論我國融資融券擔保的法律性質

張亮

摘要：自2006年中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》以來，作為證券交易基本形式之一的融資融券交易為推動我國證券市場的全面發(fā)展發(fā)揮了巨大作用，而其中擔保的設置及運行毫不夸張地說就是這一交易形式及其相關制度構建的基石。我國融資融券擔保的制度框架是建立在交易流程的基礎之上的，與傳統(tǒng)理論中擔保債權保全的主要功能完全不同。我國融資融券擔保屬于物的擔保，且屬于非典型的流擔保。

關鍵詞：融資融券；擔保；證券交易；流擔保

中圖分類號：D922.287

文獻標識碼：A

文章編號：1003-854X（2015）02-0133-04

融資融券業(yè)務及其擔保制度是隨著股份制改革的深化及證券交易方式不斷創(chuàng)新而逐步形成的。2005年頒布的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）為證券公司開展融資融券交易提供了堅實的法律基礎。2006年7月，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）發(fā)布了《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）和《證券公司融資融券業(yè)務試點內部控制指引》（以下簡稱《內部指引》），對證券公司開展融資融券業(yè)務做出了具體規(guī)定。2006年8月1日，中國證券市場融資融券交易帷幕正式拉開，證監(jiān)會開始正式受理創(chuàng)新類證券公司對融資融券業(yè)務試點的申請工作。同年8月21日，滬、深交易所融資融券交易試點實施細則頒布，融資融券業(yè)務真正具備了可操作的現(xiàn)實性。

一、我國融資融券擔保制度的規(guī)則構成

立法者創(chuàng)設融資融券擔保制度的目的在于防范金融風險，相關部門亦制訂了一系列規(guī)范融資融券業(yè)務的規(guī)則，根據(jù)制定主體的差別，我們將其分為以下四個層面：（1）法律。《證券法》第142條規(guī)定，“證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務。應當按照國務院的規(guī)定并經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構批準”，這是融資融券業(yè)務得以開展的直接法律依據(jù)。2007年3月通過的《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第226條規(guī)定，基金、股票可設定質押，且質押物可以有條件轉讓?！吨腥A人民共和國信托法》則為《管理辦法》第14條界定的“信托財產(chǎn)”提供了法律支撐。（2）規(guī)章?！豆芾磙k法》啟動了我國融資融券交易試點工作。為嚴格控制風險，保護投資者的合法權益，證監(jiān)會同時發(fā)布了《內部指引》，從業(yè)務流程、風險控制、投資者保護、內控核查與評價等多個方面進行了規(guī)范。此外，國務院的《證券公司監(jiān)督管理條例》（以下簡稱《條例1》）及《證券公司風險處置條例》（以下簡稱《條例2》），也有專門內容對融資融券業(yè)務進行規(guī)范。（3）行業(yè)自律準則。2006年9月5日，中國證券業(yè)協(xié)會發(fā)布《融資融券交易風險提示書必備條款》和《融資融券合同必備條款》，對證券公司在融資融券業(yè)務開戶過程中的風險提示給出了明確指引，對融資融券合同的必備條款進行了詳細的羅列。（4）交易、結算與登記業(yè)務規(guī)則。滬、深證券交易所發(fā)布的《融資融券交易試點實施細則》和中國證券登記結算公司發(fā)布的《融資融券試點登記結算業(yè)務實施細則》分別就融資融券業(yè)務涉及的賬戶開立、報價委托、信息披露、風險控制、證券轉讓與登記、資金結算與劃轉等相關業(yè)務進行了具體規(guī)定。

因此，我們認為我國融資融券擔保的制度框架是建立在交易流程的基礎之上的，更直接地說擔保是為了交易的實現(xiàn)而設置的，這與傳統(tǒng)擔保理論中擔保債權保全的主要功能完全不同。這便引發(fā)了一個較為現(xiàn)實的問題，那就是交易實踐中流暢的流程設計，卻無法在理論或是法律制度上為其找到合適的支撐，這對交易實踐的改進、可能發(fā)生的法律風險以及糾紛的解決是十分不利的。我們有必要對融資融券擔保制度，特別是其中不同于傳統(tǒng)擔保的地方進行探討，進而建立其獨有的理論框架以支持其實際的運行。

二、我國融資融券擔保屬于物的擔保

傳統(tǒng)債權擔保的基本方式分為人的擔保和物的擔保。人的擔保是指在債務人的全部財產(chǎn)之外，又附加了第三人以其財產(chǎn)和信用作為債權實現(xiàn)的總擔保。人的擔保是一種較為古老的擔保方式，設定的手續(xù)簡單，可以適用于各種場合。但是融資融券中的擔保并沒有第三人的加入，僅存在投資者與證券公司雙方，因此明顯不屬于人的擔保的范圍。那么，融資融券擔保是否屬于物的擔保呢？物的擔保是指以債務人或其他人的特定財產(chǎn)作為清償債權的標的，在債務人不履行其債務時，債權人可以將財產(chǎn)換價。并從中優(yōu)先受清償，使其債權得以實現(xiàn)的擔保形式。

