美式雙邊投資協(xié)定和自貿(mào)協(xié)定中國民待遇和負(fù)面清單的內(nèi)涵

（一）國民待遇的核心在于內(nèi)外資企業(yè)在任何環(huán)節(jié)在法律上享受同等待遇，并不等同于“法無禁止即可行”

根據(jù)美國公布的雙邊投資協(xié)定2012年范本，國民待遇的含義是對外國投資者在本國境內(nèi)設(shè)立、并購、擴(kuò)大、運(yùn)營、轉(zhuǎn)讓或其他投資處置方面，給與不低于本國國民享有的待遇。通俗地說，就是指對外資和內(nèi)資企業(yè)“一視同仁”，和“法無禁止即可行”的概念并不一致。只有在我國已經(jīng)對內(nèi)資企業(yè)實(shí)施“法無禁止即可行”的管理模式的基礎(chǔ)上，外資企業(yè)的國民待遇才能夠和“法無禁止即可行”基本掛鉤。

（二）負(fù)面清單是指立足于國內(nèi)法，對外資企業(yè)行為采取有別于國民待遇、最惠國待遇等的所有管理措施

各國在簽署雙邊投資協(xié)定和自貿(mào)協(xié)定時，出于經(jīng)濟(jì)安全、保護(hù)弱勢群體利益等因素，普遍對外資在國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求和董事會成員等方面設(shè)置一定的例外措施，簡稱“負(fù)面清單”。一般而言，負(fù)面清單的大部分條款均基于國內(nèi)現(xiàn)有法律規(guī)范制定，但也包括諸如“在某種情況下允許對外資采取非國民待遇”的靈活性條款。

（三）雙邊投資協(xié)定中的負(fù)面清單概念并不等同于核準(zhǔn)環(huán)節(jié)的負(fù)面清單概念

十八屆三中全會以來，我國領(lǐng)導(dǎo)人多次指出，要在核準(zhǔn)環(huán)節(jié)推廣“負(fù)面清單”管理模式，負(fù)面清單之外的事項(xiàng)由社會主體依法自行決定。這里的“負(fù)面清單”，強(qiáng)調(diào)的是對政府權(quán)力的約束，并不是指外資企業(yè)的非國民待遇。因此，這里的“負(fù)面清單”和雙邊投資協(xié)定和自貿(mào)協(xié)定中的“負(fù)面清單”雖然用詞一致，但內(nèi)涵并不相同。即便雙邊投資協(xié)定規(guī)定某個行業(yè)對外資企業(yè)采取國民待遇，只要其新建項(xiàng)目和新設(shè)立企業(yè)仍需政府核準(zhǔn)，則仍屬于核準(zhǔn)環(huán)節(jié)的“負(fù)面清單”范疇。

（四）負(fù)面清單是一個全面涵蓋對外資企業(yè)各種行為限制的清單，而非僅僅是外資準(zhǔn)入的行業(yè)限制清單

在BITs2012年范本中，負(fù)面清單針對的是國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求和高管董事會四項(xiàng)條款的例外條款，而這四項(xiàng)條款幾乎涵蓋了外資企業(yè)的一切行為，因此針對外資企業(yè)任何行為所采取的區(qū)別于本國企業(yè)的各種管理和限制，均應(yīng)列入負(fù)面清單范疇。這種管理和限制可以是針對某些行業(yè)的準(zhǔn)入限制，也可以是在高管人選、采購本土產(chǎn)品比例等業(yè)績方面的特殊要求；可以是針對個別行業(yè)的特殊限制，也可以是針對全行業(yè)外資企業(yè)某些行為的一般性限制。從目前亞太地區(qū)各國實(shí)際簽訂的各類協(xié)定文本看，負(fù)面清單中既有針對具體產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入限制、股比限制、經(jīng)營范圍限制的相關(guān)條款，也有針對所有行業(yè)所設(shè)置的本地勞動力比例、差異化許可程序等條款。此外，負(fù)面清單的相當(dāng)一部分條款并不直接對外資企業(yè)各種行為予以限制，而是在涉及國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)、傳統(tǒng)文化習(xí)俗等“特殊情況”下賦予簽約國不遵守國民待遇等四項(xiàng)原則的權(quán)利，具有非常強(qiáng)的靈活性。

