案例指導(dǎo)制度的中國(guó)特色問題

朱順

關(guān)鍵詞： 案例指導(dǎo)制度；中國(guó)特色；同案同判；應(yīng)當(dāng)參照；遵循先例

摘 要： 目前學(xué)術(shù)界對(duì)案例指導(dǎo)制度重視有余，而對(duì)其中國(guó)特色關(guān)注不足，這不僅給國(guó)際司法經(jīng)驗(yàn)交流帶來不便，而且導(dǎo)致了理論研究中很難就一些基本問題達(dá)成共識(shí)。案例指導(dǎo)制度的中國(guó)特色或者中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度的特質(zhì)，實(shí)際上包含國(guó)情之所在、特征之所在兩個(gè)基本點(diǎn)。在比較分析的基礎(chǔ)上，案例指導(dǎo)制度的中國(guó)特色可以概括為三點(diǎn)：一是其功能定位是法的適用而非法的創(chuàng)制；二是其形成機(jī)制是推薦和遴選機(jī)制而非司法審判；三是其作用方式是“應(yīng)當(dāng)參照”而非“遵循先例”。

中圖分類號(hào)： D908 文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)： 10012435（2015）06068806

2005年10月27日，最高人民法院在《人民法院第二個(gè)五年改革剛要》中首次正式提出“建立中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度”的目標(biāo)，但其所引起的理論呼應(yīng)卻僅限于“案例指導(dǎo)制度”而非“中國(guó)特色”，這集中表現(xiàn)在學(xué)術(shù)成果鮮有在“案例指導(dǎo)制度”之前冠之以“中國(guó)特色”，個(gè)別學(xué)者冠之以“中國(guó)式”而謂之“中國(guó)式的案例指導(dǎo)制度”。[1-2]2010年11月26日《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）頒布以后，“中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度”一詞頻繁出現(xiàn)在權(quán)威的官方語(yǔ)言中，如2012年9月6日在云南麗江召開的全國(guó)法院工作會(huì)議上，最高人民法院院長(zhǎng)王勝俊和副院長(zhǎng)張軍多次使用了這一稱謂，2012年10月9日國(guó)務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《中國(guó)的司法改革》白皮書更是做了如下明確的表述：“2010年，中國(guó)的司法機(jī)關(guān)出臺(tái)了案例指導(dǎo)制度的相關(guān)規(guī)定，標(biāo)志著中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度得以確立?！倍鴱?010年《規(guī)定》出臺(tái)以后，學(xué)界也越來越多地對(duì)案例指導(dǎo)制度冠之以“中國(guó)特色”，而謂之“中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度”，甚至有學(xué)者認(rèn)為“案例指導(dǎo)制度是最具中國(guó)特色的一種司法制度。”[3]但對(duì)于大多數(shù)學(xué)者而言，這只是稱謂上的改變，而并不涉及對(duì)案例指導(dǎo)制度的中國(guó)特色的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的探討。筆者所見僅張志銘教授把案例指導(dǎo)制度的中國(guó)特色總結(jié)為“價(jià)值功能、作用機(jī)制和裁判效力”三個(gè)方面。[4]至此，我們不難看出在關(guān)于“中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度”的研討中，學(xué)術(shù)界對(duì)“案例指導(dǎo)制度”重視有余，而對(duì)其“中國(guó)特色”關(guān)注不足，現(xiàn)實(shí)研究狀況與“中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度得以確立”的宣告不相稱。

