知行合一：法學(xué)方法論的研習(xí)方法

湯文平

（暨南大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510632）

一、引 言

法學(xué)方法是研究法學(xué)（或曰“法律應(yīng)用”）的方法，法學(xué)方法論又是有關(guān)法學(xué)方法的學(xué)問，在我國經(jīng)歷數(shù)代學(xué)人經(jīng)營，儼然已成顯學(xué)。然而，原本攸關(guān)踐履的知識門類一旦獨立成科，往往失其樸質(zhì)，進而提出自己的方法自覺的要求。所以，我們在借重法學(xué)方法論探索法學(xué)研究方法之前，或就不能不問——怎樣研習(xí)法學(xué)方法論“這門學(xué)問”？

現(xiàn)代西方哲學(xué)分析指出，知識可被劃分為“知道什么（Knowing What）”和“知道怎樣（Knowing How）”。相應(yīng)地，理論理性滿足于回答“是什么”，實踐理性則要追問“怎么做”。在法學(xué)方法論的研究中僅僅描述出若干方法品類“是什么”，不足以自許“懂方法”，這與在武庫里擺滿刀槍劍戟，搜盡天下拳譜，都不敢妄稱“會武功”是一樣的道理。本文倡導(dǎo)知行合一，并以“研習(xí)”為辭，目的就在于要強調(diào)：法學(xué)方法論的生命在于實踐，在于操存習(xí)得。但是筆者也并不否認(rèn)學(xué)科分工為理論理性帶來了一定的合理性，也不否認(rèn)，一定的“知”甚至還是有效、完滿的“行”的必要前提，對于懵懂直行之舉，反而深表懷疑。所謂“知為行之始，行乃知之成”，知行之間，常論常新，在本主題之下拈出“知行合一”四字以后，還有更多的內(nèi)容需要闡發(fā)。

二、中庸之道

純粹的理論研究可能會采取標(biāo)新立異、矯枉過正的策略。例如凱爾森的純粹法學(xué)，要將實在法之外的其他因素全部掃除出法學(xué)，而弗蘭克的現(xiàn)實主義法學(xué)則恰恰相反，在后者眼里，除了實在法不可靠之外，其他因素，甚至是一些非理性因素，都是影響法律決定的真實的存在。但是在斬釘截鐵地激烈言辭背后，卻又有他們自己也不曾忘懷的中庸之道。例如，作為法官的弗蘭克就遠(yuǎn)沒有他的理論那么激進，相反還是一個尊崇實在法的保守派；而凱爾森聲言“純粹”的只是法學(xué)，至于法律卻大可以飽含各種政策，他甚至也從未放棄“原則—規(guī)則—案件”的法律秩序階層構(gòu)造機制，不過只是將此法律發(fā)現(xiàn)由法學(xué)排除到政治而已。此外還需警惕，為突出自己的創(chuàng)意，各家新說在總結(jié)對手的觀點、樹立批判的“靶子”時也常予取予奪。例如，后世學(xué)人多有為普赫塔這個概念法學(xué)“主要責(zé)任人”鳴冤的，因為普氏雖重概念，所持的卻并非概念法學(xué)，所謂“概念法學(xué)”，不過是耶林根據(jù)論戰(zhàn)需要而樹立的靶子，普氏也便因此被揪出來做了替罪羊。更冤枉的還是，被再三批倒的概念法學(xué)之核心方法——建構(gòu)（這是耶林在“概念的天國”里一開篇就捏住不放的），不僅耶林常用，后世法學(xué)包括集大成的評價法學(xué)，也至今蒙其恩澤。其他的例子如自由法學(xué)鳴屈說自己并非全然不顧實在法，利益法學(xué)巨子黑克一面堅拒概念法學(xué)，一面抨擊自由法學(xué)，一面還要辯白自己絕非實證主義法學(xué)。都是在“樹靶子”或“被樹靶子”之時呈現(xiàn)的學(xué)術(shù)眾生相。所有這些學(xué)術(shù)史實都在提醒人們，研習(xí)任一法學(xué)方法論學(xué)說，都既要洞察其優(yōu)點，也要明了反對理論的長處，“持其兩端，用其中于民”。具體說來，大概在如下幾個方面尤應(yīng)時時自省以中庸之道。

