證券違法與證券處罰間對稱性失調(diào)研究
——基于2014年中國證監(jiān)會的實(shí)踐

李紅軍

證券違法與證券處罰間對稱性失調(diào)研究
——基于2014年中國證監(jiān)會的實(shí)踐

李紅軍

證券監(jiān)管主要依托處罰對市場失范行為進(jìn)行懲處和校正。行政處罰因之具有懲罰和規(guī)訓(xùn)的功能，其輕重寬嚴(yán)應(yīng)與違法行為的規(guī)模和監(jiān)管難度之間保持基本的對稱性，避免不同處罰間畸輕畸重而降低執(zhí)法公平感而對潛在違法者形成選擇性激勵。對2014年中國證監(jiān)會所作83份《行政處罰決定書》的統(tǒng)計(jì)分析表明，盡管不同類型的證券違法行為在行為規(guī)模（涉案金額）與監(jiān)管難度（查處時間間隔）方面存在顯著差異，但由于罰金法定計(jì)算規(guī)則差異以及執(zhí)法裁量權(quán)運(yùn)用缺乏針對性，導(dǎo)致部分處罰與違法行為之間對稱性失調(diào)，特別是對信息披露違法行為的處罰相對操縱市場和內(nèi)幕交易等違法行為明顯畸輕，而對自然人的處罰相對其他主體畸重。職是之故，證券立法應(yīng)盡可能統(tǒng)一罰金計(jì)算規(guī)則，而證券執(zhí)法也應(yīng)顧及違法行為的類別化差異調(diào)整處罰幅度，以實(shí)現(xiàn)處罰與違法之間的對稱。

證券違法行為；行政處罰；對稱性；實(shí)證分析

十二屆全國人大常委會十四次會議審議的《證券法》修訂草案將證券發(fā)行審核權(quán)轉(zhuǎn)移到交易所，標(biāo)志著中國證監(jiān)會的職責(zé)將逐漸從審核、監(jiān)管雙肩挑轉(zhuǎn)向主司市場監(jiān)督和事后監(jiān)管。從監(jiān)管角度看，核準(zhǔn)制是以發(fā)行審核為中心、以事前預(yù)防為導(dǎo)向的一整套監(jiān)管制度及其運(yùn)作機(jī)制，在制度構(gòu)造上側(cè)重透過發(fā)行審核機(jī)制進(jìn)行事前預(yù)防。而注冊制改革導(dǎo)致監(jiān)管重心由發(fā)行審核環(huán)節(jié)向交易環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)移，監(jiān)管理念從事前預(yù)防向事后追責(zé)轉(zhuǎn)變。因此，以行政處罰為主要內(nèi)容的證券行政責(zé)任必將成為實(shí)施事后監(jiān)管的核心組成部分①周友蘇、藍(lán)冰：《證券行政責(zé)任重述與完善》，《清華法學(xué)》2010年第3期。，充分發(fā)揮證券行政責(zé)任的懲戒違法行為和阻卻違法動機(jī)功能，是提高監(jiān)管績效的主要途徑。值此背景下，加強(qiáng)對證券監(jiān)管過程的研究有助于促進(jìn)我國證券監(jiān)管機(jī)制的發(fā)展和完善。

一、問題:個案表現(xiàn)抑或普遍現(xiàn)象

“行政罰之主要目的在貫徹社會秩序之維護(hù)”，“借由違法之確認(rèn)、不利益之科加及嚇阻效果之發(fā)生，達(dá)到使人民遵守行政法上義務(wù)之目的”②洪家殷：《論行政罰與行政管制之關(guān)系》，“2005行政管制與行政爭訟研討會”論文，臺灣，2005年，第9頁。。于證券市場監(jiān)管而言，處罰并不能挽回違法行為對市場秩序已構(gòu)成的破壞，其意義在于借由不利益的施加，使行為人放棄繼續(xù)妄行，并對其他潛在違法者形成威懾，從而阻卻新的違法行為發(fā)生③鄧曉鋼、周愫嫻：《法律處罰的嚇阻作用》，《犯罪學(xué)期刊》1995年第1期。。職是之故，行政處罰的主要功能不啻在于懲罰，而更在于對市場參與者的規(guī)訓(xùn)以維系良好市場秩序④黃茂榮：《行政處罰的概念及其建制原則》，《植根雜志》2008年第2期。。因此，處罰必