沒有對(duì)案例指導(dǎo)制度的中國(guó)特色給予充分的關(guān)注，其所產(chǎn)生的消極影響表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一則，官方雖然提倡“中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度”，但卻無法回答特色之所在，這可能會(huì)給國(guó)際司法文化交流帶來不便；二則，學(xué)界普遍認(rèn)同并使用“中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度”一詞，卻并沒有就“中國(guó)特色”展開廣泛而深入的探討，導(dǎo)致理論研究中很難就一些基本問題達(dá)成共識(shí)，如案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)、案例指導(dǎo)制度的效力、案例指導(dǎo)制度與判例法的關(guān)系等，甚至連基本概念的使用也呈現(xiàn)混亂局面，出現(xiàn)了與“案例指導(dǎo)制度”“指導(dǎo)性案例”“案例指導(dǎo)工作”并行的諸如“案例指導(dǎo)”“判例制度”“判例法制度”“指導(dǎo)性案例制度”“判例指導(dǎo)制度”“中國(guó)特色的行政判例制度”“中國(guó)特色的判例制度”“指導(dǎo)案例”“案例編纂制度”等概念，造成案例指導(dǎo)制度的學(xué)術(shù)交流缺乏統(tǒng)一口徑。其原因主要在于對(duì)于案例指導(dǎo)制度的中國(guó)特色認(rèn)識(shí)不清。這就要求我們有必要弄清楚：案例指導(dǎo)制度的中國(guó)特色是指什么？或者中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度的特質(zhì)是什么？從已有研究成果來看，該問題的答案實(shí)際上包含兩點(diǎn)內(nèi)容：一是國(guó)情之所在，這是案例指導(dǎo)制度的中國(guó)特色的基礎(chǔ)；二是特征之所在，這是案例指導(dǎo)制度的中國(guó)特色的直接表現(xiàn)。在比較分析的基礎(chǔ)上，案例指導(dǎo)制度的中國(guó)特色可以從案例指導(dǎo)制度的功能定位、指導(dǎo)性案例的形成機(jī)制和案例指導(dǎo)制度的作用方式等三個(gè)方面加以分析。

案例指導(dǎo)制度的功能定位：法的適用而非法的創(chuàng)制

艾森伯格認(rèn)為，“普通法審判的制度性原則根源于法院的社會(huì)職能。法院履行著數(shù)種職能，其中兩項(xiàng)職能是首要的：一是解決糾紛的職能；二是充實(shí)法律規(guī)則的職能?！盵5]5-6在西方法學(xué)著作中，判例法也往往被稱為“法官創(chuàng)造的法律”（judgemade law）或簡(jiǎn)稱“法官法”，其基礎(chǔ)是“遵循先例”原則，意即：法官在審理案件時(shí)應(yīng)考慮上級(jí)法院，甚至本院在以前類似案件判決中所包含的法律原則或規(guī)則。簡(jiǎn)單地說，前例具有約束力。[6]215相比較而言，大陸法系國(guó)家的判例一般僅具有說服力，但多數(shù)大陸法系國(guó)家的最高行政法院的判決都具有拘束力，判例甚至成了法國(guó)行政法的主要淵源。而在憲法方面有拘束力的判例則專屬于憲法法院、憲法委員會(huì)或者最高法院，如德國(guó)憲法法院、法國(guó)憲法委員會(huì)、日本、瑞士等國(guó)的最高法院等關(guān)于合憲性問題的判決均具有拘束力。[7]由此可見，判例法制度直接依附于司法審判活動(dòng)，并且具有解決糾紛與創(chuàng)制法律的雙重功能。

我國(guó)的案例指導(dǎo)制度并非直接以司法審判權(quán)為依托，而是一項(xiàng)來自于司法審判，并服務(wù)于司法審判的，以指導(dǎo)性案例為核心的具有參照作用的司法制度。它與西方判例法制度存在較大差異。

首先，就對(duì)解決糾紛的既判力而言，司法判決雖均具有解決糾紛的既判力，但所受制度的影響卻有很大的不同。判例法又稱為法官造法，判例法制度須要融入到審判活動(dòng)之中，通過規(guī)范法官的審判行為而發(fā)生作用，并直接影響判決的生成。案例指導(dǎo)制度則不同，它與法官的審判行為界限分明，是在判決已經(jīng)發(fā)生法律效力之后，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)揀選其中有代表性的典型案例進(jìn)行編輯之后所產(chǎn)生的效果。也就是說，案例指導(dǎo)制度的適用與司法審判行為分階段進(jìn)行，它雖然也要基于生效判決而展開，但在時(shí)間上卻非同時(shí)或同步，而是繼起或相繼的關(guān)系。與判例法相比，處于與司法判決的遠(yuǎn)因關(guān)系之中，因而其雖屬于司法制度卻不會(huì)直接對(duì)司法判決產(chǎn)生影響，或者說只會(huì)對(duì)未來類似案件的司法判決產(chǎn)生影響，而不會(huì)對(duì)指導(dǎo)性案例本身的判決產(chǎn)生影響。案例指導(dǎo)制度相對(duì)于司法審判活動(dòng)而言具有明顯的獨(dú)立性，是一項(xiàng)獨(dú)立的專門針對(duì)某些典型案例進(jìn)行選編發(fā)布的制度。