二、目前亞太區(qū)美式雙邊投資和貿(mào)易協(xié)定中負(fù)面清單的特征

目前亞太區(qū)域采用美式負(fù)面清單管理模式的自由貿(mào)易協(xié)定和雙邊投資協(xié)定的數(shù)量日益增多，除美國參與的BITs和FTA均采用此管理模式外，韓國、澳大利亞、日本等發(fā)達(dá)國家之間所簽署的BITs和FTA也多采取這種模式。本文基于三個有代表性的BITs和FTA——美國烏拉圭雙邊投資協(xié)定、美韓自由貿(mào)易協(xié)定以及韓澳自由貿(mào)易協(xié)定的文本，對目前亞太區(qū)域負(fù)面清單和準(zhǔn)入前國民待遇的具體條款特征予以總結(jié)。

（一）較少對具體行業(yè)的外資準(zhǔn)入進(jìn)行限制

1.對工業(yè)領(lǐng)域（不包括國防工業(yè)）的外資企業(yè)，除極少數(shù)特殊行業(yè)外，均全面給予準(zhǔn)入前和準(zhǔn)入后國民待遇。上述三個代表性的BITs和FTA僅僅將極少數(shù)工業(yè)行業(yè)列入負(fù)面清單的范疇。如美烏BITs中，烏拉圭在負(fù)面清單中并未列入任何具體工領(lǐng)域的外資準(zhǔn)入限制措施；在美韓FTA和韓澳FTA中，韓國在工業(yè)領(lǐng)域僅僅將生物制品、電力、天然氣、印刷四個行業(yè)列入負(fù)面清單范疇；在美國所簽署的絕大部分FTA和BITs中，美國僅將核能、礦產(chǎn)這兩個制造業(yè)領(lǐng)域列入負(fù)面清單。

2.對服務(wù)業(yè)外資企業(yè)的限制集中于金融、運(yùn)輸、廣播電視等行業(yè)。這三個BITs和FTA的負(fù)面清單均涉及大量的服務(wù)行業(yè)，其中金融、運(yùn)輸和通訊服務(wù)這三大領(lǐng)域在幾乎所有國家的負(fù)面清單中都有涉及。在金融領(lǐng)域，三個BITs和FTA均在負(fù)面清單中單獨(dú)設(shè)立一章條款予以明確簽約方在金融領(lǐng)域的非國民待遇行為，涵蓋業(yè)務(wù)范圍、持股比例、審批程序等多個方面。在交通運(yùn)輸領(lǐng)域，各國基本上將國內(nèi)航空運(yùn)輸、內(nèi)河航運(yùn)、鐵路運(yùn)輸和公路運(yùn)輸均列入負(fù)面清單的范疇。如美國要求只有“美國公民”才能從事美國國內(nèi)航空運(yùn)輸服務(wù)，韓國要求從事韓國國內(nèi)航運(yùn)服務(wù)的企業(yè)必須為韓方控股，澳大利亞甚至要求從事涉澳國際航運(yùn)服務(wù)的企業(yè)的法人代表必須為澳大利亞公民，等等。在通訊服務(wù)領(lǐng)域，各國在電視廣播運(yùn)營、基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)等領(lǐng)域均對外資實(shí)施持股比例、法人代表國籍等方面的限制，在部分領(lǐng)域甚至直接禁止外資進(jìn)入。此外，教育、科技、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)甚至廣告等領(lǐng)域也常常被列入負(fù)面清單之中。

3.為保護(hù)本國農(nóng)民利益出發(fā)，部分國家對農(nóng)業(yè)的外資實(shí)施負(fù)面清單管理。農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的外資準(zhǔn)入直接關(guān)乎本國農(nóng)民利益，因此在各項(xiàng)BITs和FTA中，相當(dāng)一部分國家對農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的外資準(zhǔn)入多持謹(jǐn)慎態(tài)度，將其列入負(fù)面清單。如韓國明確規(guī)定外國人不得參與大米種植業(yè)經(jīng)營，而肉牛畜牧業(yè)則不得由外資控股；烏拉圭則規(guī)定外國人不得從事近海捕魚業(yè)務(wù)，以保護(hù)本國漁民利益。

