人格要素商業(yè)化利用的規(guī)制模式選擇及制度構建

張善斌

摘要：在人格要素商業(yè)化利用的浪潮下，如何構建我國的人格要素商業(yè)化利用的規(guī)制模式成為當務之急?？傮w來講，域外有四種規(guī)制模式。其中英國及其他英聯(lián)邦國家的仿冒之訴和世界知識產(chǎn)權組織的反不正當競爭保護模式都存在內在缺陷，難以克服；美國二元論模式下權利歸屬的正當性值得懷疑，也不利于人格要素中精神利益的保護，還可能給我國造成制度沖擊。我國應該借鑒德國“一元論”模式，但德國法上的一般人格權概念應予廢棄，以及死后人格要素的精神利益不應繼續(xù)存在。與此同時，我國未來人格權立法還要明確人格要素商業(yè)化利用的實現(xiàn)方式、限制、義務、救濟、保護期限等，應構建完整的保護體系。

關鍵詞：人格要素；商業(yè)化利用；規(guī)制模式；人格權立法

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：1003-854X（2015）02-0126-07

在現(xiàn)代社會，各國對某些人格要素具有商業(yè)價值，能夠進行商業(yè)化利用已成共識。而我國對人格要素的商業(yè)化利用規(guī)制現(xiàn)狀存在明顯不足，如何構建人格要素商業(yè)化利用法律規(guī)制模式是亟待解決的問題。筆者試圖在對域外幾種規(guī)制模式進行比較分析的基礎上提出構建我國人格要素商業(yè)化利用規(guī)制模式的建議，希望對正在進行的人格權立法有所助益。由于法人尤其是商法人以外的法人，其人格要素能否被商業(yè)化利用，學界多持否定態(tài)度：而商法人的名稱權（商號權）、名譽權（商譽權）等的法律性質，通常被認為是財產(chǎn)權。因此，本文只討論自然人人格要素的商業(yè)化利用問題。

一、我國人格要素商業(yè)化利用的規(guī)制現(xiàn)狀及不足

1 立法

我國法律迄今為止沒有明文規(guī)定人格要素具有財產(chǎn)利益，沒有承認人格權的精神和財產(chǎn)雙重利益。雖然《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第100條和《民法通則意見》第139條禁止未經(jīng)同意使用他人肖像營利，但并未直接賦予肖像權具有財產(chǎn)價值的內涵。我國法律偏重于從人格精神利益上保護姓名權、肖像權，并非因為姓名權、肖像權具有財產(chǎn)性才給予保護。也有學者認為，《民法通則》第100條“注意了肖像所具有的可營利性價值。在一定意義上也體現(xiàn)了法律對肖像權中經(jīng)濟利益內涵的承認”。此觀點值得商榷，制定《民法通則》時我國正處于計劃經(jīng)濟體制向混合的經(jīng)濟體制轉變時期，在立法當時，人格權一直被看作是精神性權利，而不具有財產(chǎn)內涵，這在立法上對人格權的侵害沒有明確規(guī)定財產(chǎn)性損害賠償請求權可得佐證?！睹穹ㄍ▌t》第120條第1款規(guī)定了肖像權和姓名權遭到侵害后的救濟權有停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等，至于“損失”是否包括給被害人造成的人格財產(chǎn)利益損失是不明確的。不過有學者認為該規(guī)定的賠償損失是源于我國對人格精神損害賠償?shù)某姓J，但“依現(xiàn)制，人格權之財產(chǎn)價值保護在我國法制中并未得到明確承認”。2002年12月全國人大常委會公布的《中華人民共和國民法（草案）》沿用了《民法通則》的表述，對人格要素商業(yè)化利用保護未有創(chuàng)新。