須與違法行為的規(guī)模及監(jiān)管難度相對稱①本文所以使用“對稱”或“對稱性”而非“過罰相當(dāng)”這一術(shù)語，是因?yàn)樵谧C券監(jiān)管中，違法行為的主觀過錯程度差異對市場秩序的破壞大小影響有限，行為規(guī)模才是導(dǎo)致破壞性后果大小的根本因素，因此更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)行為規(guī)模與處罰之間的對應(yīng)程度，而非過錯與處罰之間的對應(yīng)程度。，行為規(guī)模越大處罰越重，監(jiān)管難度越大處罰越嚴(yán)厲②Becker認(rèn)為如果執(zhí)法帶有隨機(jī)性，則懲罰應(yīng)與執(zhí)法難度相對應(yīng)，按照查處概率的倒數(shù)相應(yīng)提高，Becker G．S．，Crime and punishment：An economic approach，Essays in the Economics of Crime and Punishment，NBER，1974：1-54．，以提高執(zhí)法的邊際效率并避免對違法行為人及其他潛在違法者形成選擇性違法激勵。

然從近年曝光的部分重大違法案件來看，罰金數(shù)額與違法行為規(guī)模之間反差巨大，如創(chuàng)業(yè)板“萬福生科”虛構(gòu)利潤5815萬元、虛增營業(yè)收入2．86億元但科處罰金僅為30萬元③參見中國證監(jiān)會［2013］47號《行政處罰決定書》。；又如趙清波、趙波林操縱“天保基建”的交易量和交易價格，買賣成交金額合計(jì)7．6億余元，造成“天?；ā崩塾?jì)上漲幅度偏離大盤4．74%，但僅被處以90萬元罰金④參見中國證監(jiān)會［2014］3號《行政處罰決定書》。。

于此值得追問的是，這種反差是個案表現(xiàn)還是普遍現(xiàn)象？證監(jiān)會的處罰金額與違法行為規(guī)模之間的對稱性究竟如何？如何對這種反差現(xiàn)象的成因作出合理解釋？

為回答上述疑問，首先需要量化比較違法行為類型間在規(guī)模和監(jiān)管難度上的差異。鑒于證券違法行為主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)行為，行為涉案金額最能體現(xiàn)行為的規(guī)模，因此本文以行為涉案金額作為測量違法行為規(guī)模的尺度；而行為監(jiān)管難度則可以透過行為潛伏期的長短來體現(xiàn)，一般而言，行為從實(shí)施終止到處罰公告日之間的期間越長則表明行為暴露的概率越低、查處難度越大，本文由是以行為終止日至被處罰日之間的時間間隔（以下簡稱查處時間間隔）作為衡量監(jiān)管難度的指標(biāo)，并在此基礎(chǔ)上從多個角度比對罰金與行為規(guī)模、監(jiān)管難度之間的對應(yīng)程度。

基于以上思路，我們對中國證監(jiān)會2014年行政處罰決定書的統(tǒng)計(jì)分析發(fā)現(xiàn)：不同類型的違法行為在涉案金額、查處時間間隔兩個維度上存在顯著差異，但從罰金數(shù)額、罰金與涉案金額的比值、罰金與查處時間間隔的比值三個指標(biāo)上衡量，違法行為間規(guī)模和監(jiān)管難度上的類型化差異并未在罰金數(shù)額上得到充分體現(xiàn)。進(jìn)一步的分析發(fā)現(xiàn)，這一現(xiàn)象的成因可以從罰金計(jì)算規(guī)則和執(zhí)法權(quán)運(yùn)用兩個角度獲得合理解釋。

需要指出，本文采取的研究方法雖能夠回答上文提出的問題，但仍然有以下局限：第一，證券行政處罰中的申誡罰、行為罰因難以進(jìn)行量化統(tǒng)計(jì)而未進(jìn)行分析；第二，證券會的監(jiān)管力度和水平在不同時期基于各種約束和考量必然有所側(cè)重，但因監(jiān)管力度和水平難以量化而未納入研究范圍。

二、實(shí)證:類型化差異與罰金水平對稱性失調(diào)

受制于信息障礙和成本約束，中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)并不能發(fā)現(xiàn)和處罰全部的證券違法行為，因此，能否發(fā)現(xiàn)和查處某一具體違法行為具有高度的不確定性和隨機(jī)性?；趫?zhí)法的這種特殊性，在研究上我們可以認(rèn)為執(zhí)法類似于概率抽樣，每個個案都有大致相同的機(jī)會被選中⑤［美］布萊洛克：《社會統(tǒng)計(jì)學(xué)》，李春華譯，重慶：重慶大學(xué)出版社，2010年，第326頁。，可以通過對被處罰行為的統(tǒng)計(jì)來窺見違法行為之全貌，并以此作為衡量處罰與行為規(guī)模、查處難度間對稱性的基礎(chǔ)。