其次，就產(chǎn)生一般性法律規(guī)則的功能而言，成文法的一般性和高度概括性特征的存在使其經(jīng)常忽略案件的個(gè)別特征或類特征，而以個(gè)案為對(duì)象的司法審判活動(dòng)卻必須對(duì)此予以考慮。因此，在“以法律為準(zhǔn)繩”已經(jīng)成為最一般要求的情況下，司法審判的一項(xiàng)重要內(nèi)容便是尋找作為裁判依據(jù)的法律。然而在成文法規(guī)定原則性較強(qiáng)的情況下，尋找裁判的法律依據(jù)卻并非易事。在這種情況下，通過發(fā)揮司法自身的能動(dòng)性來實(shí)現(xiàn)依法審判就顯得尤為重要。因此，世界各國(guó)的司法實(shí)踐中都比較重視司法裁判的規(guī)則生成功能，即以判決的方式形成先例并對(duì)未來的類似案件的審判提供參考。這在英美法系上升到法的高度，并通過上訴法院或本院的在先判決來加以實(shí)現(xiàn)。在大陸法系國(guó)家都有著重視成文法的傳統(tǒng)，司法審判遵循“審判不依照先例，而依照法律”的原則，僅在憲法行政法領(lǐng)域有限地承認(rèn)判例法的存在。更多情況下，大陸法系國(guó)家的判例僅具有說服力而不具有拘束力或者說強(qiáng)制力。[6]86endprint

由此可見，兩大法系國(guó)家都以判例法的方式發(fā)揮判決的規(guī)則生成功能，不同之處在于在大陸法系國(guó)家判例法的適用范圍較窄，且只能處于補(bǔ)充地位。相比較而言，案例指導(dǎo)制度既然以“統(tǒng)一法律適用尺度”為己任，必然具有規(guī)則生成的功能，然而又不能像兩大法系國(guó)家那樣產(chǎn)生判例法的效果，其原因在于：

第一，指導(dǎo)性案例不在我國(guó)法律體系之內(nèi)，并不具有正式的法律淵源的地位。我國(guó)的社會(huì)主義法律體系由法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)三個(gè)層次構(gòu)成，[8]不僅最高人民法院的司法解釋被排除在法律體系之外，而且最高人民法院也被排除在構(gòu)成法律淵源的權(quán)力體系之外。因此，經(jīng)由最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例不可能像判例法那樣具有正式的法律淵源的地位。

第二，指導(dǎo)性案例的“先例”作用僅限于法官自由裁量權(quán)。這有三方面含義：一是指導(dǎo)性案例僅適用于法官，以法官為適用對(duì)象；二是指導(dǎo)性案例僅適用于自由裁量權(quán)，其目的在于統(tǒng)一法律適用尺度，使司法審判活動(dòng)做到同案同判；三是指導(dǎo)性案例僅適用于審判和執(zhí)行程序，針對(duì)司法權(quán)的行使起到規(guī)范作用。