由此可見，在表面上，融資融券中的擔保方式與傳統(tǒng)的物的擔保是吻合的。我們可以從擔保物權適用要素分析：擔保物權的設立是以債權有效存在為前提的。融資融券擔保的設立實質是為了保障債權的清償，是證券公司出借資金和證券于投資者的債權的保障。在理論上，擔保物權以“優(yōu)先支配擔保物之交換價值為內容”，通過對擔保物的交換價值的支配，達到確保債權取償?shù)哪康?。當投資者對債務的履行出現(xiàn)問題時，證券公司可以行使其對擔保標的物享有的權利。進行平倉操作以使其債權盡可能的得到滿足。擔保物權制度的存在及其適用，對債務人而言是迫使其履行債務的壓力，對債權人而言是取得擔保標的物并行使其權利。使得債權獲得事實上的清償?shù)闹屏?。從這一點來看，融資融券擔保設定的目的與擔保物權設定目的重合。皆以保障債權得到清償為直接目的。從設定擔保物權的載體上看，融資融券交易中，證券公司出借資金和證券給投資者進行買賣，名義為借，但由于金錢和不記名證券本身的特點，移轉占有的同時所有權即發(fā)生轉移，實則已由投資者取得所有權。這部分融得的資金和證券，連同交易前提交的保證金，一同構成了投資者對證券公司債權債務關系的擔保，這與擔保物權設定載體的適用前提也是相吻合的。但是融資融券擔保畢竟是在交易實踐中產(chǎn)生的新型擔保，能不能納入到現(xiàn)有的擔保分類中呢？根據(jù)現(xiàn)有的六種擔保物權分類，我們可以作如下分析：

第一，典型擔保物權與非典型擔保物權，這是根據(jù)擔保物權是否為法律所明文規(guī)定所作的劃分?！段餀喾ā芬?guī)定的擔保物權有抵押權、質權、留置權，特別法中有優(yōu)先權等規(guī)定，社會交易實踐中自發(fā)產(chǎn)生后為判例學說所承認的擔保物權有所有權保留等，而融資融券交易中的擔保顯然與這些擔保物權不相吻合。

第二，法定擔保物權與約定擔保物權，這是根據(jù)設定方式不同而做出的分類。法定擔保物權以公平原則為基本規(guī)范目標，特別保障與擔保標的物的占有有牽連關系的債權。法定擔保物權限制債權的平等，以保障特定債權的受償為目標，具有極為鮮明的債權附隨性。約定擔保物權因當事人約定而發(fā)生，可以最大限度地發(fā)揮擔保物權融通資本和物資的作用，其債權附隨性有減弱的趨勢。以此標準來分析融資融券擔保，其設定是根據(jù)當事人簽訂的融資融券合同，似乎應屬于約定擔保物權，但這同時又是融資融券交易所必需的操作流程，有法理的基礎支撐及法規(guī)、規(guī)章、自律文件等的細致規(guī)定，似乎又應屬于法定擔保物權，令人捉摸不透。

第三，留置性擔保物權與優(yōu)先清償性擔保物權。這是以擔保物權具有的不同效力作為劃分的標準。留置性擔保物權的效力體現(xiàn)在通過留置債務人的物，迫使債務人清償債務。留置性擔保物權限制了擔保標的物的使用價值，使得標的物的所有人不能使用和收益擔保標的物，不具有廣泛的適用價值。優(yōu)先清償性擔保物權的效力體現(xiàn)在擔保權人支配擔保物的交換價值，得變價以價金滿足債權，包含了留置性擔保物權的留置效力，使物的使用價值和交換價值各得其所，更受推崇。融資融券擔保中，證券公司行使權利時的強制平倉等操作似乎具有優(yōu)先清償性擔保物權的特點。但對保證金的處分也同時體現(xiàn)了留置性擔保物權的一些特點。

第四，轉移占有的擔保物權和非轉移占有的擔保物權，這是以擔保標的物是否移轉為標準所作的劃分。融資融券中作為擔保品的保證金、融得資金買入的證券、融得證券賣出所得資金及后續(xù)追加的部分保證金，似乎都未進行移轉，依舊被債務人，即投資者所占有并處分，但值得注意的是，其中融得資金及證券也正是雙方借貸關系的標的物，是從證券公司處轉移占有于投資者的。另外，融資融券交易過程中資金及證券的存放地點是以證券公司名義所開賬戶，從這些情況看來，雙方之間的所謂的擔保物的占有是否轉移、究竟處于哪一方的占有，是較為混亂的，與擔保物權占有是否轉移為標準進行劃分類別的含義并不相同，無法進行比較。