其一，確定性與不確定性。完全依涵攝作板上釘釘?shù)耐评恚@種“概念法學(xué)”的觀念確實沒有市場了。哈特將案件區(qū)分為簡單案件和復(fù)雜案件，前者仍可以高度的確定性推理，后者的確定性則幾乎無望。德沃金對于后面那些復(fù)雜案件提出較為樂觀的見解，認(rèn)為哈特僅看到規(guī)則，而沒有看到更一般的原則，在原則之下幾乎沒有不被覆蓋的案件，但是最終仍要訴諸希臘神話里的大力神。這是在確定性方向所做的努力，而在另一個相反方向，又有觀點提出，即便是哈特所指的簡單案件也沒有確定的推理?？挤蚵赋觯魏瓟z的演繹推理，在演繹、歸納、逆推和類推共同組成的法律發(fā)現(xiàn)的結(jié)構(gòu)中，只是侍女，類推才是國王，任何案件的處理都不可或缺。而類推恰恰是不確定的。拉倫茨等人對這種泛類推的做法提出了不同看法，認(rèn)為除了法外續(xù)造，其余部分還是以堅持確定性為宜。但是動態(tài)系統(tǒng)論和論題學(xué)所接受的不確定性可能比考夫曼還有過之而無不及。考夫曼在其名著《類推與“事物本質(zhì)”》第二版中倒也承認(rèn)，第一版所主張的類推泛化不妥，在刑法上仍要堅持罪刑法定及禁止類推。但是他拒絕修正該著的本文，而只是在后記里表達了上述觀點，這種做法本身就值得深思。也許意味著，某些對于法治文明具有插紅旗意味的教條不容抹殺，但是理論在暗地里松土、挖墻的工作卻從沒有停頓，這種略帶“陽奉陰違”色彩的做法，難免無法言傳的尷尬，而只能由后之研習(xí)者去意會了。

另外值得留意的是，針對考夫曼賦予演繹的侍女地位，阿列克西代為提出了抗議，而認(rèn)為演繹推理仍屬重要的協(xié)調(diào)性因素，他旋又增添了一個“權(quán)衡（Abw?gung）”，從而與德沃金的原則理論相嫁接而更顯精細(xì)。

綜合以上情況可知，基本的趨勢是承認(rèn)徹底的確定性只是幻想，甚至在傳統(tǒng)的簡單案件中也看出了不確定性，但是這種對于不確定性廣泛存在的認(rèn)知，并沒有導(dǎo)致放棄對確定性的追求，而是以更細(xì)致精到的方法去盡可能地消除不確定性。易言之，當(dāng)前之所以“確定性死亡”的呼聲日益高漲，不是因為原本確定的突然變得不確定了，而是人們的認(rèn)知水平提高，從而在相同的事務(wù)中看出更多的不確定性，隨之其應(yīng)對水平也相應(yīng)地提高，所以此時整體的確定性水平實際上不降反升。在這個嬗變過程中，涵攝（演繹）就像坐在過山車上，時沉?xí)r浮，耐人尋味。茨威格特、克茨曾略帶譏諷地指出，法官在經(jīng)歷一番論證的煎熬之后，不能不刪繁就簡、舉重若輕地向受眾給出一個“雄辯的”答案。人們常說修辭就是說服人接受不確定性事物的技巧，假如法律推理果真無可避免不確定性的話，演繹或許是最不可缺的“修辭”。當(dāng)然在此之外，阿列克西從法律本身的性質(zhì)出發(fā)賦予演繹協(xié)調(diào)性意義，也是在理性層面對它正面價值的闡發(fā)，值得認(rèn)同。

結(jié)合本國實情，并遵循中庸之道，我國法學(xué)方法論研習(xí)仍應(yīng)側(cè)重于確定性的規(guī)范構(gòu)造，但是對于不確定性因素又應(yīng)知之、進而利用之。例如在民法領(lǐng)域，還應(yīng)堅持完成請求權(quán)基礎(chǔ)體系的建構(gòu)工作，這是該領(lǐng)域順利開展涵攝工作的基礎(chǔ)。但是針對先合同協(xié)議、批準(zhǔn)生效合同、承包經(jīng)營戶家庭所有等疑難問題，除了要件—效果式的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)造模式，還要留意動態(tài)系統(tǒng)論、論題學(xué)等要素—效果構(gòu)造模式的啟發(fā)價值。

其二，法源的單一與多樣。法源的廣狹是法律發(fā)現(xiàn)的前提性問題。其中最關(guān)鍵的爭議焦點在于，判例是否法源。大陸法系的典型觀點認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)守權(quán)力分立原則，法源不包括判例。但在實務(wù)及學(xué)理上卻又不得不承認(rèn)判例具有“事實上的拘束力”（Tatsaechliche Wir kung）。一種為判例謀取正式法源地位的思路是借習(xí)慣法的名目暗度陳倉。習(xí)慣法在前法典時代地位顯赫，而在現(xiàn)代法上已經(jīng)完全邊緣化了，法院判例被認(rèn)為是發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法的主要來源。但是絕大部分判例（甚至穩(wěn)固的持續(xù)性判例）畢竟遠(yuǎn)遠(yuǎn)達不到習(xí)慣法的規(guī)格。菲肯斯切爾干脆聲稱，唯有最終適用于待決案件的個案規(guī)范才是真正的法源，這個個案規(guī)范則是在制定法、判例和案件事實之間穿梭往還的結(jié)果。菲氏上述觀點與現(xiàn)實主義法學(xué)頗有相通之處，后者也認(rèn)為最終解釋適用的人才是真正的“立法者”。依此思路，判例法的法源地位似乎沒有疑義，但是在當(dāng)下判決做出之前剛剛形成的個案規(guī)范與此前原有的判例其實完全不同，此判例已非彼判例也。所以這條思路仍難竟全功。