第三，指導(dǎo)性案例是最高人民法院行使司法監(jiān)督權(quán)的重要方式，屬于最高人民法院司法職能的組成部分。由于我國(guó)的制定法的原則性規(guī)定比較強(qiáng)，這就使法官獲得了較大的自由裁量權(quán)，容易因主客觀因素的影響而造成同案不同判情況的發(fā)生，甚至出現(xiàn)破壞法制統(tǒng)一的情況，“司法活動(dòng)中的地方保護(hù)主義產(chǎn)生、蔓延，嚴(yán)重危害我國(guó)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和權(quán)威……現(xiàn)行的法官管理體制導(dǎo)致法官整體素質(zhì)難以適應(yīng)審判工作專業(yè)化要求，難以抵制拜金主義、享樂主義、特權(quán)觀念等腐朽思想的侵蝕，人民群眾對(duì)少數(shù)司法人員腐敗現(xiàn)象和裁判不公反映強(qiáng)烈，直接損害了黨和國(guó)家的威信?！盵9]因此，需要發(fā)揮最高人民法院的監(jiān)督職能來規(guī)范自由裁量權(quán)的濫用，以案例指導(dǎo)制度來統(tǒng)一司法過程中的法律適用尺度，以同案同判來樹立并維護(hù)司法權(quán)威。這是與量刑指導(dǎo)意見、案件請(qǐng)示制度、司法解釋制度和法院系統(tǒng)內(nèi)部的司法協(xié)調(diào)機(jī)制并行的以統(tǒng)一法律適用為目的的司法制度。[10]

第四，“案例指導(dǎo)制度”這一稱謂本身也表明了其司法制度的屬性。盡管有些學(xué)者認(rèn)為“判例”較之“案例”更具合理性，但這并不能否定最高人民法院取“案例指導(dǎo)制度”和“指導(dǎo)性案例”這樣的稱謂有著深刻的寓意，一是“判例”在英美法系具有“先例”效力，[11]極易讓人們聯(lián)想到西方判例法制度。這不僅容易給人造成照抄照搬的錯(cuò)覺，而且容易造成可能會(huì)改變現(xiàn)行立法制度的錯(cuò)覺，并由此給司法改革造成不必要的誤解和困難；二是“案例”一詞體現(xiàn)了最高人民法院案例發(fā)布工作的歷史連續(xù)性。自1985年以來，最高人民法院始終保持著以公報(bào)案例指導(dǎo)地方各級(jí)法院司法工作的傳統(tǒng)，[12]“案例指導(dǎo)制度”和“指導(dǎo)性案例”這樣的稱謂體現(xiàn)了最高人民法院案例整編工作的歷史連貫性和加強(qiáng)案例指導(dǎo)作用的不懈努力。這在體現(xiàn)在《規(guī)定》第9條之中：“本規(guī)定施行前，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)意義的案例，根據(jù)本規(guī)定清理、編纂后，作為指導(dǎo)性案例公布?！?/p>

總之，我國(guó)的案例指導(dǎo)制度體現(xiàn)了不實(shí)行判例法但要加強(qiáng)案例作用的指導(dǎo)思想，這就堅(jiān)持了從中國(guó)國(guó)情出發(fā)，借鑒國(guó)外在法院和法官管理方面的有益經(jīng)驗(yàn)的司法改革原則，同時(shí)也避免了因改變現(xiàn)行立法制度所導(dǎo)致的來自立法機(jī)關(guān)的阻力，從而堅(jiān)持了國(guó)家法制統(tǒng)一的司法改革原則。

指導(dǎo)性案例的形成機(jī)制：推薦和遴選機(jī)制而非司法審判

指導(dǎo)性案例的形成機(jī)制是指形成指導(dǎo)性案例的程序設(shè)置，是案例指導(dǎo)制度的核心內(nèi)容。在《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》中被稱之為“編選程序”，在《規(guī)定》中被細(xì)化為推薦、遴選、審查和報(bào)批、討論決定等幾個(gè)環(huán)節(jié)。案例指導(dǎo)制度以生效裁判為編輯對(duì)象，僅通過制度安排下的編選程序來使其產(chǎn)生指導(dǎo)效果，而不是像判例法那樣把制度安排在司法審判過程中，使一項(xiàng)司法判決同時(shí)產(chǎn)生“判決”與“判例法”兩項(xiàng)效果。但這種差異本身并不能表明案例指導(dǎo)制度的中國(guó)特色，案例指導(dǎo)制度的特色表現(xiàn)在形成機(jī)制的內(nèi)涵方面，一是不受生效判決審級(jí)限制的推薦制度，二是最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室的統(tǒng)一遴選制度。

