民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)法保護(hù)困境與出路

魏 瑋

（上海財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433）

民間文學(xué)藝術(shù)是人類歷史發(fā)展過程中積累和沉淀下來的重要傳統(tǒng)文化，也是人類文化創(chuàng)造活動(dòng)生生不息的源泉。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程，文化領(lǐng)域全球化交流與借鑒逐漸加強(qiáng)，民間文學(xué)藝術(shù)成為這種文化交流與借鑒的重要內(nèi)容。但與科學(xué)技術(shù)從發(fā)達(dá)國家流向發(fā)展中國家不同，民間文學(xué)藝術(shù)呈現(xiàn)倒流情況，即發(fā)達(dá)國家或地區(qū)在享受現(xiàn)代文化的同時(shí)開始消費(fèi)以民間文學(xué)藝術(shù)為主的傳統(tǒng)文化表達(dá)，而民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)源地的國家或者地區(qū)，由于其經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況尚無瑕顧及更多的文化吸收，或者固守其傳統(tǒng)文化，或者被動(dòng)全盤接收發(fā)達(dá)國家的文化輸出，形成了民間文學(xué)藝術(shù)從發(fā)展中國家流向發(fā)達(dá)國家的反向流動(dòng)。由于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)國際保護(hù)規(guī)則的缺失，致使發(fā)達(dá)國家無償商業(yè)性使用發(fā)展中國家的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)獲取利益而發(fā)展中國家無力控制且被無償這種極端不平衡現(xiàn)象出現(xiàn)，為此，與發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)與推動(dòng)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不同，這一次是發(fā)展中國家率先開啟了民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)保護(hù)的國際行動(dòng)，以對抗和防御發(fā)達(dá)國家與地區(qū)不當(dāng)利用其傳統(tǒng)文化知識(shí)的商業(yè)行為，從而啟動(dòng)了長達(dá)半個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展中國家傳統(tǒng)文化國際保護(hù)保衛(wèi)仗。

中國擁有大量的優(yōu)秀民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)與作品。作為發(fā)展中國家，中國一直積極關(guān)注傳統(tǒng)文化國際保護(hù)進(jìn)程，并充分重視民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的國內(nèi)法保護(hù)問題，早在1991年新中國第一部著作權(quán)法制定之時(shí)，即規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。但時(shí)至今日，這一保護(hù)辦法還未正式出臺(tái)，這在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法中十分罕見?？上驳氖?，2014年9月2日，國家版權(quán)局終于在其網(wǎng)站上公開《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》征求意見稿（以下簡稱《條例》）；但與此同時(shí)，反對該《條例》的聲音一如既往，使得這部一直在爭議中踟躕不前的《條例》不知又會(huì)面對何種結(jié)果。值此，回顧并反思我國民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法保護(hù)爭論，厘清爭議的實(shí)質(zhì)問題，回歸理性，以發(fā)現(xiàn)解決問題的版權(quán)法路徑，而不是如盲人摸象般片面地爭論民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)法保護(hù)問題，使之成為橫亙在版權(quán)法完善路途上的一塊莫名其妙的巨石，顯然十分必要。

一、面臨困境的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法保護(hù)

（一）出臺(tái)歷史：走走停停的變化

1991年實(shí)施的我國第一部《著作權(quán)法》第六條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”，自此，我國走上了通過單行條例在著作權(quán)法之外保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的嘗試與努力。但二十多年間，走走停停，承辦職能部門也在不斷變化。

《著作權(quán)法》實(shí)施五年后，1996年國務(wù)院法制局開始將《民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)條例》列入“著手調(diào)研論證、待條件成熟后適時(shí)提請審議的行政法規(guī)草案”之中，但擬交辦單位為文化部。當(dāng)年，國家版權(quán)局與文化部聯(lián)合起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》第一稿，1997年又起草了一個(gè)文本，并與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（以下簡稱WIPO）版權(quán)機(jī)構(gòu)交換了意見，但因某些原因最終沒有發(fā)布。2002年，文化部、國家版權(quán)局對1997年的文本進(jìn)行了改動(dòng)，形成了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（草案）》，后因受著作權(quán)法保護(hù)個(gè)人權(quán)利為核心的原則與民間文學(xué)藝術(shù)群體性特點(diǎn)之間存在沖突，應(yīng)該尋找著作權(quán)法以外的單行立法形式觀點(diǎn)的影響，加之因文化部轉(zhuǎn)向起草《中華人民共和國民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》，以及2003年聯(lián)合國教科文組織（以下簡稱UNESCO）通過《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)公約》，2004年8月該公約在我國第十屆全國人大常委會(huì)獲得通過，文化部徹底轉(zhuǎn)向非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)問題，民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例制訂工作最后轉(zhuǎn)由國家版權(quán)局獨(dú)自負(fù)責(zé)。

2007年初，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《國務(wù)院2007年立法工作計(jì)劃》，民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)辦法（版權(quán)局起草）列為當(dāng)年“需要抓緊研究、待條件成熟時(shí)提出的立法項(xiàng)目”，2007年9月，國家版權(quán)局重啟該條例的制定工作，隨后也召集進(jìn)行了一些座談研討及調(diào)研活動(dòng)，但由于分歧巨大，在很多基本問題上都不能達(dá)成一致，該項(xiàng)條例的制定工作再次停頓下來。直到2014年9月2日，國家版權(quán)局在其網(wǎng)站上公開《條例》，向公眾征求意見，一時(shí)間又激起千層浪。