（二）對外資的準(zhǔn)入限制均有國內(nèi)法作為基礎(chǔ)

按照國際慣例，BITs和FTA中對外資準(zhǔn)入的限制措施必須立足于各國國內(nèi)已經(jīng)生效的相關(guān)法案。如美國之所以能夠?qū)⒃幽苄袠I(yè)列入負(fù)面清單，禁止外資進(jìn)入，其法律基礎(chǔ)是《1954年原子能法》；韓國在運(yùn)輸、廣播等領(lǐng)域?qū)ν赓Y準(zhǔn)入的限制措施則是基于《航空法》、《客運(yùn)服務(wù)法案》和《廣播法》等法案。

（三）設(shè)置了大量的靈活性條款以賦予各國政府更多的政策實(shí)施空間

亞太區(qū)各FTA和BITs在大量減少對具體某一行業(yè)或某幾個行業(yè)外資的準(zhǔn)入限制的同時，為增強(qiáng)各國政府的權(quán)利設(shè)置了大量的靈活性條款，保留了某些情況下簽約國政府不按照國民待遇、最惠國待遇對待外資企業(yè)的權(quán)利。這些靈活性條款條目繁多，涵蓋范圍非常廣泛，實(shí)際上大大增強(qiáng)了各國政府在外資管理方面的權(quán)限。如韓美FTA、韓澳FTA均明確指出，即便韓國國內(nèi)的《2007年外商投資促進(jìn)法及執(zhí)行方案》等法案和準(zhǔn)入前國民待遇、最惠國待遇等條款有沖突，韓國也完全可以基于這些法案進(jìn)行外資管理；而當(dāng)外資企業(yè)有危害社會公共利益、獲取國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)、各種危險品生產(chǎn)、影響弱勢群體利益等十?dāng)?shù)種情況下，韓國也有權(quán)利不實(shí)施國民待遇和最惠國待遇。澳大利亞、美國和烏拉圭也立足于本國實(shí)際情況設(shè)置了大量的類似條款。

三、我國目前對外資的非國民待遇和美式BITs的差異

（一）從法律程序上看，我國目前仍對外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)管理實(shí)施兩套并行的管理模式

美國原則上對內(nèi)外資企業(yè)實(shí)施統(tǒng)一管理，對外資企業(yè)的特殊管理措施再用單獨(dú)的法案予以規(guī)定，如美國對核能、輸油管道建設(shè)等領(lǐng)域外資企業(yè)的限制措施，就散見于相關(guān)領(lǐng)域具體法案之中。

我國雖然近年來在所得稅、高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定等領(lǐng)域逐漸統(tǒng)一了內(nèi)外資企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，但在企業(yè)設(shè)立、項(xiàng)目核準(zhǔn)等環(huán)節(jié)上仍對外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)實(shí)施不同的管理模式。如外資企業(yè)設(shè)立主要依據(jù)《三資企業(yè)法》，需要由商務(wù)部門和工商部門共同核準(zhǔn)；而內(nèi)資企業(yè)設(shè)立則主要依據(jù)《企業(yè)法》，只需要由工商部門核準(zhǔn)；外資企業(yè)的新建項(xiàng)目核準(zhǔn)依據(jù)《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》，而內(nèi)資企業(yè)則根據(jù)《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行辦法》，兩者的核準(zhǔn)部門、核準(zhǔn)程序也存在一定差異。此外，在電信、運(yùn)輸?shù)染唧w行業(yè)領(lǐng)域，我國專門出臺了《外商投資道路運(yùn)輸業(yè)管理規(guī)定》、《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》，對外資實(shí)施單獨(dú)管理。

（二）對外資的限制政策分散于各部門的各種規(guī)章，缺乏上位法律支撐

美國雖有著大量對外資的限制措施，但這些限制措施主要集中于由立法機(jī)構(gòu)制定的各種法案，如美國幾乎所有的限制措施均來自《原子能法》、《公共土地法》等法案。