不過，按照立法機關的解釋，《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第20條承認了姓名和肖像有一定的商業(yè)價值，但是，即便如此，它對人格要素商業(yè)化利用保護范圍仍過于狹窄，且《侵權責任法》只是救濟法，其局限性很明顯：一是立法對權利和法益的保護未作嚴格區(qū)分。一般認為，權利和其他法益有劃分之必要，且對權益的保護要嚴于對權利的保護。二是不能為權利人積極商業(yè)化利用其人格要素提供法律依據(jù)?！肚謾嘭熑畏ā返墓δ軕搨戎赜诿鞔_彼此之間行使權利的自由的界限，而不在于確定是否有權利存在，那么以該法第20條作為權利主體將其人格要素的投入商業(yè)化利用的依據(jù)存在不妥。

2 司法

我國司法實踐中，圍繞人格要素的商業(yè)化利用糾紛案件，通常重視人格要素精神利益，無視人格要素財產(chǎn)利益。法院主要是以精神損害賠償模式來保護受害人，受害人追責的主要依據(jù)是《民法通則》第100條、第120條。然而，以精神損害賠償來救濟人格要素的商業(yè)化利用的侵權糾紛，對權利主體極為不利。精神損害賠償?shù)倪m用條件嚴格，而且賠償數(shù)額不高。

精神損害賠償救濟不足，人格要素的財產(chǎn)利益又尚未得到承認，這無疑是對這種侵權行為的放縱。為公平起見，法院不得不尋求折衷辦法，如沈佳妮訴常州市迅馳干燥設備有限公司肖像權糾紛案中支持所謂的人格要素精神利益派生的財產(chǎn)利益賠償，或是如關菲訴天津福泰房地產(chǎn)開發(fā)公司侵犯著作權、隱私權糾紛案中將“損失賠償額應根據(jù)被上訴人的侵權行為是以營利為目的這一情節(jié)，酌情賠償上訴人精神損失”。正所謂“名不正，言不順”，這些折衷的辦法總是讓人覺得別扭。

由于以精神損害賠償模式保護人格要素的財產(chǎn)利益存在諸多弊端，有地方法院突破這一模式進行判決，在張柏芝訴江蘇東洋之花化妝品有限責任公司肖像權糾紛案中，法院明確認可了人格要素的商業(yè)化利用價值。如此一來，便會造成我國法律體系下同案不同判，給法制的統(tǒng)一性帶來挑戰(zhàn)。

《侵權責任法》第20條的出現(xiàn)一定程度上既能解決精神損害賠償模式來保護人格要素的財產(chǎn)利益的諸多弊端，又能保障法制統(tǒng)一。在茅某某訴上海某服飾有限公司肖像權糾紛案中，法院即是以《侵權責任法》第20條為依據(jù)，判決被告賠償原告經(jīng)濟損失16000元，駁回了原告的精神損害賠償請求?？上У氖牵肚謾嘭熑畏ā返?0條也有其自身局限性，不能徹底解決問題。

3 理論研究

總體來說，相比傳統(tǒng)民法其它領域，人格權法研究最為缺失，人格要素的商業(yè)化利用更顯單薄。不過也不乏真知灼見，其中具有代表性的方案分別體現(xiàn)在王利明教授、梁慧星教授和徐國棟教授主持起草的民法典草案學者建議稿中。三部學者建議稿均從人格要素商業(yè)化利用的現(xiàn)實出發(fā)，都采用了積極授權和消極保護相結合的方式，既為積極商業(yè)化利用提供行為規(guī)范。又為消極被動侵權提供救濟，值得肯定。但在能被商業(yè)化利用人格要素的范圍上，三稿不盡一致，都過于狹?。辉谌烁褚厣虡I(yè)化利用的實現(xiàn)形式上規(guī)定過于簡陋，不能很好地滿足現(xiàn)實需要；在是否采用“一般人格權”概念，三稿卻呈現(xiàn)出一致性，都規(guī)定了一般人格權，然而此概念存有問題，應該予以摒棄；在保護期間問題上，僅王利明教授的建議稿對肖像權的保護期間作出了規(guī)定；在死者生前人格利益保護上，三稿采取的理論存有分歧，王利明教授主張對“死者人格利益的保護”，梁慧星教授主張“對死者姓名、肖像和名譽的保護”。而徐國棟教授主張對“死者人格權的保護”。還有一點需要說明的是，關于人格權法在未來民法典中是否要獨立成編的問題。王利明教授和徐國棟教授的建議稿在形式上雖有不同，但實質上可以說都是贊成人格權法獨立成編。然而，梁慧星教授堅決反對人格權法獨立成編。