承認(rèn)判例拘束力，關(guān)系到同案同判的實現(xiàn)，關(guān)系到法律穩(wěn)定性和進化力的互濟、共榮，已經(jīng)成為當(dāng)代法治的共識。之所以仍要在“事實”拘束力和“規(guī)范”拘束力之間穿鑿附會，咬文嚼字，很主要的原因是要維持司法在立法面前的謙抑態(tài)度。這是一種法教義學(xué)智慧的表現(xiàn)，本來就暗合于中庸之道，應(yīng)受珍惜。我國目前正在建設(shè)案例指導(dǎo)制度，除此之外，最高人民法院于2013年6月建立起“中國裁判文書網(wǎng)”，宣布未來該院裁判文書基本上將悉數(shù)公開于該網(wǎng)站，中國特色的判例制度正在發(fā)生。在法學(xué)方法上應(yīng)拓展對法源的認(rèn)識，將之?dāng)U張及于判例，以接應(yīng)其悄然發(fā)生的趨勢。但是也要尊重官方宣傳口徑對境外判例制度的慎重或遲疑態(tài)度，畢竟比較法及學(xué)術(shù)史經(jīng)驗已經(jīng)無數(shù)次證明，判例的實際法源地位不是口頭宣示出來的，而是千百法律人實干出來的，而且在此實干的同時，司法官方在口徑上保持謙抑，會有綜合性的良好效應(yīng)。

法源論上的第二個焦點是學(xué)說有沒有法源地位。幾乎沒有任何學(xué)說宣稱自己躋身法源之列。在前法典時代，注釋法學(xué)派和歷史法學(xué)派最權(quán)威的教科書是出庭必備的，后者還取得了法學(xué)實證主義的地位，但是即便是薩維尼這樣的巨子也只是自許從民族精神之中“發(fā)現(xiàn)”法律，而絕非創(chuàng)制法律。這種教義學(xué)謙抑態(tài)度與英國法官自稱發(fā)現(xiàn)法律一樣，其實很大程度上也是一種韜光養(yǎng)晦的策略。因為薩維尼同時宣稱法學(xué)家乃是民族精神的代言人，其中最權(quán)威的精英自是法律帝國無可爭議的王侯（“法學(xué)家法”傳統(tǒng)的淵源）。進入法典化時代之后，法律實證主義思潮放逐了學(xué)說，法典評注一度被禁止。即使在此等禁令被遺忘之后很久，關(guān)于立法修訂一個字整個法學(xué)藏書即淪為廢紙的指責(zé)仍讓廣大學(xué)者汗顏不已。但是人們切莫忽視，大陸法系的學(xué)說從未忘記過“代圣人立言”的使命。德國民法典之父溫德沙伊得在起草法典之始就說過，法典只是法律溪流中的一朵浪花，它只是整理而非取代教義學(xué)成就。受此“浪花說”的激勵，學(xué)說很快從法律實證主義的打擊之下復(fù)原，與判例合謀從法典內(nèi)部發(fā)動了“政變”：大量法典里沒有的東西以習(xí)慣法的面目堂而皇之地躋身法源，例如民法中的積極侵害債權(quán)，而更多的法典條文則被學(xué)說和判例以“客觀目的論”的名義修改得面目全非。其效果是以“茍日新，又日新，日日新”的法教義學(xué)隱蔽地開展著“再法典化”事業(yè)，從而使死的法典在一日千里的社會生活面前應(yīng)對無窮。其物象正如溫德沙伊得所言——法律的溪流。

學(xué)說與判例上述合謀是以雙重通說機制為原理的。其中判例通說主要體現(xiàn)為持續(xù)性判例和習(xí)慣法，既有依靠知識權(quán)威“說服”的成分，也有仰仗審級政治權(quán)威“壓服”的成分。在一個成熟的法域，法學(xué)應(yīng)密切關(guān)注判例的動態(tài)，從中發(fā)現(xiàn)新的法教義學(xué)問題，并以寬廣視野呈現(xiàn)持續(xù)性判例立場和習(xí)慣法立場，然后再對此立場加以評論。當(dāng)學(xué)說對判例立場持不同意見時，學(xué)說應(yīng)通過自己內(nèi)部不斷的商榷形成學(xué)術(shù)通說，并借助體系書、評注書、判例評論等體裁不間斷地批判，與判例通說相爭衡，直至說服之或為之所說服。在此過程中，將匯聚多數(shù)案例，勾勒出判例立場的變遷，其背后又將隱藏有大量的訴訟參與人、各參與人的利益沖突以及冷眼旁觀的學(xué)人。