（一）樣本與統(tǒng)計(jì)口徑

2014年度中國證監(jiān)會所作《行政處罰決定書》編碼從［2014］1號至［2014］103號中，有9份未予公布⑥編碼為［2004］65號、［2004］64號、［2004］62號、［2004］61號、［2004］46號、［2004］44號、［2004］35號、［2004］34號、［2004］33號。、5份罰金數(shù)額處于不確定狀態(tài)⑦編碼為［2004］10號、［2004］9號、［2004］8號、［2004］7號、［2004］6號，這些處罰鑒于違法行為涉及的證券尚未處置，因此違法所得數(shù)額處于不確定狀態(tài)。、6份處罰內(nèi)容為行為罰和申誡罰⑧編碼為［2004］85號、［2004］84號、［2004］18號、［2004］17號、［2004］16號和［2004］4號。，這20

份文書難以加以量化而未納入研究范圍，本文因此統(tǒng)計(jì)的文書總數(shù)為83份。

《處罰決定書》涉及數(shù)個相對人或者數(shù)個違法行為的，本文同時采違法行為類型數(shù)和違法主體數(shù)為統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，即同一份處罰決定中涉及多個獨(dú)立主體的①中國證監(jiān)會對夫妻、兄弟姐妹等具有親屬關(guān)系的違法行為人視為一個違法整體進(jìn)行處罰，未區(qū)分各自的責(zé)任金額，因此，本文將具有親屬關(guān)系受到一并整體處罰的多個行為人視為一個責(zé)任主體進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。，按主體數(shù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，同一主體實(shí)施數(shù)個不同類型行為的，按行為類型數(shù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，因此同一份處罰決定書可能被統(tǒng)計(jì)多次。此外，《證券法》大多對機(jī)構(gòu)違法行為采取雙罰制②即同時對違法行為主體和責(zé)任人員（負(fù)責(zé)的主管人員和其他人員）進(jìn)行處罰。，本文僅對違法機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。

本文對違法行為終止日期的界定以《處罰決定書》載明時間為準(zhǔn)，僅載明月份或年度的，以該月或年的最后一日作為終止日?！短幜P決定書》下達(dá)時行為仍處于持續(xù)狀態(tài)的，以處罰決定書列明的立案調(diào)查日為終止日。上市公司信息披露違法的，以法定披露時限的最后截止日為準(zhǔn)。經(jīng)過對樣本的解讀，本文分析涉及的違法行為查處時間間隔跨度約為8．5年——2005年12月31日起至2014年6月11止。

基于前述口徑，本文統(tǒng)計(jì)的對象總數(shù)為106個，信息如表1：

表1 樣本基本信息

（二）證券違法行為基本特征

2014年中國證監(jiān)會處罰的違法主體類型

分布、行為類型分布及相互關(guān)系如表2所示。

表2 違法行為類型與違法主體類型關(guān)系

表2體現(xiàn)出如下特征：

從主體類型上看，處罰相對人以自然人為主，為73人／次，占比達(dá)68．9%，而證券發(fā)行人為14家／次，占比為13．2%，機(jī)構(gòu)投資者為10家／次，占比為9．4%。這一數(shù)據(jù)與2010年的統(tǒng)計(jì)結(jié)論差異顯著。根據(jù)2010年的統(tǒng)計(jì)，違法主體“以上市公司、高管及股東為主，證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和中介機(jī)構(gòu)占相當(dāng)比重”③陳彬：《中國證監(jiān)會2010年度證券行政處罰分析報告》，《證券市場導(dǎo)報》2011年第9期。。

從行為類型上看，違法行為以內(nèi)幕交易和信息披露違法為主，兩項(xiàng)合計(jì)占比為73．33%，其中內(nèi)幕交易為60次，占比達(dá)56．6%。而

2001年至2010年期間查處的內(nèi)幕交易數(shù)為17次，占比均值僅為4．03%，這一比例變化反映出我國針對內(nèi)幕交易行為的監(jiān)管力度和查處能力取得了顯著進(jìn)步①2001年至2010年期間對內(nèi)幕交易行為的處罰合計(jì)為17次，在全部被處罰行為中的占比僅為4．03%。參見王擎、張瑾、劉燚《我國股市倫理缺失的行為分析》，《成都理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第5期。。

主體類型與行為類型之間顯著相關(guān)，98．33%的內(nèi)幕交易行為、85．71%的操縱市場行為由自然人實(shí)施；72．22%的信息披露違法行為由證券發(fā)行人實(shí)施；60%的違法買賣證券由機(jī)構(gòu)投資者實(shí)施。使用PHI分析法對違法主體類型與違法行為類型之間的相關(guān)性進(jìn)行檢驗(yàn)顯示，PHI=1．454，p=0．000，p＜0．05，表明主體類型與行為類型高度相關(guān)。