首先，推薦和遴選的結(jié)合保障了指導(dǎo)性案例的數(shù)量與質(zhì)量的統(tǒng)一。由于指導(dǎo)性案例都具有明確的針對(duì)性，每個(gè)案例的指導(dǎo)面（效用范圍）都比較窄，要想實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一司法尺度這樣的宏觀效果，就必須有數(shù)量上的保證，否則規(guī)范自由裁量權(quán)的目的將無所依托。而不受生效裁判審級(jí)限制的案例推薦制度，最大限度地保證了案例來源的多樣性。此外，通過《規(guī)定》的制度安排賦予2009年11月26日之前發(fā)布的公報(bào)案例以指導(dǎo)性案例的法律地位。這樣就可以在比較短的時(shí)間內(nèi)為指導(dǎo)性案例的大量生成奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。同時(shí)，由各級(jí)人民法院審判委員會(huì)討論決定、逐級(jí)層報(bào)和最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室統(tǒng)一行使遴選權(quán)，保證了指導(dǎo)性案例的質(zhì)量。這樣，通過推薦與遴選實(shí)現(xiàn)了指導(dǎo)性案例數(shù)量與質(zhì)量的統(tǒng)一，有利于強(qiáng)化指導(dǎo)性案例的司法功能。這種發(fā)揮集體智慧的優(yōu)勢(shì)是判例法制度所無法比擬的，是民主集中制原則在案例指導(dǎo)制度中的實(shí)現(xiàn)，也是中國(guó)特色的重要表現(xiàn)之一。

其次，案例指導(dǎo)制度的推薦遴選機(jī)制保證了指導(dǎo)性案例具有廣泛的代表性。我國(guó)的基本國(guó)情是地域廣袤、人口眾多、區(qū)域發(fā)展不平衡，而且目前正處于重大歷史轉(zhuǎn)型期，各種案件呈現(xiàn)出多發(fā)勢(shì)態(tài)，各地各級(jí)法院在法律適用中遇到的新問題千差萬別，同時(shí)又有大量的類似案件需要做到“同案同判”，這就內(nèi)在地需要指導(dǎo)性案例的來源應(yīng)當(dāng)具有廣泛的代表性，而這正是推薦遴選機(jī)制的優(yōu)勢(shì)所在。相比較而言，判例法制度的運(yùn)作需要較為漫長(zhǎng)的歷史積累過程，并且各級(jí)法院所形成的先例的效力并不統(tǒng)一：通常僅同一司法轄區(qū)內(nèi)的上訴法院和本院的先例才具有拘束力，而下級(jí)法院和其他司法轄區(qū)法院的先例則僅具有說服力。因此，在判例法模式下實(shí)際上僅最高法院所造先例才具有全國(guó)性拘束力，但由于其所審判的案件極為有限，不可能全面反映地方各級(jí)法院（尤其是基層法院）遇到的新問題。由此可見，案例指導(dǎo)制度的形成機(jī)制較之判例法制度更加符合我國(guó)國(guó)情，既體現(xiàn)了司法改革中的國(guó)情原則，又體現(xiàn)了案例指導(dǎo)制度的中國(guó)特色。endprint

再次，推薦遴選機(jī)制有利于案例指導(dǎo)制度獲得廣泛的參與性，對(duì)法官的學(xué)習(xí)、理解和應(yīng)用產(chǎn)生積極影響。最高人民法院1985年開始以公報(bào)的方式發(fā)布指導(dǎo)性案例，[13]1999年10月正式提出了“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論、決定有適用法律問題的典型案件予以公布，供下級(jí)法院審判類似案件時(shí)參考?！盵9]在上下級(jí)法院之間為監(jiān)督關(guān)系的定位中，這樣一種表述決定了公報(bào)案例既沒有法律拘束力也沒有事實(shí)拘束力。[14]對(duì)此，《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》將其規(guī)定為：“統(tǒng)一司法尺度準(zhǔn)確適用法律?！盵10]這實(shí)際上內(nèi)含著案例指導(dǎo)制度的規(guī)范作用和約束力，直至2010年11月在《規(guī)定》中才明確提出：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！贝撕?，各級(jí)人民法院對(duì)案例指導(dǎo)制度的學(xué)習(xí)、交流和研究活動(dòng)才正式展開。截至2013年7月26日我國(guó)法官人數(shù)已近20萬人，[15]這個(gè)人數(shù)龐大的法官隊(duì)伍的學(xué)習(xí)和培訓(xùn)工作對(duì)于制度的落實(shí)產(chǎn)生重要影響。由于案例指導(dǎo)制度形成的時(shí)間比較短，其適用方式、法律效力、監(jiān)督管理等方面存在的問題依然處于探討之中，不可能期待所有的法官在短時(shí)間內(nèi)熟練掌握。而推薦遴選機(jī)制不僅為他們提供了切身體驗(yàn)案例指導(dǎo)制度的機(jī)會(huì)，而且可以調(diào)動(dòng)各級(jí)法院法官的學(xué)習(xí)熱情，增強(qiáng)其認(rèn)識(shí)、理解和應(yīng)用案例指導(dǎo)制度和指導(dǎo)性案例的能力，也體現(xiàn)了案例指導(dǎo)制度的形成機(jī)制對(duì)于制度落實(shí)的優(yōu)勢(shì)所在。