我國對外資的準(zhǔn)入限制規(guī)定沒有上升為法律，基本上屬于各部門公布的規(guī)章條例，主要包括《外商直接投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》和《中西部外商直接投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，以及《外商投資國際貨物運(yùn)輸代理企業(yè)暫行辦法》、《鋼鐵產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策》、《汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策》等一系列具體行業(yè)行政法規(guī)中針對外資的限制條款。包括在醫(yī)療、高等教育等領(lǐng)域，雖然在準(zhǔn)入環(huán)節(jié)并未明確對民營企業(yè)和外資企業(yè)實(shí)施限制，但在人員職稱認(rèn)定、科研項(xiàng)目申報、各種資格認(rèn)定等方面事實(shí)上并未給予民營和外資機(jī)構(gòu)等同于國有機(jī)構(gòu)的待遇。

（三）存在大量基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)等原則的外資準(zhǔn)入限制政策

從國際通行慣例看，在技術(shù)水平、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、耕地占用、社會公共利益等方面對企業(yè)的約束原則上不應(yīng)內(nèi)外有別，因此我國基本采取運(yùn)用國內(nèi)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)法規(guī)等方式進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范和約束的做法，而幾乎不專門針對外資企業(yè)在準(zhǔn)入環(huán)節(jié)設(shè)置具體的產(chǎn)品、生產(chǎn)工藝等準(zhǔn)入門檻，可以稱作“外松內(nèi)緊”。

然而，我國目前相對傾向于由政府認(rèn)定一些技術(shù)水平落后、環(huán)保效益差、占用耕地較多的代表性產(chǎn)品和生產(chǎn)工藝，并在外資準(zhǔn)入環(huán)節(jié)對這些產(chǎn)品和工藝實(shí)施準(zhǔn)入限制，但在企業(yè)經(jīng)營中在環(huán)保、技術(shù)、資源節(jié)約等方面的監(jiān)管力度卻相對不足，可以稱作“外緊內(nèi)松”。這種做法實(shí)際上是將一批本應(yīng)用國內(nèi)法律法規(guī)予以約束的行為提前到了準(zhǔn)入環(huán)節(jié)予以約束，使其準(zhǔn)入環(huán)節(jié)透明度不高，管理效率也不高，且容易成為發(fā)達(dá)國家攻擊我國實(shí)施非國民待遇的借口。

（四）從實(shí)際效果上看，我國對外資企業(yè)的超國民待遇往往要高于次國民待遇

雖然從法律法規(guī)條文上，我國仍對部分領(lǐng)域的外資企業(yè)從準(zhǔn)入到經(jīng)營的各個環(huán)節(jié)仍存在一些限制，但在實(shí)際操作中，我國對外資企業(yè)往往給予超國民待遇而非次國民待遇。其原因在于：一是從宏觀政策層面，我國本身就同時對外資企業(yè)給予超國民待遇和次國民待遇兩種政策。對于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》以及《中西部外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的鼓勵類目錄，我國目前仍給予一定的稅收優(yōu)惠待遇；外資企業(yè)在進(jìn)出口商品許可方面也較內(nèi)資企業(yè)更為便利；地方政府為推動GDP增長在土地、水、電、基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域?qū)ν赓Y企業(yè)也出臺大量的優(yōu)惠政策。二是由于我國對外資企業(yè)的管理過多集中在準(zhǔn)入環(huán)節(jié)，而對外資企業(yè)的環(huán)保、勞工、社會責(zé)任等方面的監(jiān)管力度仍然不足，外資企業(yè)只要通過了準(zhǔn)入管理，其環(huán)保成本、勞工成本實(shí)際上是偏低的。綜合來看，我國對外資企業(yè)的超國民待遇事實(shí)上要高于次國民待遇。

四、美國在中美BITs談判中可能對我國的要價

（一）要求我國改變現(xiàn)有的外資管理模式

美國整體上采取了內(nèi)外資統(tǒng)一管理的模式，對于沒有準(zhǔn)入限制的外資企業(yè)設(shè)立的批準(zhǔn)程序和內(nèi)資企業(yè)基本一致，也沒有單獨(dú)對于外資企業(yè)新建項(xiàng)目的核準(zhǔn)環(huán)節(jié)。與美國不同，我國在企業(yè)設(shè)立、項(xiàng)目核準(zhǔn)等環(huán)節(jié)上對外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)實(shí)施不同的管理模式。如外資企業(yè)設(shè)立需要由商務(wù)部門和工商部門共同核準(zhǔn)，外資企業(yè)的新建項(xiàng)目的核準(zhǔn)程序也不同于內(nèi)資企業(yè)，等等。