（三）處罰基本特征

罰金數(shù)額總體偏低，存在極端案例。罰金總數(shù)約為9488萬元，單次均值約90萬元，單次處罰最高額為3247萬元②［2014］54號《行政處罰決定書》認(rèn)定違法行為人唐漢博違反了《證券法》第77條第1款關(guān)于禁止操縱證券交易的規(guī)定，依據(jù)《證券法》第203條規(guī)定沒收違法所得6，494，049．50元，并處五倍罰金，即32，470，247．50元，罰沒款共計(jì)38，964，297元。，最低為3萬元，另有4份處罰決定書依法應(yīng)罰未罰，75%的罰金額低于60萬元，只有8次罰金額超過300萬元。不同主體類型、不同行為類型間罰金數(shù)額差異懸殊較大，其中對非金融中介機(jī)構(gòu)、騙取發(fā)行核準(zhǔn)行為的單次處罰均值最高，詳細(xì)信息如表3所示。

表3 罰金分布結(jié)構(gòu)

（四）違法行為與處罰對稱性實(shí)證分析③由于針對“非上市公司”“欺詐客戶”“禁止交易人員參與交易”“騙取發(fā)行核準(zhǔn)”的行政處罰均只有一例，難以滿足分析所需樣本量要求，故本文以下分析均未涉及該四份樣本。

1．違法行為規(guī)模及監(jiān)管難度類型化比較

本文以涉案金額測量違法行為規(guī)模，以查處時間間隔推斷監(jiān)管難度。一般而言涉案金額越大，表明違法行為的規(guī)模越大，對市場秩序的破壞作用越大，而查處時間間隔越長，則表明違法行為更具隱蔽性，潛伏期更長，查處難度更大，相應(yīng)的執(zhí)法成本更高。

（1）基于違法主體類型比較

不同違法主體在經(jīng)濟(jì)規(guī)模、市場力量、違法能力以及反查處能力等方面參差不齊，因此不同類型的違法主體之間在涉案金額和查處時間間隔上的差異顯著。如圖1所示，涉案金額和查處

間隔均值均大致沿“證券發(fā)行人—非金融中介 機(jī)構(gòu)—機(jī)構(gòu)投資者—自然人”的方向逐步遞減。

為驗(yàn)證這種差異是否僅系執(zhí)法偶然性所致，我們使用單因素方差分析法（Oneway-Anova）檢驗(yàn)不同類型的違法主體在涉案金額、查處時間間隔上差異的顯著性，表4a和表4b是檢驗(yàn)結(jié)果①本文對涉案金額和查處時間間隔均進(jìn)行常用對數(shù)轉(zhuǎn)換以滿足檢驗(yàn)要求，下同。。

表4 a不同違法主體類型涉案金額比較

表4 b不同違法主體類型查處時間間隔比較

基于該檢驗(yàn)結(jié)果，如果執(zhí)法并未采取選擇性打擊的策略，則不同類型的違法主體之間在涉案金額上的差異具有顯著性，F(xiàn)=29．23，p= 0．000，p＜0．05，效應(yīng)量η2為0．50，根據(jù)科恩（Cohen，1988）的定義②Cohen J．Statistical Power Analysis for the Behavioral Sciences（rev），Lawrence Erlbaum Associates，Inc，1977，p．214．，η2=0．50是非常大的效應(yīng)，表明差異非常顯著。單因素方差分析的“后續(xù)分析”（Post Hoc Tests）顯示：自然人的涉案金額均值小于其他三類主體且具有顯著性（p＜0．05），而其他三類違法主體間涉案金額差異不顯著。

在查處時間間隔方面，不同類型違法主體間具有顯著統(tǒng)計(jì)差異，F(xiàn)=3．64，p=0．015，η2為0．10，該效應(yīng)值處于科恩（Cohen，1988）定義的中等大小，表明差異較為顯著。后續(xù)兩兩比較顯示，對證券發(fā)行人的查處時間間隔均值大于

自然人且具有顯著差異（p＜0．05），自然人與其他主體、其他主體類型主體之間在查處時間間隔上的差異均缺乏顯著性。

（2）基于違法行為類型比較

如圖2所示，違法行為類型間在涉案金額和查處間隔上的均值沿著“信息披露違法—非金融服務(wù)違法—違法買賣證券—操縱市場—內(nèi)幕交易”的方向遞減的趨勢較為顯著，但中介服務(wù)違法行為的查處間隔均值偏高。

為驗(yàn)證這種差異是否因執(zhí)法偶然性所致，本文采用單因素方差分析法（Oneway-Anova）就不同違法行為類型之間在涉案金額以及查處間隔上的差異進(jìn)行檢驗(yàn)。表5a和表5b的檢驗(yàn)結(jié)果顯示，不同類型的違法行為在涉案金額和查處時間間隔上的差異具有統(tǒng)計(jì)顯著性（p＜0．05），效應(yīng)量η2分別為0．58和0．09。根據(jù)科恩（Cohen，1988）的定義，效應(yīng)尺度非常大的，表明不同類型的違法行為在涉案金額上的差異非常顯著，而η2=0．09是一個介于中等以上的效應(yīng)，表明不同類型的違法行為在查處時間間隔上的差異較為顯著。單因素方差分析“后續(xù)分析”（Post Hoc Tests）結(jié)果發(fā)現(xiàn)：內(nèi)幕交易行為涉案金額均值小于其他四種違法行為類型、信息披露違法行為涉案均值大于操縱市場和違法買賣證券，且該均值差具有統(tǒng)計(jì)顯著性。

