論行政保護框架下的專利侵權救濟

王志剛

（蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州　730000）

論行政保護框架下的專利侵權救濟

王志剛

（蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州730000）

我國對專利制度的保護采用行政保護和司法救濟“兩條途徑，協(xié)調運作”的方式，通過研究我國行政解決專利侵權糾紛機制，認為程序繁瑣、取證難、侵權成本低維權成本高是影響專利侵權糾紛的主要因素，并提出化解糾紛的可行性建議。

專利侵權糾紛；行政保護；司法救濟；和解

專利制度從其本質上來講是賦予發(fā)明者所享有對發(fā)明的獨占排他性權利，以便其被廣泛利用，從而促進技術的進步、產業(yè)的發(fā)展[1]。專利制度設立的首要目的是為了獎勵、鼓勵各種發(fā)明，給予專利權人應有的回報，以此來激發(fā)發(fā)明人的創(chuàng)作熱情和激情，所以一旦發(fā)明人的專利權被侵權人侵害，發(fā)明人找不到一種合理的糾紛解決機制來維護自己的合法權益，那么發(fā)明人的創(chuàng)作熱情和激情會大打折扣，這無疑對于技術的進步、產業(yè)的發(fā)展是非常不利的。筆者通過對我國專利保護實踐過程中專利侵權糾紛行政保護機制的實證分析，認為在當前的立法現狀下，以和解作為一種解決專利侵權糾紛的方式不失為一種有效的解決手段。

一、中國專利侵權糾紛解決的現狀

（一）專利侵權糾紛行政保護機制的相關規(guī)定

1994年，關貿總協(xié)定烏拉圭回合中達成的“Trips”協(xié)議規(guī)定，對知識產權的保護，除了可以采用司法救濟外，還可以采用行政保護的手段，這就形成了知識產權保護的“雙軌制”保護方式。其中，在“Trips”協(xié)議中對知識產權行政保護條款相關的有30處之多，在這些條款中，我們沒有發(fā)現否定知識產權行政保護制度的規(guī)定，除了包括學者們經常提到的排除知識產權行政保護弊端的限制性規(guī)定外，更多的是直接或間接地涉及知識產權行政保護制度的肯定性規(guī)定[2]。我國的知識產權保護模式，采用的是行政保護和司法救濟的雙軌制保護模式，這不僅與“Trips”協(xié)議相一致，也符合知識產權自身的特性。特別是2012年8月國家知識產權局公布的《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》中，強化了行政保護，賦予管理專利的部門更多的權利。我國對于專利權的行政保護，采用的是法定主義。通過立法制定法律對專利保護的行政主體、行政程序、行政手段加以規(guī)定，比如說專利法規(guī)定國家知識產權局是專利糾紛的行政保護主體。

（二）專利侵權糾紛行政保護機制解決的實證分析

本文所考察的樣本材料全部來自國家知識產權局官方統(tǒng)計年報，選取審結日期為2006年1月1日至2012 年12月31日期間所公布的全國以各種形式結案的專利權侵權糾紛，共6 289件。其中以調解結案的總共2 191件，占全國專利侵權糾紛結案數的 0.348，以撤訴結案的總共2 455，占全國專利侵權糾紛的0.39。其中侵害發(fā)明專利權糾共1 128份，侵害實用新型專利權糾紛共2 378份，侵害外觀設計專利權糾紛共2 782份。如表1所示。

表1　全國專利侵權糾紛結案方式及所占比例

通過對樣本結案方式的深入分析，我們發(fā)現：從專利侵權損害結案方式來看，以調解和撤訴結案的方式適用廣泛。以2012年為例，全國專利糾紛結案總共1 294件，其中以處理方式結案的共計138，所占比例大約為10%；以調解方式結案的共計 603，所占比例大約為47%；以撤訴結案的共計424，所占比例大約33%；以裁定結案的共計 6，所占比例不足 1%；以駁回結案的共計39，所占比例大約3%；以其他方式結案的共計84件，所占比例大約 6%。大部分案件并未以判決方式結案，而是以調解和撤訴方式結案，其原因在于：專利作為一種無形的智力成果信息，與民法上的有形物的支配權也就是所有權有本質性的差異。民法上的所有權是以有形物為客體的，它是物體所有者固有的支配權，所以又被稱為絕對權、對世權。而專利權作為對無形智力成果的支配，并不是絕對的。由于知識產權與他人自由意志表現的財產權的行使會產生沖突，因而僅以自由意志的表現為根據，而將知識產權作為絕對化的權利的觀點，不得不認為其有待商榷[3]。民法中所有權人對有形物支配的話，其他人就不得實施相同內容的支配行為，這在民法上被稱為“一物一權”。但如果是智力型的知識產權，當一個人對其進行 100%支配時，由其他人對其進行 100%支配的可能性卻依然存在[1]。如專利權人授權其他人實施該專利，專利權人本身對該專利有100%的支配權，但被授予人仍然可以在授權范圍內對該專利實施100%的支配。誠然，這種支配根據知識成果的種類會發(fā)生差異，而非常容易模仿，正是知識產權領域對同一物體可以多人同時支配的具體表現[1]。所以從某種程度上說，專利作為一種無形的智力成果信息，具有類似于經濟學上的公共物品的性質。權利人自身難以對其權利像對待物權將債權那樣采取人盯物、人盯人的方法嚴密控制，從而使其不受他人侵犯。正是由于專利權的特殊性，從而導致了專利訴訟迥異于傳統(tǒng)的民事訴訟。專利訴訟的困境如下：