大陸法系人們常說，現(xiàn)行法要從近三十年的法學(xué)文獻中去尋找。這些文獻自然離不開學(xué)說。法典化之后，人們不再攜帶潘德克吞教科書出庭，但是他們攜帶評注，在德國，融匯立法、學(xué)說、判例的帕蘭特（Palandt）評注，為法律發(fā)現(xiàn)提供了現(xiàn)實淵源。我國當(dāng)前尤應(yīng)重視前述雙重通說機制的構(gòu)建，要借助先進的法學(xué)方法論設(shè)置對話規(guī)則，早日打造成體系的學(xué)術(shù)通說和判例通說，為法律發(fā)現(xiàn)提供可靠淵源。鑒于法典化必定在一大段時期之內(nèi)將禁錮法學(xué)創(chuàng)新思維，或許還要考慮，在最終法典化之前不妨先經(jīng)歷一段“法學(xué)實證主義”的階段，依靠理性的智識權(quán)威形成中國氣派的“歷史法學(xué)”，本土滋生的“法律的溪流”。屆時，中國特色的典范性法典，或會像溪流之中自然泛起的浪花，降臨世間。

其三，實然與應(yīng)然的分離與融合。法學(xué)上有很多類似的對極思維結(jié)構(gòu)，例如實然與應(yīng)然、存在與當(dāng)為、事實與規(guī)范、描述與判斷等等，在法學(xué)研究中會形成一些路線之爭。

法學(xué)方法論上可能首先要關(guān)注，法律推理之中事實認(rèn)定和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的對立。在司法三段論里，大前提是規(guī)范的“屬地”，小前提則關(guān)乎案件事實。但是自恩吉施以來，法學(xué)方法深受哲學(xué)詮釋學(xué)的啟發(fā)，發(fā)現(xiàn)上述經(jīng)典三段論的劃分并不可信，從而轉(zhuǎn)向法律詮釋學(xué)循環(huán)——在案件事實和規(guī)范之間穿梭往還。這也反映到了規(guī)范結(jié)構(gòu)之中。規(guī)范結(jié)構(gòu)模式即要件—效果模式，其要件事實卻多為牽涉價值判斷者，并不是純粹事實。所以日本晚近風(fēng)行于法學(xué)教育的要件事實論，將事實問題和價值判斷問題的主張、舉證責(zé)任冶于一爐，以請求—抗辯為展開的經(jīng)緯，全面模擬訴訟攻防過程，迅速取得了成功。這一經(jīng)驗在我國引入請求權(quán)方法時或應(yīng)考慮兼容。

其次是立法論研究和法解釋論研究的對立。因立法活動頻仍，我國法學(xué)一向以立法者之智囊自許，言必稱法律當(dāng)如何如何。近年來法解釋論研究逐漸成為自覺，成果日益豐碩，這是極為可喜的。但是也要看到，立法論與解釋論本就應(yīng)該均以現(xiàn)行法及完整的法教義學(xué)體系為根基和出發(fā)點，并非完全對立，而是同氣連枝的。所以更精確地說來，此前法解釋論的成就，主要不在于界分了與立法的不同任務(wù)，而在于自覺建構(gòu)法教義學(xué)體系，從而為未來研究（包括立法論研究）打下了基礎(chǔ)。此外，當(dāng)代法學(xué)方法論學(xué)說如動態(tài)系統(tǒng)論甚至宣稱，其研究非立法論亦非解釋論，而是一種說服性研究。其他如法論題學(xué)也有消解兩路研究壁壘的功效。至于法經(jīng)濟學(xué)等一般所謂法律實證研究方法，雖自稱關(guān)注的是事實、實然，但對于法律改變的推動實不亞于從法教義學(xué)出發(fā)的立法論研究，銳意沖決實在法羅網(wǎng)的現(xiàn)實主義法學(xué)即為明證。除了這些本身難以截然分?jǐn)嗔⒎ㄕ摗⒔忉屨摰牡胤街?，我國法制發(fā)展目前所處的階段對這一組對立的柔化也有自己的要求。以民法為例，單行法雖已基本完備，民法典卻尚未成功，立法技術(shù)及法學(xué)水平也正在不斷提升之中，此時若過于固守所謂解釋論，使民法學(xué)過早地“實證化”，實乃故步自封。不如二者并重，而均以法教義學(xué)體系為據(jù)，如此，即便是立法論的成果，也可能提前通過法律續(xù)造融入于法教義學(xué)之中，而后在立法中再次接受揀選。這是一個更有效、也更安全的研究進路，與前述“法學(xué)實證主義”的建議也是相通的。