2．證券執(zhí)法與違法行為間對稱性驗(yàn)證

表5 a不同違法行為類型涉案金額比較

表5 b不同違法行為類型處罰時間間隔

以上關(guān)于違法主體與違法行為類型間在涉案金額與查處時間間隔上的比較結(jié)論可匯總?cè)绫?：

表6 危害性比較匯總表

由表6可見：第一，自然人實(shí)施的違法行為涉案金額顯著小于其他主體，查處時間間隔顯著短于證券發(fā)行人；第二，內(nèi)幕交易的涉案金額顯著小于其他違法行為類型；第三，信息披露違法行為的涉案金額顯著大于違法買賣證券和操縱證券市場。

如果涉案金額和查處間隔是違法行為規(guī)模和監(jiān)管難度的體現(xiàn)，則根據(jù)行政處罰的對稱性要求，可以合理期待相應(yīng)的行政處罰滿足以下要求：

預(yù)期一：對其他違法主體的處罰嚴(yán)厲程度應(yīng)高于自然人；

預(yù)期二：對其他違法行為的處罰嚴(yán)厲程度應(yīng)高于對內(nèi)幕交易行為；

預(yù)期三：對信息披露違法行為的處罰嚴(yán)厲程度應(yīng)高于操縱和違法買賣證券兩類行為。

為驗(yàn)證上述三個預(yù)期，本文從罰金額（萬元）、罰金額（萬元）與涉案金額（萬元）之間的比值、罰金額（萬元）與查處間隔（天）的比值三個方面綜合觀察各類主體之間以及各類行為之間所受處罰的差異。其中罰金額直接反應(yīng)處罰的嚴(yán)厲程度；而罰金額與涉案金額的比值是每個單位涉案金額所承擔(dān)的罰金額，反映出罰金與違法行為規(guī)模之間的對應(yīng)程度；罰金額與查處間隔的比值是每個單位查處時間所對應(yīng)的罰金額，表明罰金額與監(jiān)管難度之間的對應(yīng)關(guān)系。表7是統(tǒng)計(jì)結(jié)果。

表7 處罰與行為規(guī)模、監(jiān)管難度比較

如表7所示，對自然人的行政處罰在三個 方面的均值顯著高于其他違法者，表明盡管其

他違法主體的涉案金額和查處時間間隔均大于自然人，但對自然人的處罰卻更為嚴(yán)酷；而對內(nèi)幕交易的行政處罰在罰金額均值、罰金額與查處時間間隔比均值兩個方面低于其他違法行為類型，但在罰金額與涉案金額比上高于其他違法行為類型，證明內(nèi)幕交易每個單位涉案金額所承擔(dān)的罰金高于其他違法行為；對操縱市場行為的處罰在三個方面的均值均顯著高于其他違法者，說明對操縱市場行為的處罰比信息披露違法更為嚴(yán)酷。

表8是以上關(guān)于違法行為危害性、監(jiān)管難度與處罰嚴(yán)厲程度的比較匯總，顯然，2014年的監(jiān)管實(shí)踐在以下方面違反了對稱性要求：

第一，對自然人的處罰嚴(yán)厲程度高于其他主體類型；

第二，對內(nèi)幕交易的處罰嚴(yán)厲程度部分高于其他違法行為①單位違法規(guī)模所承擔(dān)的罰金數(shù)高于其他類型的違法行為。；

第三，對操縱證券市場行為的處罰嚴(yán)厲程度高于信息披露違法。

表8 行為危害性、監(jiān)管難度與處罰嚴(yán)厲程度比較

如果對表8中間4×3灰色部分每個矩陣格賦值為1，則符合對稱性要求滿分為12分。而2014年的執(zhí)法實(shí)踐對稱性得分為5分，相當(dāng)于百分制下的41．67分，表明2014年證券處罰與違法行為規(guī)模、監(jiān)管難度之間的對稱性得分處于中等偏下水平，存在較為嚴(yán)重的失調(diào)現(xiàn)象。

三、解釋:罰金計(jì)算與執(zhí)法裁量

執(zhí)法是運(yùn)用抽象法律規(guī)則于個案情景的行為②Porta R．，Lopez de Silanes F．，Shleifer A．，What Works in Securities Laws？The Journal of Finance，2006，61（1）：1-32．，執(zhí)法結(jié)果同時受到法律規(guī)則與執(zhí)法行為等因素的影響，證券處罰中前述對稱性失調(diào)現(xiàn)象的成因，也可以從中得到合理解釋。