1997年、2002年、2007年三次大的停頓，從文化部負(fù)責(zé)到版權(quán)局與文化部聯(lián)合行動(dòng)再到版權(quán)局單獨(dú)承擔(dān)，20多年間的曲折發(fā)展，既是《條例》難產(chǎn)的歷史，也顯現(xiàn)了民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法保護(hù)的尷尬局面。

（二）基本認(rèn)識(shí)：尚未清晰的基礎(chǔ)

縱觀《條例》的制定歷史，應(yīng)當(dāng)說，對以下幾個(gè)基本問題的認(rèn)識(shí)模糊是導(dǎo)致分歧與困惑的根本原因：

1．民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)與民間文學(xué)藝術(shù)作品的區(qū)別

民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)來源于WIPO 組織。1982年UNESCO 和WIPO 審議通過的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)防止不正當(dāng)利用及其他侵害的國內(nèi)法示范條款》（以下簡稱《示范條款》）中，受保護(hù)客體被表述為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)（Expressions of Fol klore），之前使用的都是傳統(tǒng)文化表達(dá)（traditional cultural expressions，簡稱TCEs），形成了WIPO 同時(shí)使用民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)和傳統(tǒng)文化表達(dá)這兩種術(shù)語的情況。在最近的名詞解釋時(shí)，WIPO 特別說明，二者是統(tǒng)一的。這或許與WIPO 組織對此問題的認(rèn)識(shí)發(fā)展有關(guān)系，即WIPO 逐漸意識(shí)到國內(nèi)法推進(jìn)的重點(diǎn)方向是版權(quán)法保護(hù)，則用民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)更接近版權(quán)法保護(hù)客體。但是，WIPO 組織幾乎從不將民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)表述成民間文學(xué)藝術(shù)作品，表明對于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)可不限于版權(quán)法律制度。

我國1991年著作權(quán)法立法直接使用了民間文學(xué)藝術(shù)作品一詞。我國著作權(quán)法保護(hù)客體是作品，作品也是一種表達(dá)，在我國著作權(quán)法中直接使用民間文學(xué)藝術(shù)作品一語，并無明顯不當(dāng)。但顯然作品只是表達(dá)的一種方式，而不是表達(dá)的全部。因此，1991年的上述規(guī)定限定了民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法保護(hù)的范圍。

值得肯定的是，剛公布的著作權(quán)法第三次修改草案將原來的民間文學(xué)藝術(shù)作品改為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，雖與此次征求意見的《條例》名稱表述形式上并不協(xié)調(diào)一致，但準(zhǔn)確傳達(dá)了我們對于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)與作品的認(rèn)識(shí)發(fā)展，以及著作權(quán)法通過制定《條例》來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的思路。

2．公法與私法保護(hù)形成對傳統(tǒng)知識(shí)的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的協(xié)調(diào)

2011年6月1日，我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡稱《非遺法》）正式實(shí)施。從該法的相關(guān)規(guī)定看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，二者具有一定的交叉重疊關(guān)系。民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)是在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有藝術(shù)特征的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其中的民間文學(xué)藝術(shù)作品一般指由特定民族或種族集體創(chuàng)作，經(jīng)世代相傳，不斷發(fā)展形成的可以固定下來的作品；而那些依附于特定群體或特定區(qū)域空間而存在且處于不斷發(fā)展中的“活態(tài)”文化，則屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。對于屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，通過傳承、教育等手段使之在現(xiàn)今社會(huì)中得以延續(xù)和發(fā)展是利用的前提；對于固定為民間文學(xué)藝術(shù)作品的表達(dá)，需要通過明確制定規(guī)則予以法律保護(hù)。因此，注重傳承與發(fā)展的公法與注重商業(yè)利用規(guī)則的私法是保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的兩種方式。

當(dāng)然，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法與版權(quán)法兩種法律保護(hù)方式并不是非此即彼，而是并行不悖。二者雖然在保護(hù)對象上看似重合，但著眼點(diǎn)不同。作為公法的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法，其主要規(guī)范調(diào)整政府職責(zé)或行為，如普查、建檔、研究、保存、傳承、弘揚(yáng)等；作為私法的版權(quán)法，其規(guī)范調(diào)整的是商業(yè)性使用人與權(quán)利人的民事權(quán)利或行為，保障民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利人精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。公法的出臺(tái)不是說私法保護(hù)不再需要，而是需要在理解二者的區(qū)別與定位基礎(chǔ)上，形成公法與私法保護(hù)方式的協(xié)調(diào)。

（三）私法路徑：仍不確定的特別權(quán)利制度

用版權(quán)法來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，明顯存在兩個(gè)矛盾，一是民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)不確定性與版權(quán)保護(hù)客體確定性之間的矛盾，二是版權(quán)法的私法手段與民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)保護(hù)初衷的矛盾。因此，尋找合適的保護(hù)路徑成為首要的操作性問題。在2011年《非遺法》出臺(tái)前，有觀點(diǎn)認(rèn)為需要制定一部兼具公、私法性質(zhì)的《民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)法》來規(guī)范和保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)法上建立特別權(quán)利制度。隨著《非遺法》的出臺(tái)，是否建立特別權(quán)利制度保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)成為主要問題。