案例指導(dǎo)制度的作用方式：“應(yīng)當(dāng)參照”而非“遵循先例”

我國(guó)案例指導(dǎo)制度的作用方式是指案例指導(dǎo)制度的裁判效力的實(shí)現(xiàn)方式。這主要體現(xiàn)于《規(guī)定》第7條：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！睂?duì)此，學(xué)界已有的觀點(diǎn)都聚焦于指導(dǎo)性案例的效力問題，認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)參照”這樣一種表述容易造成理解上的歧義，并產(chǎn)生了以下三種頗具代表性的觀點(diǎn)：1.事實(shí)拘束力說 [1]；2.向判例過渡說 [16-17]；3.司法解釋說 [18]。上述分歧雖然在理論界頗具影響力，但這些不同的觀點(diǎn)主要是運(yùn)用了文義解釋的方法。法律解釋的方法還包括歷史解釋、體系解釋、目的解釋等多種，[19]應(yīng)該通過歷史解釋和體系解釋的方法釋疑文義解釋中存在的分歧。

首先，從歷史解釋的角度來看，關(guān)于最高人民法院公報(bào)案例的作用問題，自1985年以來相繼出現(xiàn)了借鑒、參考和應(yīng)當(dāng)參照三種表述：1985-1999年間，最高人民法院公報(bào)案例提出了“可供各級(jí)人民法院借鑒”的功用；[14]1999-2010年間，《人民法院五年改革綱要》確定了最高人民法院公報(bào)案例的效用為“供下級(jí)法院審判類似案件時(shí)參考”；2010年10月《規(guī)定》確定的公報(bào)案例的功效為“各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”。因?yàn)槲牧x解釋所出現(xiàn)的理解上的分歧，所以撇開借鑒、參考和應(yīng)當(dāng)參照這三個(gè)語(yǔ)詞的具體含義不談，單從與這三個(gè)詞相伴隨的制度的構(gòu)建來看，“借鑒”的配套制度僅為最高法院公報(bào)；“參考”則被列入了《人民法院五年改革剛要》，表明對(duì)公報(bào)案例的重視程度得到了加強(qiáng)；“應(yīng)當(dāng)參照”則不僅被列入了《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》，更是增加了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》《關(guān)于編寫報(bào)送指導(dǎo)性案例體例的意見》和《指導(dǎo)性案例樣式》三個(gè)文件，從而構(gòu)建起較為完整的案例指導(dǎo)制度，并在《中國(guó)的司法改革白皮書》中被肯定為“標(biāo)志著中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度得以確立?！睆摹敖梃b”到“參考”再到“應(yīng)當(dāng)參照”這一發(fā)展過程可以看出，語(yǔ)詞的變化僅僅是一種表象，與上述語(yǔ)詞所伴隨的制度的不斷演進(jìn)足以表明，最高人民法院非常重視公報(bào)案例的指導(dǎo)作用，并在配套制度的構(gòu)建上進(jìn)行了不懈的努力，最終形成了被廣泛認(rèn)可的具有中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度。因此，在案例指導(dǎo)制度的框架內(nèi)，“應(yīng)當(dāng)參照”的法律效力也應(yīng)當(dāng)是較前兩者更強(qiáng)，而不應(yīng)當(dāng)是處于同一層面的事實(shí)拘束力或過渡性拘束力。對(duì)此，最高人民法院研究室主任胡云騰在解讀《規(guī)定》時(shí)認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)就是必須。當(dāng)法官在審理類似案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導(dǎo)性案例又不說明理由，導(dǎo)致裁判與指導(dǎo)性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個(gè)不公正的判決，當(dāng)事人有權(quán)利提出上訴、申訴?！盵20]由此可見，胡云騰的觀點(diǎn)也肯定了“應(yīng)當(dāng)參照”具有法律拘束力，這與以往的借鑒或參考具有本質(zhì)的不同。