（一）罰金計(jì)算規(guī)則是導(dǎo)致處罰對稱性失調(diào)的主要原因

《證券法》中罰金的設(shè)定主要采取“數(shù)值數(shù)距式”和“倍率數(shù)距式”③關(guān)于行政罰金設(shè)定方式的討論參見徐向華、郭清梅《行政處罰中罰金數(shù)額設(shè)定方式研究》，《法學(xué)研究》2006年第6期。，前者是指將罰金數(shù)額設(shè)定為某數(shù)值區(qū)間，如第193條規(guī)定對信息披露違法行為“責(zé)令改正，給予警告，并處以三十萬元以上六十萬元以下的罰金”；后者是將罰金數(shù)額設(shè)定于某基數(shù)的特定倍率區(qū)間，《證券法》主要以違法所得作為基數(shù)，如第202條規(guī)定對內(nèi)幕交易行為“責(zé)令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰金”。中國證監(jiān)會2014年罰金計(jì)算所依據(jù)的法規(guī)統(tǒng)計(jì)如下表9：

這兩種設(shè)定方式的差異在于數(shù)值數(shù)距式處罰金額計(jì)算與違法數(shù)額或者獲利金額無直接關(guān)聯(lián)，法定罰金范圍彈性有限，無論違法涉案金額或獲利金額有多大，罰金數(shù)額均上限封頂。而倍率數(shù)距式處罰金額計(jì)算“隨行就市”④徐向華、郭清梅：《倍率式罰款的特定基數(shù)與乘數(shù)倍率之實(shí)證研究》，《中國法學(xué)》2007年第5期。，罰金根據(jù)計(jì)算基數(shù)和倍數(shù)不同而不同，例如［2014］54號《處罰決定書》科處違法所得五倍罰金，為3247．02萬元。

表9 《證券法》罰金計(jì)算規(guī)則① 刪除了出現(xiàn)頻率小于等于2次的條文第189條、第192條、第195條、第199條、第200條、第201條和一個缺失值案例。

2014年不同罰金計(jì)算模式下處罰金額隨涉案金額、查處時間間隔變化。刪除［2014］54號處罰決定書這一極端案例后，以倍率數(shù)距計(jì)算的處罰金額變化區(qū)間為［0，446．60］，而以數(shù)值數(shù)距計(jì)算的處罰金額變化區(qū)間為［3，90］。其中超過60萬元罰金的案例只有一宗，罰金數(shù)額隨涉案金額和查處時間間隔變化的責(zé)任空間非常狹窄。

在2014年的監(jiān)管實(shí)踐中，雖然數(shù)值數(shù)距式的運(yùn)用次數(shù)比倍率數(shù)距式多7次，但依倍率數(shù)距式計(jì)算出的處罰金額均值是數(shù)值數(shù)距式計(jì)算處罰金額的5．98倍，計(jì)算結(jié)果判若霄壤。

正是這種計(jì)算規(guī)則差異，導(dǎo)致對自然人的處罰比其他主體更為嚴(yán)厲。如前文檢驗(yàn)所示，違法主體類型與行為類型高度相關(guān)，在總違法行為中占比為56．6%的內(nèi)幕交易行為幾乎全由自然人實(shí)施（98．33%），占比17．00%的信息披露違法行為中72．22%由證券發(fā)行人實(shí)施。而內(nèi)幕交易行為主要以倍率數(shù)距式確定罰金金額，信息披露違法行為以數(shù)值倍率式計(jì)算罰金數(shù)額，如表10所示，由于罰金計(jì)算規(guī)則差異，在8318萬元總罰金金額中②扣除了未納入統(tǒng)計(jì)分析的針對“非上市公司”“欺詐客戶”“禁止交易人員參與交易”“騙取發(fā)行核準(zhǔn)”的行政處罰所定罰金數(shù)額。，以倍率數(shù)距式確定的罰金為6933．11萬元，占比達(dá)83．35%，而其中由自然人承擔(dān)部分為5611．61萬元，占比為80．94%，但自然人實(shí)施的違法行為在涉案總金額中的占比僅為7．60%。

表10 罰金計(jì)算方式比較

因處罰金額計(jì)算方式不同而導(dǎo)致的罰金數(shù)額懸殊也體現(xiàn)在信息披露違法與操縱證券市場兩類違法行為中。兩類違法行為所受罰金為5430．44萬元，其中以數(shù)值數(shù)距式計(jì)算部分僅

為930．00萬元，占比為17．13%，而17次信息披露違法行為的罰金額合計(jì)僅為750．00萬元，均值為44．12萬元，與該類違法行為涉案金額1418230．52萬元相比，幾乎可以忽略不計(jì)。詳細(xì)對比如表11：