從國際范圍內(nèi)對《示范條款》的吸收實(shí)現(xiàn)來看，其所提倡的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)特別權(quán)利保護(hù)模式并未得到很好的推行。與其說這是《示范條款》特別權(quán)利制度設(shè)計(jì)的失敗，不如說是各國對于在現(xiàn)有版權(quán)法規(guī)定之外增加制定民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)特別權(quán)利法律制度的動(dòng)力與決心不足。因?yàn)閺摹妒痉稐l款》的內(nèi)容來看，其雖然采取了一些有別于一般版權(quán)法的規(guī)定，如在授權(quán)使用上，凡以營利為目的且在傳統(tǒng)方式之外使用民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，須經(jīng)相關(guān)社區(qū)主管機(jī)關(guān)授權(quán)同意；但屬于傳統(tǒng)方式的使用，不論是否具有營利目的，均無須取得授權(quán)。至于傳統(tǒng)方式以外的使用，如不以營利為目的，亦不受禁止；在使用需注明來源的要求上，《示范條款》強(qiáng)調(diào)民間文學(xué)表現(xiàn)形式與其來源之間的聯(lián)系，規(guī)定有關(guān)民間文學(xué)表達(dá)的任何公開傳播，必須以恰當(dāng)方式標(biāo)明其來源，提及民間文學(xué)表達(dá)的起源社區(qū)和（或）其地理位置，但這些規(guī)定均為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)特性所決定的合理使用要求，如標(biāo)示來源既是對權(quán)利主體文化身份認(rèn)證之精神利益的尊重，也是權(quán)利主體對他人利用文化資源得以惠益分享的依據(jù)，只是需要在本國現(xiàn)有版權(quán)管理體制之中增加相關(guān)管理職能以滿足特別權(quán)利模式的現(xiàn)實(shí)要求。所有這些，不僅突破了常規(guī)的版權(quán)保護(hù)制度，對其與現(xiàn)有版權(quán)制度的銜接和配合也提出了挑戰(zhàn)。

從此次征求意見的《條例》文本看，總體上仍然傾向于將著作權(quán)法第六條預(yù)設(shè)的民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例按照《示范條款》的特別權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行設(shè)計(jì)。從該條例多年來猶抱琵琶半遮面且千呼萬喚不出來，到公開征求意見仍難覓共識(shí)，正是特別權(quán)利保護(hù)模式在我國的困境表現(xiàn)。

二、面對困境的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法保護(hù)問題思考

從《條例》出臺(tái)歷史及上述分析來看，要不要用版權(quán)法來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)、如何用版權(quán)法進(jìn)行保護(hù)，顯然是我國民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法保護(hù)問題深陷困境的關(guān)鍵。由于這一問題來源于國際社會(huì)，分析與回答上述問題必須從該問題的國際背景出發(fā)。

（一）國際進(jìn)程：我國民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法保護(hù)困境的映射

縱觀國際社會(huì)推動(dòng)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)立法保護(hù)的歷史，不難看出以下三點(diǎn)：

（1）保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)法主張，起源于非洲、拉美等一些發(fā)展中國家，其目的是用以對抗發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家豐富的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的任何不適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利用，也曾在一些發(fā)展中國家的國內(nèi)立法上得到實(shí)現(xiàn)，但既未在發(fā)達(dá)國家得到普遍認(rèn)同，也尚未形成有約束力的國際條約。

民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的最初立法嘗試出現(xiàn)在非洲國家。1967年，突尼斯率先將民間文學(xué)藝術(shù)作品列入版權(quán)法保護(hù)范圍，開創(chuàng)了民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)立法保護(hù)的先河；1968年，玻利維亞在南美開啟民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)法保護(hù)之路。為照顧發(fā)展中國家的特殊需求，在WIPO 和UNESCO 的協(xié)助下，由突尼斯政府在突尼斯于1976年2月23日至3月2日組織召開的政府專家委員會(huì)上通過了《發(fā)展中國家突尼斯版權(quán)示范法》（以下簡稱《示范法》），該示范法為民間文學(xué)藝術(shù)作品提供特殊保護(hù)，即它們無須以有形形式固定，也無保護(hù)時(shí)間限制。總體上，突尼斯版權(quán)示范法的推動(dòng)效果有限，截至目前，積極參與并推動(dòng)以版權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的絕大多數(shù)國家都是非洲與南美那些民俗豐富、歷史悠久的發(fā)展中國家，而發(fā)達(dá)國家和地區(qū)中除英國、澳大利亞外，或是通過公法方式對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)提供法律保護(hù)，如臺(tái)灣、日本、韓國的《文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)法》；或是將符合版權(quán)法保護(hù)對象的文學(xué)藝術(shù)作品視為一般版權(quán)法保護(hù)客體而并不單獨(dú)在版權(quán)法中突出規(guī)定；甚至俄羅斯版權(quán)法將沒有具體作者的民間文學(xué)與法律、判決等官方文件及譯本、時(shí)事新聞等，并列為不屬于版權(quán)法保護(hù)的客體。