中庸之道的術(shù)語雖出自于傳統(tǒng)文化，卻是當(dāng)代法學(xué)與傳統(tǒng)禮學(xué)共享的智慧。因此我們才能觀察到，不僅古代儒者為“允執(zhí)厥中”念茲在茲，當(dāng)今法學(xué)通說代言人也多是溫德沙伊得那種擅長博采眾長、折中權(quán)衡之人，長于摧陷廓清的耶林之流，只能甘拜下風(fēng)。為法律實踐而研習(xí)法學(xué)方法論，中庸之道也應(yīng)一以貫之。

三、系統(tǒng)思維

本文所談的系統(tǒng)思維與法理學(xué)界對于法學(xué)方法論的體系化工作著眼點不同。后者大約涉及兩個維度，其一是考察法學(xué)方法論在基礎(chǔ)法學(xué)總體上的地位，就像剝筍一樣剝到最后，發(fā)現(xiàn)法學(xué)方法論已所剩無幾，還要在法學(xué)方法論和法認(rèn)識論、法學(xué)方法論和法律方法論之間糾纏不休。第二個維度的體系化工作似是我國法理學(xué)所固有的，大致將法學(xué)方法論劃分為哲學(xué)上的、一般法學(xué)上的、部門法學(xué)上的方法論等等多個層次，并有兩層說、三層說、四層說等等不同主張。如上體系化思維對于經(jīng)營學(xué)科門類自然有用，與實踐卻似較為隔膜。尤其是第一維度或許還與知行合一背道而馳，如果嚴(yán)格按照上述剝筍法，上文所思的不少問題恐怕都算不上什么方法論問題。然而矚目現(xiàn)行法運行的法理學(xué)無論被剝離為幾多筍葉，法學(xué)方法論都是它進入實踐的端口。所以精極于法律實務(wù)的法理學(xué)家盧埃林說：現(xiàn)實主義法學(xué)除了方法論沒有別的。也許，站在知行合一的立場上，面對為區(qū)分而區(qū)分的法學(xué)流弊，應(yīng)重溫古人的教誨——“析之者愈精，而逃之者愈巧”。

鑒此，這里的系統(tǒng)思維不關(guān)注上述兩個維度的分析，而是要在法律運行的整個系統(tǒng)之中探討法學(xué)方法論的體系化問題，它所涉及的系統(tǒng)既有社會生活這樣一個極大的現(xiàn)世系統(tǒng)，也有法律系統(tǒng)這樣一個制度性系統(tǒng)，甚至每一個自成體系的方法論學(xué)說也可以成其為自在的系統(tǒng)。采取這一思維來研習(xí)法學(xué)方法論有這么一個好處，即避免被學(xué)說所淹沒，而迷失其本來的目標(biāo)。經(jīng)我國法理學(xué)及部門法學(xué)群策群力，方法論學(xué)說引介工作已經(jīng)取得很大成績。但是文獻積累帶來的信息增量同時也是思維的負(fù)擔(dān)，很容易使人在信息爬梳中不能自拔，利用信息習(xí)得技藝的本來目的反遭遺忘。此處提倡的系統(tǒng)思維，不是一入手即要求信息爬梳層面的系統(tǒng)化，而是瞄準(zhǔn)方法論學(xué)說的目標(biāo)系統(tǒng)，對于法律運行的環(huán)境及法律制度、法教義學(xué)體系一一系統(tǒng)化，然后就方法論任何一鱗半爪的涉獵，都可以融入上述目標(biāo)系統(tǒng)而發(fā)揮其功用。方法論學(xué)說琳瑯滿目，各擅勝場，幾乎不可能一入手就遍觀各說，提綱挈領(lǐng)。如果有人這么做的話，很可能耽擱部門法研究的本來任務(wù)，將方法論治成玄學(xué)，最終的結(jié)果還是緣木求魚。所以法學(xué)方法論的研習(xí)只能邊學(xué)邊用，此時如果沒有對目標(biāo)系統(tǒng)的觀照而偏執(zhí)某說，難免一葉障目，誤入歧途。相反，假如有了這個系統(tǒng)思維，則在一鱗半爪均發(fā)揮整體功用之余，也可以較快地梳理出各方法論學(xué)說之間的體系關(guān)聯(lián)來。

