共同犯罪人自首問(wèn)題芻議

張鐘銘

摘 要：共同犯罪作為犯罪的一種特殊形態(tài)，可以說(shuō)是刑法理論中最為復(fù)雜的理論之一，它涉及刑法學(xué)的各個(gè)領(lǐng)域，一直以來(lái)是刑法理論界研究的重點(diǎn)領(lǐng)域。正因?yàn)楣餐缸锢碚擉w系龐雜，內(nèi)容繁多，要僅在《論犯罪與刑罰》第37章——《犯意，共犯，不予處罰》中論述完整，面面俱到，有強(qiáng)人所難之處。因此筆者就該書在共同犯罪一章中，所提到的共同犯罪人的自首問(wèn)題，展開詳細(xì)的探討及補(bǔ)充，以期能夠?yàn)楣卜咐碚摰呢S富完善添磚加瓦。

關(guān)鍵詞：《論犯罪與刑罰》;共同犯罪人;自首

中圖分類號(hào)：D924 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號(hào)：1002-2589（2015）25-0128-02

切薩雷·貝卡利亞，是意大利刑事古典學(xué)派的創(chuàng)始人。其著作《論犯罪與刑罰》篇幅雖然不大，但影響極為深遠(yuǎn)，被譽(yù)為刑法學(xué)乃至法學(xué)領(lǐng)域里最重要的經(jīng)典著作之一，是人類歷史上第一部對(duì)刑法原則進(jìn)行系統(tǒng)闡述的著作。該書著重對(duì)刑訊逼供、廢除死刑進(jìn)行譴責(zé)，鼓吹刑事改革，主張刑罰輕刑化。其中，作者在本書第37章專門論述了共同犯罪，從宏觀上為后人指導(dǎo)了該理論。本章雖然著墨不多，但鑒于共同犯罪理論較單獨(dú)犯罪相對(duì)復(fù)雜，同時(shí)具有更強(qiáng)的社會(huì)破壞力，因此，加強(qiáng)對(duì)共同犯罪人自首問(wèn)題的研究，有助于科學(xué)定罪量刑，有效預(yù)防共同犯罪的發(fā)生。

一、鼓勵(lì)共同犯罪人自首的原因

1.從共同犯罪人的心理因素上看，需要鼓勵(lì)共同犯罪人自首

根據(jù)我國(guó)《刑法》第25條第1款的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在《論犯罪與刑罰》當(dāng)中，貝卡利亞這樣表述出共同犯罪人的心理：“當(dāng)很多人去共同冒險(xiǎn)的時(shí)候，所冒的危險(xiǎn)越大，他們就越希望平均地承擔(dān)它?！盵1]該表述意即：在現(xiàn)實(shí)案例當(dāng)中，共同犯罪人在實(shí)施共同犯罪時(shí)的心理主要出于分擔(dān)對(duì)犯罪風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。這種謀求對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的減弱促使犯罪者“拉幫結(jié)派”?！肮餐缸锶说男睦砘顒?dòng)要比單終犯罪者的心理活動(dòng)復(fù)雜?！盵2]從以上的論斷，可以推知，要瓦解共同犯罪人，必須從根本上打破共同犯罪人的“心理僥幸”，即在法律的預(yù)測(cè)作用上，法律必須給共同犯罪人相互間基于減弱風(fēng)險(xiǎn)而從事共同犯罪這一心理預(yù)期做出否定性的評(píng)價(jià)。