在民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的國內(nèi)版權(quán)法保護(hù)發(fā)展趨勢促動(dòng)下，1967年關(guān)于修改《伯爾尼公約》的斯德哥爾摩外交會(huì)議，做出了在國際層面引入對民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)保護(hù)嘗試?！恫疇柲峁s》1967年的斯德哥爾摩文本及1971年巴黎文本的第15條第4款（a）（b）兩項(xiàng)規(guī)定，暗含了公約承認(rèn)傳統(tǒng)文化表達(dá)的可能性，也包含了伯爾尼公約響應(yīng)當(dāng)時(shí)對傳統(tǒng)文化表達(dá)進(jìn)行特別國際保護(hù)的呼吁。1996年通過的WIPO《表演和錄音制品條約》是最早在知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約中涉及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的國際公約，隨著該公約于2002年5月20日生效，WIPO 組織將表演者延伸至民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的觀點(diǎn)正式得到認(rèn)可。目前，該條約已被93個(gè)國家承認(rèn)。除此之外，WIPO 組織關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)法努力再無實(shí)質(zhì)性國際條約的體現(xiàn)。

（2）在非物資文化遺產(chǎn)公約出臺(tái)前的《示范條款》，夾雜著保護(hù)與傳承民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的各種訴求，但影響有限。

基于“對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)保護(hù)可在國家層面通過立法推動(dòng)，該示范條款既適用于尚沒有相關(guān)立法的國家，也適用于已有立法但還可進(jìn)一步發(fā)展的國家；既可通過著作權(quán)對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，也可通過鄰接權(quán)方式進(jìn)行保護(hù)，以為地區(qū)與國家間民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)與創(chuàng)造鋪平道路”的認(rèn)識(shí)，1982年，UNESCO 和WIPO 審議并通過了《示范條款》，申明《示范條款》保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)以防其被濫用及促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的發(fā)展和傳播宗旨，同時(shí)表明，各國對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)法保護(hù)可通過特別權(quán)利模式處理?！妒痉稐l款》不具強(qiáng)制執(zhí)行效力，雖已有一些國家采用《示范條款》為其本國民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的國內(nèi)法方式，但整體上應(yīng)合者不多。

（3）從早期UNESCO 和WIPO 一起致力于民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的推動(dòng)，也形成了一定的工作成果，到后期逐漸分開行動(dòng)，UNESCO 轉(zhuǎn)向從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)角度推動(dòng)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的傳承與保護(hù)，WIPO 仍致力于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)法立法推進(jìn)，但在UNESCO 的努力取得明顯成果的同時(shí)，WIPO 則長期處于進(jìn)展停滯狀態(tài)。

由于《示范條款》仍著眼于各國國內(nèi)法的修訂而未能在國際范圍內(nèi)形成有效的約束性條約，1984年在巴黎召開的UNESCO 和WIPO 專家會(huì)議開始討論建立民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的國際條約問題。然而，絕大多數(shù)參會(huì)者認(rèn)為建立國際條約為時(shí)過早，因?yàn)槊耖g文藝表達(dá)的國內(nèi)法保護(hù)，特別是《示范條款》的國內(nèi)法實(shí)施，并沒有形成足夠的經(jīng)驗(yàn)。此后，WIPO 與UNESCO 一直致力于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的國際保護(hù)問題，但始終未能形成有效推進(jìn)。2000年9月，WIPO 成員大會(huì)第26次會(huì)議決議設(shè)立WIPO“知識(shí)產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)知識(shí)、遺傳資源及民間文藝政府間委員會(huì)”（即IGC）以便卓有成效地具體推進(jìn)國際范圍內(nèi)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)。目前，IGC 已形成了一些文件，如2010年12月6日至10日日內(nèi)瓦第十七屆會(huì)議通過的《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式／民間文藝表現(xiàn)形式：經(jīng)修訂的目標(biāo)與原則》、2014 年7月7日至9日日內(nèi)瓦第二十八屆會(huì)議上通過修訂的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式重要詞語匯編》，但尚未就民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)形成新的有約束力的國際文件。

在合力推動(dòng)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)法律保護(hù)的過程中，由于國際保護(hù)問題的復(fù)雜性，各國國內(nèi)版權(quán)立法回應(yīng)不一，WIPO 逐漸認(rèn)識(shí)到，僅僅通過民事保護(hù)手段，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)到有效保護(hù)傳統(tǒng)文化的目的。此時(shí)正值UNESCO 開始關(guān)注非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)問題，兩個(gè)組織于是聯(lián)合召開了一系列會(huì)議，推動(dòng)、鼓勵(lì)各國通過行政手段加強(qiáng)對傳統(tǒng)文化的保護(hù)，其直接結(jié)果就是2003 年10 月在UNESCO 第32屆大會(huì)上通過《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)公約》。另外，1994年通過的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS協(xié)議）也未能就民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的國際保護(hù)形成一致意見。但是根據(jù)協(xié)議第27條3（b）對動(dòng)植物發(fā)明是否給予專利保護(hù)，以及對植物新品種進(jìn)行保護(hù)的審查時(shí)，TRIPS理事會(huì)已經(jīng)將審查擴(kuò)大到是否對傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)的討論上。如，2001年多哈宣言第19段指出，TRIPS理事會(huì)應(yīng)關(guān)注TRIPS協(xié)議與聯(lián)合國《生物多樣性公約》及其與傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的關(guān)系，包括討論關(guān)于披露生物材料和相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)來源問題。而與此同時(shí)，IGC 成立十幾年來并沒有促使WIPO 在推動(dòng)各國國內(nèi)版權(quán)立法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)方面形成實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。