除去上述三種方案外，我國其他學者對人格要素商業(yè)化利用的保護也有所研究，他們的研究建議主要是以德國一元論保護模式或美國二元論保護模式為原型進行構建的，他們的主張具體可分為人格權說、商事人格權說、無形財產(chǎn)權說和知識產(chǎn)權說。筆者認為德國的一元論保護模式——人格權說更適合我國，美國的二元模式在我國推行存在難度。商事人格權說、無形財產(chǎn)權說和知識產(chǎn)權說在解決侵害人格要素的商業(yè)化利用問題方面存有不足：第一，知識產(chǎn)權的客體是智力成果，能夠進行商業(yè)化利用的人格要素很難與智力成果掛鉤。倘若是對虛擬角色的形象進行保護，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法似乎足以勝任，無須單獨進行說明。第二，侵權行為多是針對特定自然人而言，自然人和侵權行為主體之間不一定存在競爭關系，用反不正當競爭法予以保護說不過去。第三，將人格要素的商業(yè)化利用歸人財產(chǎn)權范疇，不利于人格精神利益的保護。事實上，選擇不同的保護模式，還會帶來很多內容上的差異，體現(xiàn)出不同的價值。

二、我國未來人格要素商業(yè)化利用法律規(guī)制模式選擇

1 域外人格要素商業(yè)化利用法律規(guī)制模式

（1）德國法上的“一元論”模式。如何規(guī)制人格要素的商業(yè)化利用這個新事物。德國采取了“一元論”模式。所謂“一元論”模式，也稱統(tǒng)一保護模式，是指對姓名、肖像等人格要素的商業(yè)化利用進行法律規(guī)制時，不另行創(chuàng)設獨立于姓名權、肖像權等人格權之外的財產(chǎn)權，而是將其內化于人格權進行保護。在德國，人格權不僅包括精神利益還包括財產(chǎn)利益，但精神利益居于主導地位，財產(chǎn)利益的行使受制于精神利益。

基于人格自治理論，人格要素的商業(yè)化利用所得利益排他性地歸屬于人格權人。但是人格權的專屬性決定了人格權不可轉讓，那么人格要素商業(yè)化利用的權利也不可轉讓，試想如果人格要素商業(yè)化利用的權利可以轉讓，人格權將不再完整，他人能在自己的人格要素上享有支配權，恐怕難以讓人接受。不過，人格權的專屬性并不排斥對人格要素的商業(yè)化利用，因為是否進行商業(yè)化利用完全是出于權利人的自愿，當事人之間成立的僅是合同關系，人格權人享有完整的支配權，合同另一方當事人享有的僅是請求權。為保證人格權人在法律上許可他人商業(yè)利用自己的人格要素，德國存在以下方式：一是救濟權的放棄，即權利人放棄救濟權來實現(xiàn)對人格要素的商業(yè)化利用；二是被害人允諾，即人格權人可以通過作出被害人允諾來許可他人的商業(yè)利用；三是權利的使用許可，又分為排他性的使用許可和非排他性的使用許可等。然而，在人格權人死亡時，德國法又突破了人格權的精神利益和財產(chǎn)利益不可分離的底線，對人格權精神利益和財產(chǎn)利益作出了不同安排，人格權精神利益繼續(xù)作用，由指定的人或遺族代為行使權利，而人格權財產(chǎn)利益得為繼承。