有鑒于此，貝卡利亞專門在共犯理論一章中，重點(diǎn)提及要側(cè)重鼓勵(lì)共同犯罪人自首的問(wèn)題：“這些觀點(diǎn)在一些人看來(lái)太形而上學(xué)了，而他們卻沒有考慮到一條極為重要的原則：法律應(yīng)盡少促成犯罪同伙之間可能的團(tuán)結(jié)?！盵1]該原則的言外之意，強(qiáng)調(diào)法律在制定時(shí)，必須在共同犯罪人之間設(shè)計(jì)這樣一個(gè)“圈套”，使共同犯罪人之間互相揭發(fā)。貝卡利亞甚至在書中主張對(duì)這些“告密者”不予處罰：“有些法庭對(duì)犯有嚴(yán)重罪行的罪犯，只要他揭發(fā)同伙，就不予處罰。我認(rèn)為：制定一項(xiàng)普通的法律容許對(duì)任何揭露了同伙的罪犯不予處罰，同在個(gè)別情況下作出特別宣告相比較，更要可取一些。這樣做會(huì)使罪犯互相擔(dān)心自己被暴露，從而防止他們團(tuán)結(jié)起來(lái)。有了這種法律，法庭可以不使那些有個(gè)別情況下被要求向法庭提供幫助的惡棍囂張起來(lái)。”[1]

綜上，貝卡利亞認(rèn)為，鼓勵(lì)共同犯罪人自首的一大益處便是提高共同犯罪的風(fēng)險(xiǎn)，降低共犯者的心理預(yù)期，在共同犯罪人之間造成營(yíng)造出互不信任的氛圍。

2.從博弈學(xué)層面上看，需要鼓勵(lì)共同犯罪人自首

其實(shí)，貝卡利亞所主張的鼓勵(lì)共同犯罪人自首的基本原理類似于卡特爾赦免原理以及囚徒困境模型。

“卡特爾赦免制度肇始于美國(guó)。所謂卡特爾，是指基于共同利益，通過(guò)分割市場(chǎng)、共享信息以限制競(jìng)爭(zhēng)的共謀行為?？ㄌ貭柹饷庵贫仁轻槍?duì)卡特爾內(nèi)在的隱秘性特質(zhì)設(shè)計(jì)的破解方案，它以博弈論作為理論基礎(chǔ)、以“囚徒困境”作為基本模型，符合法定條件的卡特爾成員能夠得到法律責(zé)任的赦免。赦免意味著在符合特定條件時(shí)，對(duì)于向主管當(dāng)局報(bào)告卡特爾的公司免予刑事制裁?！盵3]例如，美國(guó)基于卡特爾原理設(shè)計(jì)出來(lái)的赦免程序，對(duì)第一個(gè)坦白的同謀者完全不處罰。通過(guò)這種對(duì)第一個(gè)同謀者赦免的激勵(lì)，在動(dòng)態(tài)環(huán)境中給卡特爾成員之間制造出緊張和相互不信任的關(guān)系，最終形成一個(gè)博弈的環(huán)境。更難得的是，由于該赦免制度僅僅免除對(duì)第一個(gè)“坦白”成員的刑事處罰，因此不存在其他人先后坦白的情形，從而將同謀者置于“囚徒困境”中。

“囚徒困境”是1950年美國(guó)蘭德公司提出的博弈論模型。兩個(gè)共謀犯罪的人被關(guān)入監(jiān)獄，彼此不能互相溝通情況。如果兩個(gè)人都不揭發(fā)對(duì)方，則由于證據(jù)不確定，每個(gè)人都坐牢一年;若一人揭發(fā)，而另一人沉默，則揭發(fā)者立即獲釋，沉默者因不合作而入獄五年;若互相揭發(fā)，則因證據(jù)確實(shí)，二者都判刑兩年。由于囚徒無(wú)法信任對(duì)方，因此傾向于互相揭發(fā)，而不是同守沉默。用表格表述如下。

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從上述表格我們可以分析，就個(gè)人的理性選擇而言，甲和乙都會(huì)選擇揭發(fā)。從甲的角度看，如果乙揭發(fā)他，他應(yīng)該選擇坦白最有利，因?yàn)樗麑⒈慌行?年而不是5年，如果乙不揭發(fā)他，甲主動(dòng)揭發(fā)乙，那么甲將被免于處罰。這種假設(shè)同樣適用于乙。