第五，權利擔保物權與有體物擔保物權，這是以擔保標的物是否為有體物為標準進行的劃分。融資融券中的擔保物既有金錢，又有證券。所謂物的概念通說認為其應當具有存在于人體之外、一般情況下為有體物但不排除例外、滿足權利主體的利益需要、能為人們所支配、獨立為一體這些特點，證券代表的是一定的財產(chǎn)權利，與物的概念有所差別，但其權利的載體，證券的實物，應是物的一種。融資中證券公司追求的是證券的交換價值，融券中證券公司追求的是金錢使用價值與交換價值，因此可以說，融資融券擔保標的物兼具權利和有體物兩個方面的特點，是一種混合的標的載體。

第六，登記擔保物權和非登記擔保物權，這是以擔保物權的發(fā)生是否以登記為生效或對抗要件作為標準進行的劃分。融資融券中出借資金和證券時，是由投資者發(fā)起，證券公司授信進行的，擔保的形成是在借貸關系及后續(xù)交易過程中自動發(fā)生的，并沒有登記這一過程。但是，在交易的同時，不論是資金還是證券，在不同賬戶之間的流轉，均有交易系統(tǒng)及登記結算系統(tǒng)的實時監(jiān)控，是一種變相的登記。但此種登記與劃分標準中的登記并不相同，此處的登記是交易流程的需要，對后續(xù)交易有重要影響：劃分標準中的登記，是與公示制度等結合的物權基本理論與制度之一。因此，融資融券究竟屬于登記還是非登記，實在難以確定。

基于以上各種探討，我們認為，融資融券擔保應當屬于物的擔保，是其中的一種具體形式，雖然與物的擔保的定義、性質等稍有差異，但基本符合物的擔保的內涵與外延。但是，作為物保核心內容的擔保物權當中，特別是現(xiàn)有的各種擔保物權及理論中的多種擔保物權，又無法單一地與其重合，融資融券擔保較多地表現(xiàn)為多種擔保方式的混合或無法進行比較。因此，融資融券擔保又是一種混合型的物的擔保，是現(xiàn)有的物的擔保體系之外的，與物的擔保最為接近的擔保方式。

三、我國融資融券擔保屬于非典型的流擔保

“流擔?！笔侵冈谫|押與抵押中，擔保人與擔保權人合意。約定當清償期限屆滿時擔保人不能清償債權時，擔保物的所有權歸于擔保權人所有，這種擔保方式稱之為流質或流押，雙方當事人之間的這種約定稱之為流質或流押契約。流擔保最大的特點就在于當債權人債權期限屆滿未能獲得滿足時，流擔保的擔保物所有權直接歸擔保權人所有，由原本對擔保物交換價值的支配直接取得其使用價值，無須進行變價以價金來滿足其債權。這種現(xiàn)象與其他擔保方式的價值性有所不同：一般認為，流擔保的設定一般是債權人在顯示公平或乘人之危之際取得。常常出現(xiàn)擔保物價值大于債權價值的情況，相反，擔保物價值的減少也不利于擔保權人；擔保權歸根結底是換價權，是利用交換價值變價擔保物以價金取償債權人債權，流擔保違背了這一價值權的性質，與擔保的初衷相違背：流擔?？赡艹霈F(xiàn)擔保設定人與債權人惡意串通，以流擔保契約的訂立來逃避其他債權人的給付義務?；蛘叱霈F(xiàn)債務人與債權人惡意串通來損害擔保設定人利益的情況。出于這樣的認識，流擔保一般為各國民法所禁止，而且是絕對的、無條件的禁止。