（2）美國法上的“二元論”模式。與德國相比，美國法律沒有嚴格的體系性，以實用性和靈活性著稱。在法律適用上，遵循先例，當沒有先例或先例不足以滿足發(fā)展需要時，美國法官的造法功能就體現(xiàn)出來了，既有的法律制度對新制度的產(chǎn)生不會形成很大的阻礙作用。隨著人格要素的商業(yè)化利用現(xiàn)象越來越普遍。美國的隱私權保護顯得捉襟見肘，于是，美國法律創(chuàng)造了有別于隱私權的公開權來保護人格要素的商業(yè)化利用。美國關于人格權的權利保護體系就呈現(xiàn)出了一種“二元論”的權利保護模式，用隱私權來保護人格要素中的精神利益；而用公開權來保護人格要素中的財產(chǎn)利益，此種保護模式是建立在承認自然人人格要素中的精神利益和財產(chǎn)利益相互獨立存在的基礎之上的。

既然公開權是一種獨立的財產(chǎn)權，那么就具有財產(chǎn)權的一般屬性。可以轉讓，也可繼承，還可以授權許可，甚至可以納入離婚財產(chǎn)和破產(chǎn)財產(chǎn)。但也帶來了一個問題。公開權歸屬的正當性何在？美國學者提出了比較多的觀點來回答這個問題：一是分配效率說，通過人為地制造資源的稀缺性，來達到資源的合理分配；二是經(jīng)濟刺激說，排他性的經(jīng)濟價值歸屬可以鼓勵人們積極投身公共領域；三是勞動價值理論說，人們耗費了勞力，對勞動成果享有正當?shù)臋嗬?；四是防止不當?shù)美f，一方在沒有付出就獲得收益，而他人卻因此遭受損失；五是保護人類尊嚴說，每個人都享有尊嚴自治；六是保護消費者的合法權益說，消費者購買商品大多處于不理性狀態(tài)。賦予名人公開權，那么名人會注重自己的名聲而拒絕給不合格商品代言，以達到保護消費者的目的；七是防止不正當競爭說。在法院判決中，各種理由都曾出現(xiàn)過，卻一直都沒有定論。雖然沒有哪一種理由能夠徹底解釋清楚為什么要保護人格要素中的財產(chǎn)利益，但是這也正是美國法律制度的靈活性和實用性的體現(xiàn)，不會拘泥于某一固定理由，完全可以根據(jù)不同情形作出最佳的理由選擇。而且美國具有獨特的司法系統(tǒng)，存在聯(lián)邦法院系統(tǒng)和州法院系統(tǒng)之分，統(tǒng)一人格要素商業(yè)化利用的保護理由亦存有困難，反倒是這種不同的保護理由更能符合現(xiàn)實情況。

（3）其它模式。除了德國模式和美國模式之外，還有兩種模式比較有影響力，即英國及其他英聯(lián)邦國家的仿冒之訴和世界知識產(chǎn)權組織的《反不正當競爭示范條款》。但是這兩種模式的影響力遠不及前兩種模式，且有其內在的固有缺陷。具體而言，仿冒之訴存在的不足是：傳統(tǒng)的仿冒之訴制度要求侵權人與被侵權人均為商人，而人格要素商業(yè)化利用的權利人并不限于商人；仿冒之訴在保護自然人人格要素商業(yè)化利用中忽視了人格自主原則：仿冒之訴要求被告的虛假表述具有欺詐性，對于那些非欺詐性的虛假表述難以適用。用反不正當競爭法來調整人格要素商業(yè)化利用的問題也存在很大缺陷：因積極行使權利而產(chǎn)生的糾紛，如用消極的反不正當競爭法來調整，很難圓滿解決問題；適用反不正當競爭的前提是雙方具有競爭關系，也就是說要求權利主體是經(jīng)營者，而事實上通常并非如此；人格要素的商業(yè)化利用和虛構角色的商業(yè)化利用的保護利益和價值目標是不同的，將二者一體保護，有可能忽視對人本身的保護。