在國際上，WIPO 和UNESCO 近年來相關(guān)立法活動(dòng)走向，表現(xiàn)了兩大國際組織關(guān)于保護(hù)傳統(tǒng)文化的不同視角。WIPO 從私法領(lǐng)域出發(fā)，更多是考慮特殊群體的精神利益與物質(zhì)利益，將其視為一種新型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的“傳統(tǒng)資源權(quán)”；而UNESCO 從公法領(lǐng)域出發(fā)，看重關(guān)注特殊群體的文化遺產(chǎn)、文化多樣性等文化權(quán)利，通過確認(rèn)、研究、傳承、振興等行政手段來保護(hù)傳統(tǒng)文化。適應(yīng)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)傳承與保護(hù)需求的公法手段取得的效果顯然優(yōu)于尚未在已有版權(quán)法律制度上找到契合點(diǎn)與共識(shí)的私權(quán)保護(hù)手段。

（二）癥結(jié)問題：民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)國際保護(hù)的三對基本矛盾

當(dāng)前，知識(shí)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為解決知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代許多問題的有效手段，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)法嘗試也是這一思路的延續(xù)。但自該問題產(chǎn)生的幾十年來，國際社會(huì)卻并未對是否應(yīng)當(dāng)給予民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)法保護(hù)達(dá)成共識(shí)，凸顯了該問題與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題相比的特殊性。面對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)法保護(hù)窘境，許多人認(rèn)為，雙方分歧在于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家面對國家利益與民族利益爭奪的不同立場，應(yīng)當(dāng)推動(dòng)國際范圍內(nèi)普遍的民間文學(xué)藝術(shù)作品版權(quán)法保護(hù)來維護(hù)利益平衡。考察民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)國際保護(hù)進(jìn)程，各方對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的不同利益訴求固然存在，但以下三對矛盾才是影響民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法保護(hù)的癥結(jié)問題：

1．版權(quán)的私權(quán)性與民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)公有性的矛盾

民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)中存在屬于公共領(lǐng)域的傳統(tǒng)知識(shí)，任何人都可以利用和分享，而且這種自由的利用和分享不僅有助于傳統(tǒng)文化的傳播和弘揚(yáng)，也有助于時(shí)代文化的豐富與發(fā)展。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，版權(quán)也不例外。作為私權(quán)的版權(quán)其客體在法律上應(yīng)當(dāng)是私有的而非公有，否則，不僅不能成為版權(quán)法的客體，而且還會(huì)不合理地侵蝕公有領(lǐng)域空間，破壞知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的合理性與協(xié)調(diào)性。

2．版權(quán)作品形成的個(gè)體性、特定性與民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)集體性、不確定性的矛盾

民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)創(chuàng)作與形成是由特定族群不特定的主體在漫長的生產(chǎn)生活過程中逐漸創(chuàng)作產(chǎn)生進(jìn)而演變、演進(jìn)的，每一具體的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)都一直處于不斷演繹變異之中，其主體的集體性和客體的不確定性十分明顯，這與版權(quán)作品通常由特定的個(gè)人或者組織形成且作品相對固定的特點(diǎn)完全不同。如果沒有清晰的版權(quán)主體，亦沒有明確的版權(quán)客體，版權(quán)法保護(hù)誰的利益、保護(hù)基于什么東西產(chǎn)生的利益都不清楚，這完全不符合現(xiàn)代版權(quán)法律制度的基本要求。

3．私法保護(hù)手段局限性與民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)復(fù)雜性的矛盾

不可否認(rèn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在現(xiàn)代社會(huì)非常重要、不可替代，但也存在一定局限性，當(dāng)遇上民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的復(fù)雜性，這種局限性愈發(fā)突出。

現(xiàn)代社會(huì)，全球化趨勢十分突出，這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的機(jī)遇，卻是民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的挑戰(zhàn)，因?yàn)樵跉v史快速發(fā)展的今天，多樣性逐漸消失，統(tǒng)一化、西方化成為主流，作為個(gè)性化、民族性的民間文學(xué)藝術(shù)首先遇到的不是如何與現(xiàn)代版權(quán)法律制度相契合的問題，而是如何保持自己的獨(dú)立性并生存下來。但是，作為私法保護(hù)方式的版權(quán)卻只負(fù)責(zé)商業(yè)性利用規(guī)則的建立，而無法兼顧版權(quán)客體的源流問題，雖然商業(yè)規(guī)則的建立有助于促進(jìn)創(chuàng)作，但并不符合民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的傳承要求。站在保持人類文化多樣性的立場，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的目的固然是要防止他人未經(jīng)授權(quán)而加以商業(yè)性利用，但其立法的最終目的主要是保存和弘揚(yáng)傳統(tǒng)文化。

上述三對矛盾的存在，根本上還是要不要用版權(quán)法來保護(hù)，如何用版權(quán)法來保護(hù)。在尋找民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)法律保護(hù)路徑的過程中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約的出現(xiàn)及各國國內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的出臺(tái)，使得發(fā)展中國家積極尋求的版權(quán)法私法路徑受阻，而作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度策源地的發(fā)達(dá)國家雖然普遍不明確反對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)法特別權(quán)利保護(hù)模式的主張，但亦不在版權(quán)法里明確承認(rèn)并入保護(hù)，影響了民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)保護(hù)路徑的有效探索。