從法律層面上看，對外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)在企業(yè)設(shè)立、新建項(xiàng)目核準(zhǔn)等領(lǐng)域?qū)嵤┎煌臉?biāo)準(zhǔn)可以被歸入非國民待遇的范疇。因此，美方很可能以國民待遇為依據(jù)，要求我國取消商務(wù)部門對外資企業(yè)設(shè)立和新建項(xiàng)目的核準(zhǔn)權(quán)力。

（二）要求我國取消在絕大部分產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?qū)ν赓Y準(zhǔn)入在法律層面上的限制措施

從美國近年來簽署的多項(xiàng)FTA和BITs的進(jìn)程看，美國對各談判國在具體產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的限制持較為嚴(yán)厲的態(tài)度。在美國的壓力下，絕大部分協(xié)定簽署國均未針對制造業(yè)實(shí)施準(zhǔn)入限制，對服務(wù)業(yè)、農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域的準(zhǔn)入限制也被大大壓縮。

從過去的經(jīng)驗(yàn)看，美方很可能以我國制造業(yè)競爭力較強(qiáng)以及國民待遇等多種理由，要求我國取消所有制造業(yè)對外資的準(zhǔn)入限制。而在服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，美方在電信、旅游、專業(yè)服務(wù)、科研服務(wù)等領(lǐng)域的立場可能會相對強(qiáng)硬，可能會要求我國全面取消各種法律層面紗功能的限制措施；在金融、運(yùn)輸、廣播通訊等與國家安全關(guān)聯(lián)度較高的部門，美方同樣會要求我國進(jìn)一步擴(kuò)大開放，但談判的空間相對較大。

（三）要求我國盡可能減少靈活性條款

由于美國擁有一套成熟的國內(nèi)法律體系對外資在各個方面進(jìn)行監(jiān)管，并不需要在準(zhǔn)入環(huán)節(jié)要求市場競爭、經(jīng)濟(jì)安全等予以充分的保護(hù)，因此美國在其簽署的自貿(mào)協(xié)定中較少使用在一些特殊情況下保留對外資實(shí)施非國民待遇的靈活性條款。從美韓、美烏、美澳等自貿(mào)協(xié)定的談判歷程看，美方也傾向于要求其他參與國盡量減少設(shè)置相關(guān)的靈活性條款。

（四）不允許我國各省、市設(shè)定自己的特殊準(zhǔn)入限制

美國是聯(lián)邦制國家，其各州和聯(lián)邦政府并非單純的上下級關(guān)系，雖然在原則上規(guī)定了州法規(guī)不能違反聯(lián)邦憲法，但在具體條文上存在一定的獨(dú)立性。因此，在美國自己的邏輯下，美國在其簽署的BITs和FTA中，各州在一定程度上有權(quán)利實(shí)施立足于自身州情的對外資非國民待遇措施。

然而，我國和美國在法律制度上不同，我國的《立法法》明確規(guī)定，地方法規(guī)不得與國家任何法規(guī)相抵觸。因此，美方很可能以此為借口，要求我國設(shè)置對外資的準(zhǔn)入限制時必須有全國性法規(guī)為基礎(chǔ)。

五、我國應(yīng)對中美BITs談判的策略

負(fù)面清單的問題表面上是一個談判中的要價和博弈問題，然而由于我國和美國在負(fù)面清單上立場差異的根本原因在于兩國對于外資乃至整個經(jīng)濟(jì)管理體制的差異，因此我國和美國在負(fù)面清單問題中的談判涉及到我國整體的經(jīng)濟(jì)管理模式，其應(yīng)對策略不僅僅是一個談判博弈問題，而是涉及到我國整體市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的設(shè)計問題。