2 我國未來立法應采取德國“一元論”模式

理論界對人格要素的商業(yè)化利用是納入既有人格權理論體系進行保護，還是另行創(chuàng)設新的財產(chǎn)權進行保護，意見不一。一些學者傾向于采納德國法上“一元論”模式，認為某些人格要素具有商業(yè)價值，能夠進行商業(yè)化利用；另一些學者則傾向于采取美國法上的“二元論”模式。到底我國未來人格權立法該何去何從？究竟應該選擇哪種立法模式？我們不妨先對這兩種模式進行比較分析。

德國模式和美國模式最大的不同就在于理論基礎不同，人格要素財產(chǎn)利益能否獨立于人格精神利益而存在。由此，帶來了二者很多差異：

第一，權利歸屬的正當性的不同。在德國模式下，人格自治理論能夠圓滿地解釋人格要素財產(chǎn)利益由人格權人享有；而在美國模式下，學者卻要努力為權利歸屬尋找正當理由，事實證明，這些理由均不能很好地解釋權利歸屬問題：（1）分配效率無法解釋為什么不將公開權賦予國家公共機構，而一定要賦予私人；（2）經(jīng)濟刺激是從功利主義立場來分析，而現(xiàn)實生活中人之所以努力出名，并非都是為了尋求將其人格要素進行商業(yè)化利用，甚至有人拒絕這樣的利用；（3）在網(wǎng)絡和傳媒如此發(fā)達的今天，人的出名可能純屬意外，是多重因素的結合，自身勞動可能只占據(jù)很少比重；（4）不當?shù)美源嬖谪敭a(chǎn)利益為前提，而又用不當?shù)美麃碜C明財產(chǎn)利益存在，陷入了邏輯怪圈；（5）人格尊嚴會排除名人的權利，他們不反對出名，只是反對將其人格要素無償進行商業(yè)化利用；（6）賦予私人以公開權不比國家通過處罰更有利于保護消費者利益；（7）不正當競爭需要雙方當事人之間存在競爭關系，且存在假冒行為，公開權案例大多不符合這兩個特征。

第二，權利主體范圍的不同。德國模式和美國模式都主要是針對自然人人格要素的財產(chǎn)利益提供保護，這與自然權利理論不謀而合，該理論認為只有人類才天生具有自己獨特的人格；只有人類才會為了培養(yǎng)自己獨特的人格而付出和投入；也只有人類才能有效控制自己的人格。然而，在德國模式下，自然人都享有人格權，都可以商業(yè)化利用其某些人格要素；在美國模式下，最初公開權被認為僅僅只有娛樂明星和體育明星才享有，然后權利主體的范圍延伸至任何領域的名人，如今每個人與生俱來對于其人格要素都享有商業(yè)化開發(fā)和利用的權利。兩者雖然最終趨同，但是美國這種發(fā)展歷程也表明美國模式無法圓滿回答權利主體范圍的問題。當然，這并不意味著權利主體行使權利不受限制，德國《藝術作品法》第23條第1款第4項“更高的藝術利益”以及第24條“司法以及公共安全方面的宗旨”都具有優(yōu)先肖像權人允許權的地位。

第三，權利性質的不同。在德國模式下，人格要素的商業(yè)化利用仍屬于人格權的范疇，而在美國模式下，公開權的性質難以界定，有人主張是知識產(chǎn)權，也有人主張是一種新型獨立的財產(chǎn)權類型。