表11 信息披露違法與操縱市場罰金計(jì)算比較

（二）處罰裁量行使未體現(xiàn)行為類型差異

《證券法》規(guī)定的罰金計(jì)算雖有多種方式，但基本上屬區(qū)間性規(guī)定，授予執(zhí)法者自由裁量權(quán)。執(zhí)法者根據(jù)案件實(shí)際情況進(jìn)行裁量以增強(qiáng)監(jiān)管靈活性。執(zhí)法者據(jù)此可通過對案件間行為危害性、監(jiān)管難度等諸多因素的對比權(quán)衡，斟酌調(diào)整處罰力度，體現(xiàn)“妄行與處罰相當(dāng)”的對稱性原則和“同等情況同等處罰”的公平性原則。

然如后文統(tǒng)計(jì)顯示，2014年中國證監(jiān)會的自由裁量權(quán)的運(yùn)用與案件類別之間相關(guān)性程度較低，反映出監(jiān)管者似乎并未顧及案件類型之間的差異，并未通過自由裁量權(quán)的運(yùn)用緩解因罰金計(jì)算規(guī)則差異造成的對稱性失調(diào)。

為便于量化觀察，本文通過測量處罰金額位于自由裁量區(qū)間的位置，來比對處罰自由裁量的運(yùn)用，計(jì)算公式為：

由該公式計(jì)算出的裁量值集合為［0，2］，其中0表示應(yīng)罰而未罰，小于1表示罰金低于法定處罰區(qū)間，等于1表示實(shí)際處罰額等于最低處罰額，等于2則表示實(shí)際處罰額等于最高處罰額，在該區(qū)間內(nèi)，數(shù)值越高表明處罰金額在法定范圍內(nèi)的位階越高，也就意味著處罰力度越大。表12是對樣本中裁量系數(shù)基本信息的統(tǒng)計(jì)。

總體裁量系數(shù)均值為1．16、中位數(shù)為1．02、最小值為0．00，表明實(shí)際罰金額在總體上接近于法定最低限額，且存在依法應(yīng)罰而未罰的現(xiàn)象。從均值和中位數(shù)兩項(xiàng)統(tǒng)計(jì)量上看，對“證券發(fā)行人”和“信息披露違法”的自由裁量系數(shù)均高于其他類型的違法主體和違法行為。

為進(jìn)一步測量自由裁量系數(shù)與違法主體類型、違法行為類型之間的相關(guān)性程度，本研究使用ETA法測量其相關(guān)系數(shù)和尺度如表13②鑒于統(tǒng)計(jì)出的自由裁量系數(shù)數(shù)據(jù)分布均非正態(tài)，我們對其數(shù)值取平方根進(jìn)行了正態(tài)性轉(zhuǎn)換操作。?？傮w上看，執(zhí)法者的處罰裁量幅度與違法主體和違法行為相關(guān)（Eta＞0），但相關(guān)尺度偏低較低。Eta2主體類型=0．176，Eta2行為類型=0．156，表明違法主體類型、違法行為類型間的差異對處罰裁量幅度（自由裁量系數(shù)）的影響低于18%。而是否為自然人違法、是否內(nèi)幕交易以及信息披露違法與操縱證券市場三組類別間的差異對處罰裁量幅度（自由裁量系數(shù)）的影響不到9%。這一結(jié)果充分證明，證券處罰的裁量幅度并未體現(xiàn)出不同類別的違法行為之間在行為規(guī)

模和監(jiān)管難度兩個維度上的差異，自由裁量權(quán)的行使未能緩解由于罰金計(jì)算方式帶來的違法行為類別與處罰之間的不對稱。

表12 信息披露違法與操縱市場罰金計(jì)算比較

表13 裁量系數(shù)與違法主體類型、違法行為類型相關(guān)性

四、結(jié)論與政策含義

鑒于“現(xiàn)實(shí)中的執(zhí)法概率必然小于百分之百，只有部分違法者得到了懲罰”①戴志勇：《選擇性執(zhí)法》，《法學(xué)研究》2008年第4期．的現(xiàn)實(shí)，本文假定證券監(jiān)管執(zhí)法近似于對違法行為的抽樣，可以通過對處罰決定書的實(shí)證考察來觀察違法行為的行為規(guī)模及其監(jiān)管難度，并進(jìn)而分析證券處罰責(zé)任與違法行為規(guī)模、監(jiān)管難度之間的對稱性。