其次，從體系解釋的角度來看，“應(yīng)當(dāng)參照”也應(yīng)當(dāng)具有比“借鑒”和“參考”更強(qiáng)的拘束力。其一，2011年12月《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》有如下規(guī)定：“今后，各高級(jí)人民法院可以通過發(fā)布參考性案例等形式，對(duì)轄區(qū)內(nèi)各級(jí)人民法院和專門法院的審判業(yè)務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo)，但不得使用指導(dǎo)性案例或者指導(dǎo)案例的稱謂，以避免與指導(dǎo)性案例相混淆?！逼渲?，對(duì)各高級(jí)人民法院使用了“參考”一詞，在一定程度上也表明了“參考”的效力層次要比“參照”低；其二，2007年的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》把司法解釋的形式分為“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”和“決定”四種，雖然并沒有涉及到最高人民法院公報(bào)案例的效力問題，但由于指導(dǎo)性案例產(chǎn)生于以《規(guī)定》為核心的案例指導(dǎo)制度，并對(duì)其拘束力做出了整體性規(guī)定，由此可以認(rèn)為指導(dǎo)性案例由《規(guī)定》而獲得了司法解釋的效力。

綜上所述，從歷史解釋和體系解釋的角度可以得出如下結(jié)論：案例指導(dǎo)制度的作用方式是以各級(jí)人民法院為拘束對(duì)象，以“類似案件”為作用條件，以“應(yīng)當(dāng)參照”為拘束力而發(fā)生“統(tǒng)一司法尺度”的作用。

相比較而言，作為判例法制度核心和基礎(chǔ)的遵循先例原則，其效力可分為有拘束力的先例和僅有說服力的先例兩種，前者是指在同一轄區(qū)的上下級(jí)法院之間（縱向拘束力）或者本院的先后判決之間（橫向拘束力）產(chǎn)生的拘束力；后者是指一個(gè)法院并無服從某個(gè)先例的義務(wù)，只是因?yàn)榻邮芷渫评碚撟C而自愿服從。[21-22]因此，“先例”的拘束力具有層次性特征，它直接受制于法院的層級(jí)和隸屬關(guān)系。我國(guó)的指導(dǎo)性案例雖來自不同級(jí)別的人民法院，卻因由最高人民法院的統(tǒng)一編選和發(fā)布而具有了相同的律效力，使地方性典型案例獲得了全國(guó)性的普遍的參照效力。由于最高人民法院處于法院系統(tǒng)的最高級(jí)別，享有對(duì)法院司法活動(dòng)的最高管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)，從而使案例指導(dǎo)制度獲得了貫徹落實(shí)的權(quán)力保障?！皯?yīng)當(dāng)參照”既體現(xiàn)了案例指導(dǎo)制度的強(qiáng)制性要求，也體現(xiàn)了最高人民法院統(tǒng)一法律適用尺度的強(qiáng)烈愿望。鑒于案例指導(dǎo)制度不觸動(dòng)立法體制的自為性特征，“應(yīng)當(dāng)參照”更多地體現(xiàn)為行政性拘束力，[14]是最高人民法院對(duì)法院系統(tǒng)統(tǒng)一司法尺度的硬性要求，這與遵循先例原則效力的多層次性和法院的自主性有很大的不同。體現(xiàn)了我國(guó)司法改革時(shí)間短、任務(wù)重，需要統(tǒng)一指揮的現(xiàn)實(shí)需要。endprint

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責(zé)任編輯：汪效駟endprint