因此，“囚徒困境”適用的結(jié)果，就是共同犯罪人理性思考后，都會(huì)選擇背叛其他共犯，最終有利于共同犯罪案件的偵破和預(yù)防。

綜上，在關(guān)于共同犯罪法律的制定上，法律應(yīng)該在打破共犯者之間可能的團(tuán)結(jié)上著力，在共犯者之間造成一種“人心惶惶”，而這種法律設(shè)計(jì)，就是使共同犯罪人在理性的選擇上，盡量地傾向于自首。

二、我國(guó)法律對(duì)處理共同犯罪人自首規(guī)定的現(xiàn)狀

1.對(duì)共同犯罪人自首的法律處理不利于鼓勵(lì)共同犯罪人自首

我國(guó)刑法第67條規(guī)定：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！边@是我國(guó)刑法對(duì)自首處罰的原則性規(guī)定。學(xué)界將條文前者稱為一般自首，后者稱為準(zhǔn)自首。從上述條文可知，共同犯罪人自首適用上述條文。同時(shí)，在該條文中，從寬處理并非“必減原則”，而是“得減原則”。這樣一來(lái)，積極自首的共同犯罪人，其結(jié)局并不一定能夠得到法律的從寬處理。而出賣同伙，有時(shí)極有可能落得殘酷的“叛徒”下場(chǎng)，那么在利益的博弈之下，共同犯罪人可能并不十分積極地選擇自首。

不僅如此，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，特殊自首僅在刑法分則第164條第3款、第390條第2款、第392條第2款中有所規(guī)定。特殊自首者都被要求在被追訴前主動(dòng)交待犯罪行為，特殊自首的結(jié)果是都可以減輕處罰或免除處罰。但是這些符合特殊自首條件的犯罪行為性質(zhì)均為賄賂型，都附屬于受賄罪這個(gè)主罪。而在現(xiàn)實(shí)的案例中，一些有組織的犯罪，其犯罪分子在接受審訊時(shí)，往往重視集體的利益，公安機(jī)關(guān)能夠獲得的有效信息非常少。對(duì)于共犯者而言，出賣組織，有時(shí)候甚至還面臨著更加殘酷的下場(chǎng)。對(duì)那些在有組織的犯罪當(dāng)中的從犯、脅從犯而言，他們有強(qiáng)烈的自首心理，渴望通過(guò)自首來(lái)獲得從輕、減輕甚至免于處罰。

最后一點(diǎn)，無(wú)論是卡特爾赦免原理還是囚徒困境，都是赦免并且只赦免第一個(gè)坦白的人。這種基于坦白順序安排的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，才能在共同犯罪人當(dāng)中營(yíng)造一個(gè)博弈的環(huán)境。而在我國(guó)刑法的規(guī)定里，率先自首的人也只能是適用上文的“得減原則”。此種設(shè)置往往可能在共同犯罪人之間造成“多數(shù)人的沉默”，最終不利于許多共同犯罪案件的偵查和突破。

2.法律對(duì)共同犯罪人交代同案犯與協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯的關(guān)系厘定不清

1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定：“……共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實(shí)供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案犯的共同犯罪事實(shí)，才能認(rèn)定為自首?！蓖瑫r(shí)，第5條規(guī)定：“……協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功表現(xiàn)?！?/p>

在實(shí)際審訊當(dāng)中，被告人在對(duì)共同犯罪事實(shí)做了完整交代后，又交代了同案犯的基本情況，如姓名、住址、戶籍等等，但鑒于大多數(shù)共同犯罪，如黑社會(huì)性質(zhì)組織、恐怖組織等共同犯罪人行蹤隱蔽，偵查機(jī)關(guān)很難據(jù)自首的共同犯罪人的基本供述抓獲其他共犯。而且，自首的共同犯罪人提供相關(guān)線索協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人，是需要承擔(dān)很大風(fēng)險(xiǎn)的。如果把對(duì)供述的同案犯的所有情況，如躲藏地點(diǎn)、行蹤規(guī)律、犯罪證據(jù)的存放處等等都視為“供述所知的同案犯”，從分化瓦解犯罪人的刑事政策需要上講是不適合的。這點(diǎn)需要與同案犯立功之間厘清清楚。