本文以涉案金額和查處時間間隔作為違法行為規(guī)模和監(jiān)管難度的表征進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，結(jié)果顯示，不同的證券違法行為在行為規(guī)模與監(jiān)管難度方面因行為類型、主體類型不同而存在顯著差異：自然人違法者實(shí)施的違法行為在行為規(guī)模上小于其他主體實(shí)施的違法行為、在監(jiān)管難度上低于證券發(fā)行人實(shí)施的違法行為；各類別的違法行為之間在監(jiān)管難度上存在顯著差異，而內(nèi)幕交易行為在行為規(guī)模上小于其他違法行為、違法買賣證券和操縱證券市場兩類行為在行為規(guī)模上小于信息披露違法行為。

然而從處罰數(shù)額、單位違法規(guī)模承擔(dān)罰金數(shù)額、單位查處難度上承擔(dān)的罰金數(shù)額三個角度進(jìn)行測量顯示：對自然人違法者的處罰在三項(xiàng)指標(biāo)上均顯著高于其他違法主體；對內(nèi)幕交易的行政處罰在單位違法規(guī)模承擔(dān)罰金數(shù)額指標(biāo)上顯著高于其他違法主體；對操縱證券市場行為的處罰在三項(xiàng)指標(biāo)上顯著高于信息披露違法行為。表明罰金與違法行為規(guī)模、查處難度之間存在較大的對稱性失調(diào)現(xiàn)象，也即對部分

違法規(guī)模較小、查處難度較低的違法行為實(shí)施了更為嚴(yán)厲的懲罰，而對信息披露違法這種顯著危害證券市場的行為處罰相對畸輕。

進(jìn)一步的分析發(fā)現(xiàn)，《證券法》對不同類別的違法行為設(shè)定不同的處罰計(jì)算方式是造成這種對稱性失調(diào)的根本原因，而證券執(zhí)法也未能根據(jù)違法行為類型之間在行為規(guī)模和監(jiān)管難度上的類別化差異而相應(yīng)調(diào)整處罰裁量幅度以緩解立法上的缺失。

基于以上分析，我們認(rèn)為現(xiàn)行罰金計(jì)算規(guī)則和處罰裁量權(quán)的運(yùn)用仍有較大改進(jìn)空間。未來的《證券法》修訂在設(shè)計(jì)罰金計(jì)算方式時，應(yīng)限制數(shù)值數(shù)距式的適用范圍，而可能采取倍率數(shù)距式統(tǒng)一罰金計(jì)算規(guī)則；而執(zhí)法者也應(yīng)顧及不同類型的違法行為之間在行為規(guī)模、監(jiān)管難度方面的差異，充分利用立法授予的執(zhí)法裁量空間，靈活調(diào)整處罰幅度，提高執(zhí)法的對稱性。

我們注意到，立法者已經(jīng)意識到現(xiàn)行證券法對“有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定過于原則，難以操作，不利于打擊違法、違規(guī)行為，維護(hù)資本市場的秩序……需要補(bǔ)充和完善”①周正慶：《關(guān)于〈中華人民共和國證券法（修訂草案）》的說明〉》，2015-04-23，http：／／www．npc．gov．cn／npc／lfzt／rlyw／2015-04／23／content_1934300．htm，2015-6-04。，因此《證券法》修訂草案中大幅度提高數(shù)值數(shù)距式罰金計(jì)算規(guī)則的區(qū)間以擴(kuò)張責(zé)任容量，如第297條規(guī)定“未按照規(guī)定報送有關(guān)報告或者披露信息的……并處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款”，“報送的報告或者披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，……并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款”，將現(xiàn)行《證券法》第193條規(guī)定的信息披露違法責(zé)任的罰金區(qū)間從“三十萬元以上六十萬元以下”分別提高到“二十萬元以上二百萬元以下”和“五十萬元以上五百萬元以下”，一定程度上彌補(bǔ)了第193條責(zé)任區(qū)間過于狹窄的缺陷，但并未在根本上改變違法行為類別間罰金計(jì)算規(guī)則的差異。與內(nèi)幕交易和操縱證券市場等主要以倍率數(shù)距式計(jì)算罰金的責(zé)任區(qū)間相比，修訂后的責(zé)任容量仍然非常有限?？梢灶A(yù)見，草案的做法并不能在根本上消除因罰金計(jì)算規(guī)則差異帶來的違法行為類別之間處罰對稱性失調(diào)問題。同時，這種大幅度擴(kuò)張責(zé)任區(qū)間的做法為執(zhí)法者預(yù)留了極大的自由裁量空間，可能在同類個案之間形成新的對稱性失調(diào)現(xiàn)象②王啟迪：《內(nèi)幕交易罰款數(shù)額影響因素的實(shí)證研究》，《行政法學(xué)研究》2011年第4期。。

責(zé)任編校:徐玲英

D912．28

A

1001-5019(2015)06-0118-12

李紅軍，四川省社會科學(xué)院助理研究員，法學(xué)博士（四川成都 610000）。

10．13796／j．cnki．1001-5019．2015．06．016