生命體系統(tǒng)都具有封閉性，它與環(huán)境之間雖有互動，但是只要它“活著”，就必定是在一個相對封閉的系統(tǒng)之中按照自己的內(nèi)在規(guī)律來應(yīng)對環(huán)境帶來的影響。最簡單的生活常識的印證是，讓魚蝦蟹活著是使之“保鮮”的最好辦法，因為此時環(huán)境里的溫度、細(xì)菌等因素與活體的系統(tǒng)之間有一道天然的屏障，一旦它們死亡，屏障瓦解，系統(tǒng)內(nèi)在的應(yīng)對機制也已崩潰，保鮮只能寄望于環(huán)境的自律。這種生化系統(tǒng)學(xué)的智慧給法學(xué)系統(tǒng)的認(rèn)識帶來了極大啟發(fā)，所以盧曼提出，法律系統(tǒng)是“規(guī)范上封閉，認(rèn)知上開放”的系統(tǒng)。法律在運行過程中形成了有生命的系統(tǒng)，在應(yīng)對環(huán)境提出的挑戰(zhàn)時也有其內(nèi)在的機制。例如前述民法領(lǐng)域的請求權(quán)方法，形成完整的請求權(quán)基礎(chǔ)體系，每一個請求權(quán)規(guī)范鏈條都在不同環(huán)節(jié)設(shè)置了“關(guān)鍵詞”，在應(yīng)對待決案例時，以事實涵攝進規(guī)范鏈條，在以上不同環(huán)節(jié)一一詢問“合法抑或非法”，最后回答有無請求權(quán)，從而給出判決，給予環(huán)境以回應(yīng)。此處已經(jīng)兼具了系統(tǒng)的封閉和開放，但是此處的開放還只是規(guī)范與（環(huán)境輸送）事實的互動機制而已，對系統(tǒng)的封閉性幾無實質(zhì)的觸動。另一個對系統(tǒng)封閉性影響更大的開放，潛藏在上述某些環(huán)節(jié)涵攝失靈之時，針對這種情形有學(xué)說主張，要以原則、原理引入內(nèi)部體系，尋求內(nèi)在的利益和價值脈絡(luò)，來回答當(dāng)前個案之下的正義問題。動態(tài)系統(tǒng)論及論題學(xué)于此都有解構(gòu)體系的趨向，尤其是后者更明確反對體系，只問“此時此地正義為何”。拉倫茨、卡納里斯等人認(rèn)為應(yīng)將其影響范圍限定于法律不確定的領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，除了在來源處一開始限定其影響范圍，對于納入其范圍而采用動態(tài)結(jié)構(gòu)或開放論題結(jié)構(gòu)時，也要在借此解決個案正義之后，仍回歸于體系，盡可能借助體系的力量求得平等的正義。這對于法律系統(tǒng)作為一個“活體”發(fā)揮系統(tǒng)效應(yīng)意義重大。

以上系統(tǒng)開放之后封閉性的回歸過程，涉及了所謂外部體系和內(nèi)部體系。所謂外部體系主要是概念體系，內(nèi)部體系則是原則、原理體系。有觀點認(rèn)為原則及概括條款、其他不確定性條款都是系統(tǒng)開放處，為系統(tǒng)和環(huán)境提供了互動空間。鑒于除數(shù)字型條款之外，完全確定者少之又少，所以上述限定不可信，而應(yīng)在更多的環(huán)節(jié)對系統(tǒng)開放性保持敏銳，同時又要再次提醒，系統(tǒng)開放之后還當(dāng)重歸封閉。內(nèi)部體系中涉及諸原則，以民法為例，有不同基本原則或價值之說，在此局部仍應(yīng)注意價值系統(tǒng)封閉性和開放性的平衡。

就法律系統(tǒng)自身規(guī)定性的建設(shè)而言，概念法學(xué)、分析法學(xué)等以其各自的面目充當(dāng)著基礎(chǔ)性方法，依此等方法所獲得的成就是當(dāng)代法學(xué)的根基，其后無論是表彰還是批判，都不能不附麗于此。假如不能認(rèn)識到這一點，而迷惑于后起的批判性方法學(xué)說，以為批倒即可了事，那么就永遠(yuǎn)沒有根據(jù)，只是法學(xué)流寇。其后法律經(jīng)濟學(xué)是法律系統(tǒng)與經(jīng)濟系統(tǒng)耦合的觀測裝置，自然法學(xué)是法律系統(tǒng)與道德倫理系統(tǒng)耦合的觀測裝置，實證主義法學(xué)是法律系統(tǒng)與政治政策系統(tǒng)耦合的觀測裝置，法社會學(xué)、法史學(xué)、比較法學(xué)也莫不如此，既可以指向某一個學(xué)科門類，也可以被視作從法律系統(tǒng)耦合其他系統(tǒng)的方法論裝置。這也像哲學(xué)家的法哲學(xué)和法學(xué)家的法哲學(xué)問題一樣，這些耦合裝置往往兼跨不同學(xué)科，當(dāng)它的目標(biāo)偏離了法教義學(xué)系統(tǒng)功能的實現(xiàn)，也就有可能轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟學(xué)家、倫理學(xué)家、歷史學(xué)家等等的視角，名目雖可一致，功能卻是完全不同。