（一）在涉及我國外資管理體制改革方面的談判議題中堅持“以我為主，漸進(jìn)推進(jìn)”的方針

美方可能對我國現(xiàn)行管理體制的質(zhì)疑重點(diǎn)集中于對外資企業(yè)設(shè)立、外資企業(yè)項(xiàng)目核準(zhǔn)等在法律層面上與內(nèi)資企業(yè)的不一致性。然而，我國之所以在企業(yè)設(shè)立、項(xiàng)目審批等方面需要由商務(wù)部門進(jìn)行核準(zhǔn)，其原因既有長期針對內(nèi)外資實(shí)施兩套管理體系的歷史慣性，也與我國國內(nèi)法律法規(guī)體系不健全，對項(xiàng)目的具體實(shí)施過程和運(yùn)營狀況缺乏監(jiān)管能力的客觀情況有關(guān)。因此，雖然從中長期看我國統(tǒng)一內(nèi)外資管理體系已是大勢所趨，但這一改革的推行必須和國內(nèi)相關(guān)配套法律法規(guī)制度的健全同步進(jìn)行，不宜過早推行。具體而言，在談判中可適當(dāng)同意負(fù)面清單之外的所有企業(yè)，適當(dāng)取消在企業(yè)設(shè)立環(huán)節(jié)的商務(wù)部門核準(zhǔn)環(huán)節(jié)。對于項(xiàng)目核準(zhǔn)環(huán)節(jié)，由于涉及對項(xiàng)目技術(shù)水平、環(huán)保、用地等方面的多種評估，在短期內(nèi)不能取消，但可基于國民待遇的原則，將內(nèi)外資項(xiàng)目核準(zhǔn)的流程予以統(tǒng)一。

（二）在具體行業(yè)的準(zhǔn)入問題上談判中，應(yīng)堅持區(qū)別對待的實(shí)施原則，并設(shè)定自己的上下限

從美國和其他國家談判的經(jīng)驗(yàn)看，美國必定會要求我國除金融、國內(nèi)運(yùn)輸、廣播電視、國防等極少數(shù)產(chǎn)業(yè)外，取消絕大部分服務(wù)業(yè)和全部制造業(yè)在市場準(zhǔn)入、業(yè)績要求等方面的非國民待遇。對此，我國應(yīng)針對不同行業(yè)進(jìn)行區(qū)別對待：一是對于青霉素生產(chǎn)、色情、賭博等不涉及內(nèi)外資差別待遇的微觀產(chǎn)業(yè)部門，可考慮完全按照國民待遇的原則予以管理，將其移出負(fù)面清單。在當(dāng)前的法律法規(guī)體系下，即便將這些領(lǐng)域不列入負(fù)面清單予以管理，政府仍然有權(quán)利基于本國的法律法規(guī)予以實(shí)施和內(nèi)資企業(yè)的相同的準(zhǔn)入限制，因此，完全不必要選擇負(fù)面清單的管理模式。上海自貿(mào)區(qū)在2014年7月3日的負(fù)面清單中就依據(jù)內(nèi)外資統(tǒng)一待遇的原則，將色情、賭博等行業(yè)刪除出了負(fù)面清單。二是對于鋼鐵、有色、化工等本土產(chǎn)業(yè)存在產(chǎn)能過剩的重工業(yè)，建議同樣移出負(fù)面清單。然而，在具體的談判策略上，不宜選擇單邊開放的策略，則應(yīng)將上述領(lǐng)域作為籌碼，要求美國在其國內(nèi)金融、旅游、礦產(chǎn)、商貿(mào)等領(lǐng)域?qū)ξ覈髽I(yè)的開放。三是對新能源、生物、3D打印等我國可能未來重點(diǎn)發(fā)展，目前并無對外資有關(guān)限制的新興產(chǎn)業(yè)，應(yīng)在原則上保留有關(guān)部門的核準(zhǔn)權(quán)利，但不宜明確設(shè)置股比限制等限制措施。上述新興產(chǎn)業(yè)是未來我國能否實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級和提升在全球價值鏈中位勢的關(guān)鍵，對于新興產(chǎn)業(yè)的外資，既不能采取過度保護(hù)政策導(dǎo)致企業(yè)“不思進(jìn)取”，也要避免外資在市場中憑借其技術(shù)優(yōu)勢形成壟斷，損害本土企業(yè)的發(fā)展。四是對于涉及民族特殊工藝和國家經(jīng)濟(jì)安全的重點(diǎn)行業(yè)，應(yīng)在深入調(diào)研具體行業(yè)特征的基礎(chǔ)上，參考其它國家的經(jīng)驗(yàn)斟酌制訂對外資行為的限制措施。不同的服務(wù)行業(yè)和國家經(jīng)濟(jì)安全的關(guān)系不同，因此對外資的限制措施也應(yīng)有較大區(qū)別，如在國防、民族工藝等領(lǐng)域，宜完全禁止外資進(jìn)入；在金融、教育等領(lǐng)域，則應(yīng)適當(dāng)限制外資從事某些具體業(yè)務(wù)，等等。