第四，權利實現(xiàn)方式的不同。美國模式下，公開權被定義為財產(chǎn)權，其在許可使用、轉讓和繼承方面都不存在問題，但是忽視了人格要素中的精神利益，一旦將公開權轉讓出去，權利主體就不能干涉受讓人的利用，對權利主體的精神利益保護有欠妥當。而在德國模式下，權利實現(xiàn)方式不如美國靈活，救濟權的放棄不能排除行為的違法性；被害人允諾雖阻卻了行為的違法性，但是與授權許可無法區(qū)分。不過，人格權始終應以精神利益占據(jù)主導地位，權利主體可以以精神利益保護為依據(jù)，限制被許可人對人格要素進行商業(yè)化利用，這樣有利于維護人的尊嚴。

第五，制度構建的不同。美國法律缺乏人格權的抽象概念，只有較為寬泛的隱私權概念，關于姓名、肖像等權利往往在隱私權內予以保護，不存在人格權和財產(chǎn)權的嚴格對立，具有實用主義和判例法的靈活等特點。正因如此，美國公開權對人格要素的商業(yè)化利用走得更遠，不僅保護人格標志的價值，還保護表演者的行為。而德國民法典按照潘德克頓體系建構，具有嚴格的體系性，牽一發(fā)而動全身，故德國通過完善現(xiàn)有的人格權理論來保護人格要素的商業(yè)化利用。人格要素財產(chǎn)利益的承認已經(jīng)能夠對人格權商品化問題作出很好的解決。德國以客體來區(qū)分權利，而美國更偏重以所體現(xiàn)的利益來區(qū)分權利。

第六，體現(xiàn)的價值的不同。德國模式和美國模式背后都隱藏著人格權保護的價值理念，正是不同的價值理念促成了不同模式的形成。美國法主要保障的是個人的人身自由，而歐洲法主要保護個人的人格尊嚴。這兩種價值取向沒有絕對的好壞之分。

當然，德國模式和美國模式在許多方面仍然是相同的：首先，保護范圍相同。二者均是立足于人格要素上的財產(chǎn)利益的保護。而財產(chǎn)利益是一種交換上的利益，能夠客觀地估價，通過一定數(shù)量的金錢能夠完全補償對該利益的侵犯，并且當某原告獲得了準確反映其所損失的價值的總和的金錢后，應該沒有進一步的損失感。其次，美國和德國都明確規(guī)定了對人格要素商業(yè)化的利用保護期限。只是美國各州關于公開權的保護期限不一，如加州是在個人死亡后50年至70年，印第安納州是100年，田納西州甚至規(guī)定公開權永遠受到保護。而在德國人格要素的商業(yè)化利用保護期間，多參照《藝術和攝影作品著作權法》10年期的規(guī)定。再次，在救濟手段（包括侵權損害賠償、不當?shù)美?、不真正無因管理等）、可繼承性等方面二者具有一致性。

通過上述分析，德國模式在權利歸屬的正當性、權利主體范圍、對人格要素精神利益的保護方面都優(yōu)于美國模式，而我國自近代以來主要模仿的是大陸法系尤其是德國的法律制度，在價值取向上也更類似于德國，若是在現(xiàn)有的人格權制度之外再規(guī)定類似于公開權的獨立權利類型，是我國制度難以承受的。正如學者所言“引入公開權的概念，可能對我國既有的人格權體系造成不必要的沖擊”。故而，筆者認為總體上我國應借鑒德國的“一元論”模式。但是德國模式在制度構建上有兩個問題值得注意：一般人格權和死后人格權精神利益與財產(chǎn)利益并存但分立。我國應摒棄一般人格權概念，通過一般條款對人格權予以兜底保護；同時，否定死后人格精神利益繼續(xù)作用?？隙ㄋ勒呓H屬對死者人格享有受法律保護的利益，如果該利益受到侵害導致精神痛苦，死者近親屬可請求司法救濟。