融資融券擔保是投資者與證券公司業(yè)務合同的組成部分之一，其所形成的擔保關系是保障基礎債權實現(xiàn)的具有相對獨立性的法律關系。首先，從整個交易流程來看，投資者提交的保證金、融得證券賣出所得資金、融得資金買入的證券、后續(xù)補交的保證金，這四個部分共同構成了一個整體的擔保物。擔保物的價值首先是不確定的。金錢本身面值不會發(fā)生變化。但在交易期限內會伴有升值或降值的風險；證券相對金錢波動性更為劇烈和明顯。特別是作為標的證券的股票，交易時間內的價格無時無刻都在上下浮動，更有暫停交易、退市等投資者和證券公司皆無法預料的風險，但雙方自愿接受這種風險帶來的后果。將之放到流擔保關系中，證券公司在承擔了擔保物價值下跌風險的同時，也同樣有機會享受到擔保物價值上升的利益，這兩個方面是相伴而生的。其次，在融資融券交易過程中，投資者先將保證金提交給證券公司，這部分擔保物的所有權隨交付即告轉移。而后證券公司將資金和證券出借給投資者供其買賣證券，投資者買賣完畢之后這部分擔保物自動成為雙方債權債務關系的擔保，表面上這里存在兩次所有權的轉移，但實際上這都是在以證券公司名義開立的賬戶之內進行的，投資者進行買賣交易雖是在自己名義賬戶內進行，但其作為證券公司賬戶的二級賬戶，是否完全獨立尚待斟酌，至少對外彰顯的主體僅僅是證券公司而已。當擔保比例不足規(guī)定的時候，投資者補交的部分同初始保證金一樣，隨著交付所有權即發(fā)生了變化。再次，當交易期限屆滿投資者無法清償債務，證券公司行使擔保權，或者發(fā)生強制平倉的情形時，初始保證金及補交保證金將直接歸證券公司所有，但實質上的所有權并沒有再次發(fā)生移轉；自動作為擔保的資金和證券被證券公司處分，一方面是出于合同約定，另一方面則是所有權的體現(xiàn)，此時證券公司對其是直接支配的，投資者只是間接支配。

融資融券擔保與流擔保的最大特點是吻合的。但是，融資融券擔保并不是傳統(tǒng)的流擔保，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，傳統(tǒng)流擔保的債務是相對確定的，正是基于這種相對確定性，債權人或擔保權人才愿意接受流擔保，但在融資融券擔保中，投資者究竟會從證券公司處融多少資金、多少證券、進行多少次融資融券，都是不確定的，甚至可能為零，這種情況下債權債務的具體價值是無法確定的，然而融資融券擔保依然可以有效運行。其二，傳統(tǒng)流擔保的擔保物所有權，在擔保權人行使權利之前，依然歸擔保設定人所有。只是在債務人無法清償債務，擔保權人行使權利之時所有權才移轉到擔保權人一方。融資融券擔保中，擔保物在交付的時候其所有權就已經(jīng)移轉到證券公司手中，這是由擔保物即金錢及證券的特性所決定的。但在普通人的認識中，甚至是投資者與證券公司的認識中，此時的交付僅是提交擔保物的具體過程，所有權并沒有發(fā)生移轉，只是在擔保權人行使權利的時候才歸其“所有”，由其處分。其三，傳統(tǒng)流擔保中，擔保設定人與債務人有時不同一，可能出現(xiàn)債權人和債務人以外的第三人作為擔保設定人加入到擔保關系中。融資融券擔保中僅存在兩方，即投資者與證券公司，他們既是債權債務關系的當事人，又是擔保關系的當事人，投資者就是擔保設定人，證券公司就是擔保權人，不會出現(xiàn)其他情況。其四，傳統(tǒng)流擔保中，當事人之間是民事或商事關系，雙方行使權利履行義務，靠的是法律的強制力、合同的強制力、以及當事人的內心自覺。融資融券擔保當中，雙方的交易行為，不論是債權債務關系中的行為，還是擔保當中的行為，都有交易系統(tǒng)、交易流程的約束。其五，傳統(tǒng)流擔保一般存在于抵押與質押中，因此才有了流質與流押的不同稱呼，在其他擔保方式中由于對擔保物占有等問題，流擔保存在的可能性不大。而融資融券擔保并不屬于抵押或質押的范疇，可以說正是由于這種例外才使得融資融券擔保的流擔保與傳統(tǒng)流擔保不同。

經(jīng)過上述比較可以得出這樣一個結論：融資融券擔保與流擔保的核心特征是吻合的，但其又有較多的個性特征，是一種非典型的流擔保。作為一種在國外較為成熟的交易方式，融資融券在我國還是較新的事物，針對其中信用交易擔保內容的法律法規(guī)還較為模糊和概括，并沒有對其進行準確定位，這一方面是由于融資融券擔保制度屬于移植物，另一方面也是資本市場本身快速發(fā)展新事物層出不窮而立法相對滯后所導致的。融資融券擔保關系的建立，符合契約自由原則，體現(xiàn)了契約正義，雖未有法律明確授權可以為之，但亦不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗原則，也沒有損害他人利益。雙方均出于真實意思表示，對后果也有充分的認識。當今社會的借貸關系主要是一種經(jīng)營性借貸關系，而不再是傳統(tǒng)的消費性借貸關系，應當受到肯定與保護，不可一概認為流擔保的設定就是為了乘債務人之危。

（責任編輯 李濤）