1. 程序繁瑣

以有形物體為客體的所有權是不會發(fā)生模仿問題的。但以無形物體為客體的知識產權，比如從電腦軟件等著作物的復制中，發(fā)現模仿復制是極其簡單并已成為嚴重的社會問題。在軟件等的模仿復制中，需要的最少生產費用僅僅是一張軟盤或光盤而已[1,p132]。而對于專利權人來說，訴訟維權顯得更為謹慎。在專利侵權案件中，侵權人的應對策略往往提出專利無效之訴，以此來達到以時間換市場或者拖死對方的目的。根據我國法律的規(guī)定，一旦侵權人提起專利無效之訴，那么專利復審委員會就會對專利有效性進行審查，專利侵權民事訴訟一審程序就要中止。只有當復審結果出來后，才會繼續(xù)進行侵權專利之訴，詳見圖1。

圖1　專利侵權糾紛訴訟程序與專利無效程序的拖延

如圖1所示，一旦侵權人以專利無效進行抗辯，即使嚴格按照各個階段的審限，至少也要三年甚至更長的時間。這樣的審判程序導致審判時間過長，專利權人可能出現贏了官司、卻輸了市場的尷尬局面。

2. 取證難

專利訴訟雖有迥異于傳統(tǒng)民事訴訟的特點，但專利訴訟本質上仍屬于民事訴訟，遵循民事訴訟中“誰主張誰舉證”的原則。專利相對于普通民事訴訟，取證更為困難。首先，專利侵權的隱蔽性。專利權本身不能用實物予以取代，它的保護范圍依賴于法律對專利的公開認可。換句話說，專利的侵犯并不體現為有形財產的直接損失，而是體現為以相同目的專利方法制造的產品的大量涌現。而這些按照相同方法制造出來的產品能夠被專利權人發(fā)現的少之又少，背后侵權產品的數量可能遠遠超乎了想象。此外，由于專利的公開性，侵權人往往借助公開的渠道獲取專利的全部內容，并以此進行復制，更為重要的是這種公開復制的行為完全處侵權人的控制之下，權利人想完全獲取侵權人復制數量的資料，無疑是天方夜譚。其次，我國法院對于專利侵權證據要求的非常嚴格。如外觀設計，對于外觀設計認定侵權的標準是相同或相似，相同認定簡單，但對于相似則沒有統(tǒng)一的標準。專利權人要找出大量的證據加以證明，否則將承擔不利的法律后果。

3. 侵權成本低，維權成本高

如前所述在軟件的模仿復制中，需要的最少生產費用僅僅是一張軟盤或光盤，即使在訴訟過程中，侵權人被認定侵權，承擔賠償責任，由于我國的專利侵權損害賠償責任采取的是補償性原則，在具體的司法實踐過程中往往依照法定賠償了結案件，但往往難以填平權利人真正的損失，難以起到遏制侵權人再次侵權的可能性。與此相對，專利權人則要面對高額的訴訟成本與時間成本。專利權都有一定的保護期限，如果進行漫長的訴訟，專利權存在著失效或者喪失市場價值的風險，高額的律師費用、取證費用、鑒定費用對于專利權人也是不得不加以考慮的因素。

二、和解在專利訴訟中的可行性

在目前的立法狀況下，專利權人面對如此的困境，如何尋找一條有效的糾紛解決方式，無疑是產權糾紛中十分現實緊迫的問題。從國家知識產權局公布的糾紛解決數據中我們可以窺測出一條有效的解決方式，那就是和解。以因特爾與Integraph一案為例，從1997年到2004年這場馬拉松式的訴訟最終以因特爾向 Integraph支付2.25億美金和解的方式結案。雖然攻守雙方用盡了一切救濟手段，針鋒相對地打了7年的官司，但這并不代表攻守雙方的矛盾無法調和。在經過反復的博弈后，雙方還可以尋找利益的共同點，達到互相妥協(xié)，而和解為雙方平衡各自利益提供了一種途經，并圓滿地解決了糾紛。本案只是專利糾紛的一個縮影，在眾多的專利糾紛中，爭議雙方并不是有你沒我、水火不容，必定要致對方于死地的矛盾體。由于專利有效性的不確定性，考慮到被無效掉的風險R，以及專利權的預期收益p，只有當侵權招致的損失L足夠大時，即L≥pR時，專利權人才會提起訴訟。侵權人在明知生產某種產品存在侵犯他人專利權可能性的情況下，其決策的前提不是這樣做是對還是不對，而是這樣做倘若構成侵權將要承擔多大的賠償額。因此，在多數的情況下專利權人作為理性的經濟人，其最終的目的是要將專利產品推向市場，以收回研發(fā)等投資并獲取商業(yè)利潤。特別是在知識經濟時代，知識產權對權利人而言，更重要的不是對權利的維護，而在于對知識、產權的經營、管理與未來的市場規(guī)劃布局。因此，在知識產權糾紛中，權利人既考慮糾紛中的侵權損害賠償，又關注糾紛結果對未來長遠利益的影響，即對未來知識產品的商業(yè)市場與利益的壟斷。對侵權人而言，其在糾紛中也考慮侵權行為所應承擔的賠償額，還需考慮因侵權行為帶來的停止使用行為給其造成的機器、廠房投資及其未來市場的影響[4]。因此就為和解提供了廣闊的空間。