三、我國未來人格要素商業(yè)化利用法律規(guī)制的制度構建

我國深受潘德克頓體系的影響，而潘德克頓體系的主線之一就是法律關系。以法律關系作為構建民法典分則的“中心軸”，主要是依據(jù)民事法律關系的內容構建，更準確地說，是依據(jù)權利和責任來構建。大陸法系以客體作為區(qū)分權利的決定性標志，并由此將權利區(qū)分為物權、債權、知識產(chǎn)權和人格權。客體的不同才是決定某類權利在民法典中是否具有獨立一席之地的決定性因素，人格權具有獨立于物權、債權等的客體，人格權法應該獨立成編。正如上述分析，將人格要素商業(yè)化利用納入人格權調整范疇是我國目前的最佳選擇，那么該如何具體構建我國的一元論保護模式？

1 人格要素商業(yè)化利用法律規(guī)制的框架

立法是需要成本的，避免立法內容的重復和多余不在話下，這就須要運用括號技術。按照概念之間的種屬關系。先對屬概念的權利進行規(guī)定，再對種概念的權利進行規(guī)定，而種屬關系是相對的@，是可以轉化的，那么如此構建的體系具有邏輯性，可以避免立法內容的重復。將之運用到人格權法內部體系的構建，我們認為：

人格權的客體是人格要素，包括生命、姓名、肖像、隱私等。也就是說人格權是一個集合名詞，是生命權、姓名權、肖像權、隱私權等的上位概念。人格權法的基本權利單元應該是生命權、姓名權、肖像權、隱私權等這類單一權利。每個單一權利之間存在著共性，而且它們之間的共性存在著范圍的區(qū)別。這就需要在人格權和單一權利之間搭建橋梁，對單一權利進行類型化，厘清相互之間的種屬關系?？傮w來說可以將人格權劃分為物質性人格權和精神性人格權，其中精神性人格權又可分為標表型人格權、自由型人格權和尊嚴型人格權。

然而，將權利類型化，極有可能由于人類認識的局限性而出現(xiàn)列舉的類型無法周延屬概念，正如《侵權責任法》制定過程中，立法者擔心對民事權益采取具體列舉方式可能出現(xiàn)難以窮盡、掛一漏萬的現(xiàn)象。事實上，悼念權、瞻仰權都屬于人格權的范疇，但是沒有必要全都納入立法，否則權利類型過多，法律條文過于繁雜。再加上人格權本身具有開放性的特點，隨著人類社會的進步和科技的發(fā)達以及人格權研究的深入，人格權的類型以及人格利益的范圍將不斷擴大。因此，有必要采用一般條款對尚未類型化的人格利益予以兜底保護，人格權保護的一般條款具有緩解人格權的法定性與人格權的開放性之間矛盾的作用。

我們還需要注意的是擁有人格要素商業(yè)化利用權能的所有單一人格權雖都為精神性人格權所涵括，但卻不能為標表型人格權、自由型人格權或是尊嚴型人格權中的某一類所涵括，也并不是所有的精神性人格權都擁有人格要素商業(yè)化利用權能。那么關于人格權商業(yè)化利用的規(guī)定，存在兩種立法模式可供選擇：一是在人格權法中集中規(guī)定；二是在相關具體人格權中設計具體的條文分散規(guī)定。采用分散規(guī)定的方式，勢必會帶來立法的重復和浪費，甚至可能造成規(guī)定的互相沖突，而集中規(guī)定更加簡約，可以減少沖突。不過，集中規(guī)定具體放置在何處是一個令人頭疼的問題。有學者認為“人格權法總則主要應當規(guī)定如下內容：……第二，人格權商品化?！蔽镔|性人格要素在短時間內不太可能能被商業(yè)化利用，將所謂的“人格權商品化”放置在總則不太合適，似乎將其放置在“精神性人格權”下進行規(guī)定更加妥當。

2 人格要素商業(yè)化利用法律規(guī)制的具體規(guī)定

第一，人格要素商業(yè)化利用權利主體的普遍性。既然每個人都有人格要素，能夠享有人格權，那么自然應當享有商業(yè)化利用其人格要素的權能。事實上，只要某人的人格要素被商業(yè)化利用，不管其是不是所謂的名人，都說明其人格要素具有財產(chǎn)利益。名人與非名人的人格權具有相同的內容、權能，不同的只是人格要素所具有的商業(yè)價值。