近世研究方法論者如龐德、拉倫茨、我妻榮、博登海默等人都紛紛指出，在方法論上所要綜合的是自然法學(xué)說、分析實證法學(xué)、歷史法學(xué)等三大傳統(tǒng)。其中蘊含的思路，應(yīng)該與上述系統(tǒng)思維是一致的——以概念法學(xué)方法內(nèi)部奠基，以其他兩大類方法對外耦合。其他許多方法論學(xué)說都可以歸入這三大品類之下。這種歸類只是粗略的，因為每一類傳統(tǒng)及各個傳統(tǒng)之間都有伸縮和模糊處，其最大的指引作用不過是，敦促人們拓展方法論視野，留心多路方法并用的系統(tǒng)性效應(yīng)。但是體會到這一點，就可能在方法論研習(xí)中帶來深遠(yuǎn)影響。

例如我國法學(xué)界目前探討極多的實證研究方法，基本上可以歸入歷史—社會方法之列，但是對其內(nèi)容卻爭論不休。然而從方法論系統(tǒng)效應(yīng)的發(fā)揮來看，這些爭議或許并無必要。例如法學(xué)實證主義、法律實證主義之“實證”與此實證研究所強調(diào)的“實證”，外文詞源不同，耦合的目標(biāo)系統(tǒng)也不同，但是它們在深層理路上其實都在追求一種“征實”而不“鑿空”的態(tài)度。將實證研究理解為一種征實的態(tài)度，具有方法論意義。法律論證以商談為基調(diào)，法律論題學(xué)以覆蓋所有重要主題為追求，而上述種種“實證”無非是提醒人們展開論證之際，應(yīng)以征實的態(tài)度從法教義學(xué)、法條、統(tǒng)計數(shù)據(jù)、調(diào)研所得、社會心理等等著眼，盡可能避免獨斷，勉力去說服人。清代乾嘉學(xué)派大師戴震在方法論上要求，治學(xué)當(dāng)求“十分之見”，“所謂十分之見，必征之古而靡不條貫，合諸道而不留余議，巨細(xì)畢究，本末兼察”。十分之見的方法論意涵在近世以來受到梁啟超、胡適等大家的普遍推重，對我法學(xué)研究也深具啟發(fā)價值。而法學(xué)的實證研究之所以花樣多至讓人爭論不休，所追求者莫非也是一種“十分之見”。特別應(yīng)該指出的是，乾嘉學(xué)派的方法雖獲廣泛贊同，其固守故紙堆的材料運用卻頗受非議，而目前法學(xué)所稱道的“實證”對象，恰恰在材料上向生活各個層面廣泛拓展，故而其先進意義是兼具方法與材料的。

但是即便就此“十分之見”，也應(yīng)待之以中庸之道。例如國際（區(qū)際）統(tǒng)一私法當(dāng)中對比較法方法的運用，就是一個印證過猶不及的好例子。比較法方法與實證方法有交叉且同屬歷史—社會方法之列，應(yīng)用極為廣泛。在歐洲統(tǒng)一私法進程中，齊默爾曼及意大利Trento大學(xué)群體借助極其精微的比較法方法——法律共振峰理論，揀選典型案例，集中歐盟各成員國專家展開全面研究，試圖打造新的共同內(nèi)核（Common Core），所追求者正是“十分之見”，但始終只能在局部知識上取得一定成績，相對于私法統(tǒng)一的整體目標(biāo)可謂杯水車薪。相反，蘭道委員會雖被批評對于各成員國不同制度及傳統(tǒng)觀照得還不夠全面，但是誰都無法否認(rèn)，該委員會的歐洲合同法原則成就無與倫比。其成功秘訣即在于：經(jīng)較為充分（而非覆蓋全部）的比較法研究基本掌握可供選擇的方案，然后擇取較優(yōu)方案，即使在此抉擇的背后仍有不能說清的灰色地帶，也不為求全責(zé)備而停留。并且有些灰色地帶還是有意識的保留，因為它所發(fā)現(xiàn)者很可能是某些法域的弱點，說得過于仔細(xì)，反而激發(fā)抵觸情緒。這一“秘訣”的意義在于揭示出，在法學(xué)方法論上無須將法律系統(tǒng)對外耦合勘察殆盡方稱“十分之見”，而應(yīng)關(guān)注必要的經(jīng)驗性認(rèn)知與高超的規(guī)范性判斷的融合。而在上述系統(tǒng)經(jīng)驗性工作中，錙銖必較，反須提防過猶不及。

四、下學(xué)上達

如果說中庸之道和系統(tǒng)思維是法學(xué)方法論研習(xí)過程應(yīng)始終堅持的理念，下學(xué)上達則是對這個研習(xí)過程的完整概括?！跋聦W(xué)”是指貼近生活，貼近法學(xué)研究的對象，使法學(xué)方法論的研習(xí)與法條、案例及部門法的研究緊密結(jié)合起來。以部門法為業(yè)的學(xué)人固然不宜為陷溺于方法論學(xué)說，而忘記具體制度研究的主業(yè)，法理學(xué)科的方法論研究者或許也應(yīng)尋找制度領(lǐng)域構(gòu)建理論的“試驗田”，甚至可與部門法學(xué)者合作，使理論研究所得迅速轉(zhuǎn)化為實效。