（三）在涉及符合中國國情相關(guān)問題上，應(yīng)堅持爭取設(shè)立相關(guān)靈活性條款

從美韓自由貿(mào)易協(xié)定談判的經(jīng)驗(yàn)看，美方在靈活性條款方面實(shí)際上存在著較大的讓步空間。為此，我國完全可以根據(jù)自己的國情仿效韓國的經(jīng)驗(yàn)，在國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)、社會公共利益、少數(shù)族群利益、不正當(dāng)競爭、資源保護(hù)、文化傳統(tǒng)保護(hù)等方面，力爭設(shè)立大量的靈活性條款。

（四）為加快中美BITs談判以及實(shí)現(xiàn)對外資的有效監(jiān)管，應(yīng)加快實(shí)施我國國內(nèi)對外資管理制度的改革

主要針對外資審核與監(jiān)管，推進(jìn)從以下幾方面的制度改革：一要基于內(nèi)外資統(tǒng)一管理的原則，加快制定《外資企業(yè)法》，統(tǒng)一外資管理的原則和程序 。目前對外資管理的根本法——《三資企業(yè)法》并未充分涉及安全審查、項(xiàng)目核準(zhǔn)原則、地方自主設(shè)定外資準(zhǔn)入限制等權(quán)限的問題，建議制定《外資企業(yè)法》，在原則性統(tǒng)一給予各類外資企業(yè)國民待遇的同時，對國家安全審查制度、各部門以及地方設(shè)置外資準(zhǔn)入限制中的權(quán)利等問題予以明確規(guī)定，為雙邊投資協(xié)定談判提供法理上的依據(jù)。二要明確針對外資準(zhǔn)入“負(fù)面清單”的內(nèi)涵，避免各級政府過分?jǐn)U充“負(fù)面清單”的內(nèi)涵覆蓋范圍。我國目前對企業(yè)經(jīng)營的核準(zhǔn)管理除了企業(yè)設(shè)立核準(zhǔn)、項(xiàng)目核準(zhǔn)外，其他環(huán)節(jié)實(shí)際上是政府權(quán)力的“正面清單”問題，與非國民待遇相關(guān)的 “負(fù)面清單”并無關(guān)系。因此，建議明確規(guī)定“負(fù)面清單”的內(nèi)涵，避免這一概念被濫用和誤用。三要逐步將對外資企業(yè)設(shè)立企業(yè)和新建項(xiàng)目的核準(zhǔn)制度予以整合。目前我國對于外資企業(yè)的準(zhǔn)入管理有兩道環(huán)節(jié)涉及非國民待遇：一是針對企業(yè)設(shè)立的核準(zhǔn)，二是針對企業(yè)新建項(xiàng)目的核準(zhǔn)，建議逐步取消專門針對企業(yè)設(shè)立的核準(zhǔn)工作，而將“負(fù)面清單”的重心轉(zhuǎn)移到對外資企業(yè)新建項(xiàng)目的核準(zhǔn)上。四要加強(qiáng)對外資企業(yè)的安全審查和準(zhǔn)入后監(jiān)管。我國在借鑒發(fā)達(dá)國家準(zhǔn)入前國民待遇這一管理模式的同時，必須強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)對外資企業(yè)的安全審查和準(zhǔn)入后監(jiān)管，建議借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，實(shí)施操作性強(qiáng)、透明度高、程序規(guī)范的安全審查制度，防范外資進(jìn)入對國家安全可能造成的危害；同時，要加強(qiáng)對內(nèi)外資企業(yè)在環(huán)保、技術(shù)、勞工權(quán)益等方面的監(jiān)管，加強(qiáng)反壟斷，以避免外資憑借自身的技術(shù)優(yōu)勢壟斷國內(nèi)市場，影響行業(yè)穩(wěn)定健康發(fā)展。

（本文發(fā)表時進(jìn)行了適當(dāng)修改）