第二，在立法上明確認可人格要素的商業(yè)化利用是標表型人格權和部分尊嚴型人格權的權能，至于還有沒有其它人格要素能夠被商業(yè)化利用，目前爭議甚大。可交由人格權保護的一般條款來解決。

第三，標表型人格要素、部分尊嚴型人格要素的精神利益和財產(chǎn)利益統(tǒng)一于具體人格權，不可分離。人格權具有專屬性，更準確地說，人格權具有享有的專屬性，權利只能歸屬于人格權人：人格權在行使上由于人格要素商業(yè)化利用的出現(xiàn)，專屬性有所松動。在充分尊重主體精神利益的情況下，他人可以通過獲得授權的方式來商業(yè)化利用標表型人格要素、部分尊嚴型人格要素，這種授權許可依據(jù)其程度不同，可分為排他性許可和非排他性許可。也正是因為該部分人格要素的商業(yè)化利用要受制于人格要素的精神利益，所以如果發(fā)生情勢變更，人格權人得撤回其授權許可。

第四，人格權人死后其人格要素的精神利益隨之消滅，只剩下了原人格要素的財產(chǎn)利益，此時具體人格權實際上已經(jīng)轉化為單純的財產(chǎn)權了，當然可以由其近親屬繼承。早在2000年最高人民法院《關于周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權一案應否受理的答復意見》就規(guī)定：“公民死亡后，其肖像權應依法保護。任何污損、丑化或擅自以營利為目的使用死者肖像構成侵權的，死者的近親屬有權向人民法院提起訴訟?！边@似有承認人格要素財產(chǎn)利益的可繼承性之意。

第五，權利不是絕對的，人格要素商業(yè)化利用權的保護也不是絕對的。當權利主體商業(yè)化利用時，不僅要受到平等、自愿、公序良俗、誠實信用、禁止權利濫用等民法基本原則的限制，還要受到言論自由、權利窮竭的限制。

第六，規(guī)定人格要素商業(yè)化利用的保護期限。人格要素的商業(yè)化價值不僅僅是個人勞動的結果。更是離不開公眾的支持，這就需要平衡個人利益和社會利益。以個人死亡之日起30年為宜，相比國外立法例，這是一個適中的期限。

第七，賦予人格權人對其人格要素進行商業(yè)化利用的權利時，也得對其課以義務、責任。針對實踐中“人格要素的商業(yè)化利用權利人享有豐厚利潤回報的同時，很少被課以義務和責任”的現(xiàn)象，有個別法律已有所關注。但是離不開人格權法的正面規(guī)定和一般規(guī)定。

第八，無救濟即無權利，構建完整的權利救濟體系對于人格要素的商業(yè)化利用的正常進行必不可少。從節(jié)約立法成本計，《侵權責任法》有關民事責任優(yōu)先、責任構成、責任方式、免責事由等一般規(guī)定可以直接適用于有關人格要素商業(yè)化利用的侵權糾紛中。不過，這并不排除人格權法作出特殊規(guī)定，這包括以下兩種情形：一是對《侵權責任法》已有的規(guī)定作出變更；二是對《侵權責任法》未規(guī)定的內容作出規(guī)定。此外，當遇到因行為人的行為缺乏過錯或違法性而不構成侵權行為時，或侵權行為請求權因時效而消滅時，受害者可以通過請求返還不當?shù)美麃磉_到維護自己權利的目的。

第九，人格要素的商業(yè)化利用的合理使用制度。判斷是否構成人格要素商業(yè)化利用的合理使用需要考慮以下因素：能否識別出權利人、是否和權利人有關聯(lián)、權利主體和利用人的利益衡量、利用人的目的、動機、手段、方式等。

（責任編輯 李濤）