三、對(duì)共同犯罪人自首從寬的法律設(shè)想

我國(guó)刑法已針對(duì)共同犯罪人在共同犯罪當(dāng)中擔(dān)任的不同角色（主犯、從犯、脅從犯），設(shè)計(jì)了不同的處罰情節(jié)，此處筆者不再贅述。但基于上述鼓勵(lì)共犯者自首的原理，筆者對(duì)于共犯人自首從寬的法律設(shè)計(jì)，有新的設(shè)想。

1.法條可以增設(shè)共同犯罪人自首的特殊規(guī)定

承上文所述，對(duì)于共同犯罪人自首的情況，不能毫無(wú)例外一律適用自首的一般規(guī)定。首先是應(yīng)當(dāng)就犯罪人自首供述的情況，設(shè)定適用“必減原則”的條件。其次，法條可以規(guī)定第一個(gè)符合自首的共犯人能夠根據(jù)其犯罪以及自首的情節(jié)獲得“應(yīng)當(dāng)”從輕、減輕、免于處罰，這樣一來(lái)，共同犯罪人將時(shí)刻擔(dān)心自己可能被第一個(gè)“出頭人”所出賣，這種對(duì)利益的博弈也極有可能使他爭(zhēng)先自首。最后，在立法上，為了提高對(duì)有組織犯罪的破案率，降低有組織犯罪對(duì)社會(huì)所造成的危害，法律或許可以考慮在一些黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖組織犯罪等有組織犯罪乃至共同實(shí)施的毒品犯罪及其他難以破案的共同犯罪中增設(shè)特殊自首的制度，即共同犯罪者在被追訴前主動(dòng)如實(shí)交代犯罪行為，享有從寬處罰的規(guī)定。

2.司法解釋要嚴(yán)格界定共同犯罪人交代同案犯與協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯之間的關(guān)系

已經(jīng)自首的共同犯罪人，在對(duì)其他同案犯的基本情況做交代時(shí)，為了鼓勵(lì)犯罪人積極配合司法機(jī)關(guān)抓捕其他同案犯，提高破解共同犯罪案件的速度，司法解釋對(duì)于共同犯罪人交代其他同案犯的法律評(píng)價(jià)不宜“一刀切”。對(duì)于那些案情簡(jiǎn)單，同案犯已經(jīng)處于偵查機(jī)關(guān)控制之下的情況，自首的共同犯罪人對(duì)于同案犯參與的共同犯罪的供述應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。但對(duì)于那些案情復(fù)雜，同案犯難以抓獲，司法機(jī)關(guān)對(duì)于逃匿在外的同案犯所掌握的有效訊息少之又少，只能憑借自首的共同犯罪人的配合抓獲同案犯，那么此時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)共同犯罪人的供述認(rèn)定為立功。

假使法律這樣規(guī)定，就能夠使一些犯罪意志尚不堅(jiān)定、涉案不深的犯罪分子，在寬和的刑罰下主動(dòng)交代甚至協(xié)助司法機(jī)關(guān)查處其他犯罪人，從而最大限度地瓦解共同犯罪者的團(tuán)結(jié)性。

《論犯罪與刑罰》一書短小卻不失精湛，在共犯一章中雖然著墨不多，但對(duì)人性的深度把握，值得一代又一代的法律人細(xì)細(xì)揣摩，對(duì)癥下藥，加以補(bǔ)充，才能有效地打擊共同犯罪。在大師遠(yuǎn)去的一代，我們唯有站在巨人的肩膀上，才能在法律這塊寧?kù)o而又快樂(lè)的智識(shí)天地里，無(wú)限開拓進(jìn)取。

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