對照我國民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)面臨的版權(quán)法困境，可以說基本上是國際范圍內(nèi)該問題發(fā)展歷史與現(xiàn)狀的映射。在國際社會(huì)尚未對該問題取得突破性進(jìn)展的同時(shí)，《條例》所面臨的困境，顯然不僅僅是缺少足夠的條文論證。

三、面向困境的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法保護(hù)路徑選擇

民間文學(xué)藝術(shù)是人類傳統(tǒng)文化的不斷積累、發(fā)展演變而成的重要精神財(cái)富，國際社會(huì)半個(gè)多世紀(jì)以來的探索與我國二十多年來走走停停的《條例》歷史證明，合理路徑的選擇對推動(dòng)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)法律保護(hù)至關(guān)重要；要不要用版權(quán)法來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)、如何用版權(quán)法進(jìn)行保護(hù)是路徑選擇中最核心的兩個(gè)問題。

（一）版權(quán)法保護(hù)必要性：民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)私法與公法保護(hù)的兼容與界限

1．民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法國際與國內(nèi)保護(hù)進(jìn)程停滯不前并未否定版權(quán)法保護(hù)路徑

從推行發(fā)展中國家版權(quán)示范法到制定《示范條款》，從伯爾尼公約中有限的嘗試到保護(hù)傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約出臺(tái)，國際社會(huì)對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的屬性認(rèn)識(shí)越來越清晰，但世界范圍內(nèi)對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)法保護(hù)仍然存在較大爭議；我國自著作權(quán)法預(yù)設(shè)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例條款后，雖然對該問題十分重視，也做了許多工作，但民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)問題二十多年來并未出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。這一現(xiàn)實(shí)在揭示版權(quán)法路徑之困的同時(shí)，并未否定版權(quán)法對于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的路徑價(jià)值，只是愈加證明：由于各國歷史文化背景及版權(quán)法律制度不同，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)需找到適合不同國家版權(quán)制度的契合點(diǎn)與切入點(diǎn)。

2．民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公法路徑并不排斥版權(quán)保護(hù)私法路徑

民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的國際探索充分說明，其既可通過版權(quán)私法保護(hù)，也可通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護(hù)，不同方法、不同宗旨共同形成對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的全方面保護(hù)。從我國已有立法情況來看，《非遺法》有關(guān)民事權(quán)利的規(guī)定與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，尤其是國家版權(quán)局正在制定的《條例》應(yīng)該是相互補(bǔ)充的關(guān)系，而非重復(fù)關(guān)系。從這個(gè)意義上說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法保護(hù)作為傳統(tǒng)文化的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，并不意味著版權(quán)法律制度被排斥。

雖然先前出臺(tái)的《非遺法》似乎一定程度上削弱了民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法保護(hù)的緊迫性，但公法保護(hù)不能替代私法保護(hù)，行政保護(hù)不能取代民事保護(hù)，二者有補(bǔ)充關(guān)系但不能混同。事實(shí)上，考慮到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)使用會(huì)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，《非遺法》對此作了銜接性規(guī)定，“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，但版權(quán)法的長期缺失，致使實(shí)踐中普遍存在二種保護(hù)方式的混淆及替代認(rèn)識(shí)，也對法院辨析相關(guān)法理提出了較高要求。以安順地戲案為例，該案發(fā)生在我國《非遺法》實(shí)施后，表面上看是民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)這類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被商業(yè)利用的來源說明問題，實(shí)質(zhì)上一定程度上觸及缺少民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)私法保護(hù)所導(dǎo)致的權(quán)利主體困惑、利用邊界及規(guī)則等問題。因此，理解版權(quán)法與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)上的兼容性，盡快落實(shí)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法保護(hù)任務(wù)，使這一懸而未決多年的版權(quán)法達(dá)摩克利斯之劍盡早落地，十分必要也仍然十分緊迫。

3．民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)私法與公法保護(hù)的界限劃分

在明確版權(quán)法與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)上具有兼容性的前提下，合理劃定二者的界限亦十分必要。再以安順地戲案為例，案件審理中原告認(rèn)為，安順地戲不僅屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，亦屬于受著作權(quán)法保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)作品，對此法院認(rèn)為，安順地戲?qū)儆诜俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)，但是否屬于受著作權(quán)法保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)作品尚需要根據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定來判定；案件最后以“安順地戲并不構(gòu)成受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品，任何人均不能對安順地戲這一劇種享有署名權(quán)”為由駁回了原告貴州文體局的訴訟請求。可以說，該案在民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法規(guī)則尚未明確落實(shí)前提出了版權(quán)法與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)上的界限問題，但并未給出明確回答。

總體上，應(yīng)當(dāng)以民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)客體形態(tài)為基本界限，即固態(tài)的由版權(quán)法保護(hù)，活態(tài)的交由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法保護(hù)。所謂固態(tài)意指表達(dá)已固定、有相對確定版本，所謂活態(tài)是指表達(dá)仍在流變當(dāng)中且并無確定版本。前者重在保護(hù)，符合版權(quán)法宗旨；后者貴在傳承，體現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法目標(biāo)。具體來說，固態(tài)的即為民間文學(xué)藝術(shù)作品，屬于版權(quán)法調(diào)整對象；活態(tài)的即為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)或者傳統(tǒng)文化，屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法調(diào)整對象。