“生活的金樹常青，理論卻總是灰色的?！痹诜缮蠲媲?，方法論學(xué)說要有批判的精神，但也要有謙遜的襟懷，后一份謙虛或許還更為重要。法學(xué)說到底不過是供一般理性的成年人處理利益紛爭的學(xué)問。法學(xué)方法論也在很大的程度上就是為了復(fù)現(xiàn)一個理想的商談（或“溝通”）場景，而其真實母本只能從妥當(dāng)解決的案例中尋找。此處的“妥當(dāng)”不是指方法論“運算”的妥當(dāng)，而是令參與商談人心悅誠服的熨帖感。此處的“案例”則可以包括立法方案爭議案例、司法裁判案例、行政聽證案例乃至標(biāo)準(zhǔn)合同起草中的磋商咨詢案例。經(jīng)歷充足程序性工作的真實案例，是可供方法論挖掘的富礦，也是可供其自正衣冠的鏡子。人類認(rèn)識事實的能力以及論證說理的能力都是有限的，正因如此，法學(xué)方法論上總要承認(rèn)一定程度的“獨斷”領(lǐng)域。但是人類上述能力又會不斷提升，于是原本獨斷的模糊領(lǐng)域又有可能因此而一再縮小，變得越來越明朗。與此相配合，真實的案例至少有兩大優(yōu)點，其一是經(jīng)歷持久的真實程序之后，利益攸關(guān)的參與人多方?jīng)_突、妥協(xié)、權(quán)衡得出的決定，往往比紙上談兵所作的法律決定更經(jīng)得起考驗；其二，雖然紙上談兵更容易契合于方法論規(guī)則，真實程序的結(jié)論卻可能難免隔膜或抵牾之處，但是恰恰在這些“生活給定的”隔膜或抵牾處，為法學(xué)方法論提供了繼續(xù)提升的空間。

以上對“下學(xué)”的討論已經(jīng)涉入“上達”，后者的完整內(nèi)涵大致包括三個層面。首先，在制度研究中應(yīng)對方法論問題保持敏銳，在微觀研究中尋找習(xí)得機會，否則將陷身于制度之中無法振拔，入寶山而空回。其次，在宏觀的部門法層面，先從“下學(xué)”入手，打下法教義學(xué)的堅實基礎(chǔ)，然后又能“上達”到法學(xué)方法論這樣的更高境界上來，使之得到整體提升。最后，站在法學(xué)方法論本身的立場，其創(chuàng)新不是直接掐尖擷取西方相應(yīng)學(xué)說拼湊成一幅百衲衣，而應(yīng)以前述兩個層面的工作為基礎(chǔ)，融匯方法論學(xué)說和本土制度問題，在實現(xiàn)部門法學(xué)繁榮的同時，促使法學(xué)方法論自主創(chuàng)新，臻于上乘?；赝聡臍v史法學(xué)、中世紀(jì)教會法—自然法學(xué)、美國的現(xiàn)實主義—實用工具主義法學(xué)，莫不如此。

五、余 論

北宋儒宗程顥曾就治學(xué)方法面折王安石：“公之談道，正如說十三級塔上相輪，對望而談曰，相輪者如此如此，極是分明。如某則戇直，不能如此。直入塔中，上尋相輪，辛勤登攀，邐迤而上，直至十三級。時雖猶未見相輪能如公之言，然某卻實在塔中，去相輪漸近，要之須可以至也。至相輪中坐時，依舊見公對塔談?wù)f：此相輪如此如此?！边@是儒學(xué)史上有關(guān)方法論的著名公案，自此“對塔談相輪”遂為治學(xué)者戒。

大約十五年前，我國就有頗具才情的年輕學(xué)者感佩于我妻榮未臻而立即已解決方法論問題，曾精研霍菲爾德的分析方法，愿以大力在中國法學(xué)的概念園地犁庭掃穴。十多年過去，彈指一揮間，至今暫無下文。筆者蠡測，其因或不出于：未遵中庸之道；缺乏統(tǒng)合各種方法訴求的系統(tǒng)思維；而最為重要的，則是在深鉆方法論原典之余未留余力以“下學(xué)”，故難以在制度研究中求得根據(jù)。反觀我妻榮研習(xí)法學(xué)方法論，其專論不過幾萬言，其取法的對象也遠(yuǎn)非宗師巨匠，但是我妻氏在從系統(tǒng)出發(fā)觀其大略之后，即以中庸之道綜合三大傳統(tǒng)，繼而棄玄學(xué)而“下學(xué)”，遍治民法各部，推動日本民法學(xué)總體的“上達”。我妻先生才是那個“對塔談相輪”之后，又能慷慨“直入塔中，上尋相輪”的人，其成就絕大，良有以也！