博弈論，又稱對策論，是研究決策主體的行為發(fā)生直接的相互作用時決策以及這種決策的均衡問題的理論，依據當事人是否達成一個有效協(xié)議，博弈論可以分為合作博弈和非合作博弈[5]。訴訟猶如兩個博弈者[6]。專利訴訟中專利權人與侵權人就是博弈中的參與者，雙方各自為了自己的利益進行博弈，博弈的結果有三種情況：零和博弈、負和博弈、正和博弈。以朗科與華旗一案為例，雙方圍繞閃存盤知識產權糾紛打了4年官司，最后法院判定朗科公司勝訴，華旗公司向朗科公司支付100萬賠償金。在這場知識產權糾紛中我們看到了博弈雙方孰勝孰負，但結果并非如此，朗科公司耗費大量的人力、物力、財力，從法院判決看確實得到了維權，但其后所涉及的專利侵權產品大幅降價，自己不僅蒙受了巨額損失，而且殃及全國同行業(yè)。所以專利訴訟如果從經濟層面上分析，往往是一個負和博弈，這不是專利權人和侵權人的預期。筆者認為正和博弈是扭轉這種局面的一種好的策略，可以采取價格歧視策略和授權的方式進行。筆者進行了一種假設：假設專利權人擁有一種專利，其生產成本為90元人民幣。如果維持壟斷價格進行銷售，設壟斷價格為200元人民幣，那么專利人則擁有10萬臺的市場；如果授權給2個企業(yè)，以120元人民幣的價格銷售，則有20萬臺的市場：如果按授權給3個人，按100元人民幣的價格銷售，則有50萬臺的市場。如表2所示。

表2　實行價格歧視時的策略選擇

從表2可以看到，如果專利權人進行價格歧視和授權許可這種策略，那么其利潤要大于其壟斷利潤。采取這樣的策略，博弈的結果就從負和博弈變成了正和博弈，專利權人既維護了自己的合法權益，又獲得了經濟利益，侵權人又獲得了正當授權，這種雙贏的局面是可以考慮的。從博弈論的角度來看，民事訴訟實際上是一個零和博弈，一方之所得為另一方之所失，訴訟的結果只是爭議標的在當事人之間的分配，沒有創(chuàng)造新的財富。更為重要的是，只要進入訴訟就存在經濟成本和道德成本，訴訟永遠是一種負價值。既然以訴訟的方式解決糾紛是一種非合作博弈，理性的人自然會選擇“在法律的庇護下討價還價”以非訟的方式解決糾紛[7]。因此在專利訴訟中，面對繁瑣的訴訟程序、高額的訴訟成本及不確定的訴訟收益，專利權人如果轉變一下僵化的糾紛解決思路，和解不失為一種有效的糾紛解決手段。

[1] 劉斌斌.論專利制度下的獨占與公共利益——以專利的經濟功能分析為視角[J].蘭州大學學報(社會科學版),2012(1): 132-138.

[2] 鄧建志.TRIPS協(xié)定對知識產權行政保護的規(guī)定及其啟示知識產權[J].知識產權,2003(1):132-138.

[3] 田村善之.李楊,等譯.田村善之論知識產權[M].北京:中國人民大學出版社,2013:3.

[4] 劉友華.我國知識產權糾紛訴訟解決的現狀及評析[J].知識產權,2010(1):52-59.

[5] 徐治道.博弈論的基本內容及其發(fā)展方向[J].江蘇經濟探討, 1996(5):38-41.

[6] 王瑜.知識產權訴訟博弈[J].中國發(fā)明與專利,2009(2):37-39.

[7] 湯鳴,李浩.民事訴訟率:主要影響因素之分析[J].法學家, 2006(3):109-117.

（責任編輯、校對：韓立娟）

An Analysis on Remedies for Patent Infringement under the Framework of the Administrative Protection

WANG Zhi-gang
(Department of Law, Lanzhou University, Lanzhou 730000, China)

The protection of the patent system has administrative protection and judicial relief. By studying the patent infringement dispute solving mechanism of administration in our country, three main factors that influence the patent infringement disputes are put forward. They are the tedious procedure, the difficulty to obtain evidence, the low infringement cost and high cost of protecting rights. And some suggestions to solve the problems are proposed.

patent infringement dispute; administrative protection; judicial relief; reconciliation

DFO-052

A

1009-9115(2015)03-0131-04

10.3969/j.issn.1009-9115.2015.03.034

2014-10-29

王志剛（1989-），男，河南洛陽人，碩士研究生，研究方向為知識產權。