（二）版權(quán)并入模式而非特別權(quán)利模式：民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法合理路徑

回應(yīng)世界范圍內(nèi)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)法律保護(hù)探索及國內(nèi)司法實(shí)踐的相關(guān)現(xiàn)實(shí)，在明確版權(quán)法保護(hù)路徑必要性同時(shí)，選擇合理路徑才能實(shí)現(xiàn)版權(quán)保護(hù)目標(biāo)。

1．目前《條例》模式問題思考

第一，《條例》大體上沿襲《示范條款》特別權(quán)利模式，但多年來《示范條款》推行不力的尷尬現(xiàn)實(shí)表明，特別權(quán)利模式并非成熟的解決民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法保護(hù)模式。如前所述，從國際范圍來看，特別權(quán)利模式仍然面臨很多挑戰(zhàn)。在此背景下，將我國《條例》制定的出發(fā)點(diǎn)放在“落實(shí)我國現(xiàn)行著作權(quán)法及相關(guān)法律的要求”還好，但稱之為“積極參與國際規(guī)則制定，爭奪國際話語權(quán)的要求”則與當(dāng)前國際形勢發(fā)展并不完全一致。如果不是出于誤讀，則無須在此問題上走得太快太遠(yuǎn)。

第二，《條例》模式與我國現(xiàn)行著作權(quán)法的協(xié)調(diào)性不足且增加了著作權(quán)法律體系的復(fù)雜性。根據(jù)主管部門負(fù)責(zé)人的介紹，《條例》的制定源于民間文學(xué)藝術(shù)作品具有來源確定性、主體群體性、創(chuàng)作動(dòng)態(tài)性、表達(dá)差異性等特征，不能簡單地直接適用著作權(quán)法。為此，不同于現(xiàn)有著作權(quán)法，《條例》對民間文學(xué)藝術(shù)作品的主體、保護(hù)期限、使用規(guī)則等做出了有一定突破性的規(guī)定。以作品主體規(guī)定為例，認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)存在集體性創(chuàng)作特點(diǎn)，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)屬于特定的民族、族群或者社群，相應(yīng)地，其保護(hù)期不受時(shí)間限制。但事實(shí)上，所謂民間文學(xué)的集體性，充其量不過是指最終版本上集合了歷史上諸多無名主體的智力貢獻(xiàn)，匯聚了縱向的集體智慧?！稐l例》的集體作者觀，將民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)與作品混同，突破了作品特定主體、特定保護(hù)期限的版權(quán)法基本原則，也影響了《條例》與我國著作權(quán)法的協(xié)調(diào)性。

第三，《條例》本身仍然存在立法技術(shù)上的問題，可能影響民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法保護(hù)的盡快落實(shí)。此次發(fā)布的《條例》征求意見稿全文21條，對民間文學(xué)藝術(shù)作品的概念、內(nèi)涵、權(quán)利歸屬、權(quán)利內(nèi)容、授權(quán)機(jī)制、利益分配等進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，內(nèi)中不乏亮點(diǎn)，但技術(shù)上仍存在諸多值得商榷的內(nèi)容。此外，《條例》宗旨表述為“保障民間文學(xué)藝術(shù)作品的有序使用，鼓勵(lì)民間文學(xué)藝術(shù)傳承和發(fā)展”，容易混淆民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的私法保護(hù)與公法保護(hù)。

2．并入保護(hù)模式方案內(nèi)容及制度設(shè)計(jì)

總結(jié)國際與國內(nèi)對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的探索過程，結(jié)合我國著作權(quán)法的實(shí)際情況，選用版權(quán)法并入保護(hù)模式而非特別權(quán)利模式更合理，既可解決與現(xiàn)有版權(quán)法體系的協(xié)調(diào)問題，又可避免單行條例立法扯皮可能導(dǎo)致的久拖不決問題，特別是當(dāng)此著作權(quán)法第三次修改重啟之機(jī)，時(shí)間成本與立法成本不高，并入保護(hù)模式可一并解決上述問題。

版權(quán)法并入模式可考慮以下兩種具體落實(shí)方式：

（1）著作權(quán)并入模式。即將民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)中固定形態(tài)的作品看成是著作權(quán)法的一般保護(hù)客體。立法技術(shù)上，只需去掉現(xiàn)行著作權(quán)法第六條，并在該法第三條作品的類別中增加民間文學(xué)藝術(shù)作品，同時(shí)，對無法確定作者的民間文學(xué)藝術(shù)作品按照作者身份不明的作品判斷規(guī)則判定，其他相同。這一方案的操作難度也最小。至于作品類別中增加民間文學(xué)藝術(shù)作品的文字表述，或可吸收《條例》列舉內(nèi)容。

（2）鄰接權(quán)并入模式。即將民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)中固定形態(tài)的作品看成是著作權(quán)法中的鄰接權(quán)客體。立法操作上，可在著作權(quán)法的鄰接權(quán)部分增加一項(xiàng)新的鄰接權(quán)，對民間文學(xué)藝術(shù)作品版權(quán)內(nèi)容與權(quán)利行使規(guī)則進(jìn)行設(shè)計(jì)與規(guī)定。鄰接權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是傳承人。民間文學(xué)藝術(shù)的活態(tài)保護(hù)，離不開傳承人，他們的藝術(shù)實(shí)踐，既是繼承又是創(chuàng)新。在版權(quán)法上，可以通過鄰接權(quán)制度確認(rèn)與保護(hù)傳承人的藝術(shù)實(shí)踐，從而為民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)造一個(gè)傳衍的法律環(huán)境。對于作品的傳播者而言，其行為對于作品的傳播利用也發(fā)揮了重要作用，因而可給予其傳播者權(quán)利來保護(hù)其利益。

鄰接權(quán)并入模式的主要問題是民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的權(quán)利屬性是著作權(quán)還是鄰接權(quán)。著作權(quán)因創(chuàng)作作品而產(chǎn)生，鄰接權(quán)因傳播作品而產(chǎn)生。從民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的演繹過程及衍生表現(xiàn)看，無論是源于傳統(tǒng)文化知識(shí)而在特定族群中固定并流傳的民間文學(xué)藝術(shù)作品，或是其根據(jù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)而由族群之外的特定個(gè)人再創(chuàng)作的作品，都既不是單純的創(chuàng)作，也不是單純的傳播，而是集創(chuàng)作與傳播為一體，唯一不同的是，權(quán)利人是民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的來源者還是后來的占有者。因此，總體上看，在版權(quán)法的框架體系下確定民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的權(quán)利屬性，既不是單純的著作權(quán)，也不是單純的鄰接權(quán)，但就特定的民間文學(xué)藝術(shù)作品而言，將其歸入著作權(quán)體系還是鄰接權(quán)體系，無疑體現(xiàn)了立法者保護(hù)創(chuàng)作還是保護(hù)傳播的主導(dǎo)意識(shí)。從這個(gè)意義上說，以鄰接權(quán)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)亦有其合理性。

這一方案雖也可借著作權(quán)法第三次修改進(jìn)行，但因?yàn)槌霈F(xiàn)一個(gè)全新的權(quán)利對象，其內(nèi)容設(shè)計(jì)及論證亦需要足夠的時(shí)間，如利益分享機(jī)制與原則。當(dāng)然，這一方案的關(guān)鍵問題在于其與鄰接權(quán)制度的協(xié)調(diào)，有文章已對這一方案的具體內(nèi)容作過論述，值得參考。

需要指出的是，受我國立法原則化傳統(tǒng)影響，相比于特別權(quán)利的單行條例方式，選擇版權(quán)法并入模式可能存在規(guī)定不夠詳盡、規(guī)則不夠明確的情況，但司法的能動(dòng)性應(yīng)當(dāng)能為該模式提供實(shí)踐支撐。歷史來看，在版權(quán)法保護(hù)長期缺位的情況下，有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的糾紛裁決也取得了較好的法律效果，其中赫哲族訴郭頌《烏蘇里船歌》侵權(quán)案被認(rèn)為是最典型的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)著作權(quán)保護(hù)案件。2003年底該案終審判決之時(shí)，我國仍尚未有實(shí)質(zhì)性的關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)保護(hù)的特別規(guī)定，因此，被告之一中央電視臺(tái)以“原告沒有證據(jù)證明其有權(quán)代表所有赫哲族人民就有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品主張權(quán)利；對于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)，我國著作權(quán)法只作出了原則性的規(guī)定，缺乏具體的內(nèi)容，迄今國務(wù)院尚未出臺(tái)相關(guān)法規(guī)，因此，著作權(quán)法有關(guān)著作權(quán)人及其權(quán)利歸屬等相關(guān)規(guī)定并不適用于民間文學(xué)藝術(shù)作品”作辯稱。但法院判決突破上述時(shí)代與法律的限制，并確定了一些至今都十分重要的保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)法律規(guī)則。上述司法規(guī)則的形成，既說明司法活動(dòng)能動(dòng)性對于法律規(guī)則簡潔性的彌補(bǔ)，亦可消弭對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法并入模式的擔(dān)憂。

結(jié) 語

民間文學(xué)藝術(shù)作為人類文化遺產(chǎn)，其社會(huì)價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值、文化價(jià)值不可估量。保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，傳承和弘揚(yáng)傳統(tǒng)文化與文明，才能充分發(fā)揮其社會(huì)價(jià)值與文化價(jià)值；保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，建立健全符合知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的民間文學(xué)藝術(shù)作品使用規(guī)范，才能真正實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

民間文學(xué)藝術(shù)不同于一般知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體，無論是產(chǎn)生與傳播機(jī)制，還是權(quán)利要求與保護(hù)宗旨，均具有特殊性。區(qū)分民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)與民間文學(xué)藝術(shù)作品，分別采用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的公法保障方式與版權(quán)私法保護(hù)方式，不僅兼顧了民間文學(xué)藝術(shù)的公共性及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性，亦實(shí)現(xiàn)了傳承并保護(hù)傳統(tǒng)文化需求。目前，我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》已頒布多年，借第三次著作權(quán)法修改之機(jī)，盡快確定民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)法保護(hù)路徑與框架，顯然十分必要。

《條例》征求意見稿的發(fā)布，雖然反映了積極保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的私法努力，但認(rèn)真研究該問題的國際保護(hù)背景與趨勢，深刻理解民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)版權(quán)法保護(hù)的國內(nèi)困境，謹(jǐn)慎選擇更合理的版權(quán)法路徑以避免增加不必要的制度耗費(fèi)，確是《條例》征求意見后下一步需要認(rèn)真思考的問題。