知識產(chǎn)權之沖突法的新發(fā)展及反思

耿華

[摘 要]隨著跨國知識產(chǎn)權案件數(shù)量的大幅增加和糾紛的日漸復雜，在與知識產(chǎn)權有關的沖突法領域，無論管轄權還是法律適用、創(chuàng)制方式、糾紛解決模式都發(fā)生了重大變化。這種變化在深層次上說明知識產(chǎn)權本質(zhì)上就是一種私權，是一種普通的民事權利。沖突法在知識產(chǎn)權領域發(fā)揮著不可替代的作用。

[關鍵詞]知識產(chǎn)權；沖突法；私權；軟法

[中圖分類號]D922.17 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-2007（2015）02-0092-05

隨著跨國知識產(chǎn)權案件的日漸增多，在知識產(chǎn)權的沖突法領域，無論管轄權制度、法律適用、創(chuàng)制方式還是糾紛解決模式等方面都發(fā)生了重大變化。筆者認為這種變化體現(xiàn)了知識產(chǎn)權私權屬性的日漸回歸，是對知識產(chǎn)權只是普通民事權利的最好詮釋。

一、管轄權制度的新發(fā)展——專屬管轄權的突破

在管轄權制度方面，理論上認為由于知識產(chǎn)權具有地域性的法律特征，一個國家只能承認和管轄依照自己國家法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權，而對于依其它國家法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權以及由此引發(fā)的糾紛，各國都默契地不予管轄或者拒絕管轄。至于為什么拒絕管轄，絕大多數(shù)學者認為地域性原則很好地體現(xiàn)了國家主權，知識產(chǎn)權被認為是通過國家公權力授予的一種壟斷權，這種壟斷權只能在授予國范圍內(nèi)產(chǎn)生效力，如果其它國家對其實施了管轄權，就會被認為是對國家主權的嚴重侵犯。所以大陸法系國家嚴格地堅守地域性原則，都將知識產(chǎn)權案件納入專屬管轄的范圍。而在英美法系國家，各國歷史上援用雙重可訴原則、國家行為主義、知識產(chǎn)權類似于不動產(chǎn)、不方便管轄原則或者公共政策原則，拒絕受理發(fā)生在外國的知識產(chǎn)權案件。兩大法系國家雖然采取的方式不同，卻殊途同歸，一律拒絕對發(fā)生在他國的知識產(chǎn)權案件的受理，出現(xiàn)了“自掃門前雪”的消極現(xiàn)象。但是也有學者提出了不同的觀點，認為傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權領域沒有法律沖突的原因并不在于知識產(chǎn)權的地域性本身，而是知識產(chǎn)品國際合作與利用的稀少和國際侵權救濟實踐的缺失，即知識產(chǎn)權的地域性與這一領域是否存在法律沖突及法律適用問題沒有絕對的必然關系，他們之間并不存在必然的因果關系。

然而，這種管轄權卻受到了理論和實踐的嚴峻挑戰(zhàn)。原因之一是計算機技術的發(fā)展使全球處于“地球村”狀態(tài)，由于衛(wèi)星技術的發(fā)展，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權地域性管轄的理論陷于瓶頸，在一定程度上呈現(xiàn)出對于知識產(chǎn)權保護“心有余而力不足”的態(tài)勢，而近幾年全球網(wǎng)絡技術的大發(fā)展更是使得與網(wǎng)絡有關的知識產(chǎn)權侵權案件變得更加復雜。所以傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權領域所堅守的地域性已經(jīng)難以適應國際保護的新形勢。原因之二是有關知識產(chǎn)權的地域性決定了該權利只能在被授予國法院行使的主張混淆了司法裁判管轄權分配與準據(jù)法確定的關系。況且各國法院依據(jù)地域性的理論拒絕行使管轄權，將使當事人陷入法律保護的真空狀態(tài)，法院也違反了應當給當事人提供有效司法保護的義務，而反對拒絕司法是國際法的一項重要原則。另外，一味地拒絕管轄將使網(wǎng)絡環(huán)境下的知識產(chǎn)權處于效率低下、訴求無法得到高效保護的狀態(tài)。原因之三是主權觀念的變化。在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權領域，曾經(jīng)盛行主權優(yōu)位、跨國知識產(chǎn)權案件完全由內(nèi)國司法管轄并且一律適用內(nèi)國法的做法。而近些年主權優(yōu)位的觀念已經(jīng)向協(xié)調(diào)理念轉(zhuǎn)變。一般來說，跨國知識產(chǎn)權案件由外國法院進行管轄并且平等適用本國或外國法律并不能視為對公共政策以及國家主權的侵犯。要求所有的知識產(chǎn)權案件都由授權國法院管轄并且做出判決是不現(xiàn)實的。

基于理論和實踐發(fā)生的重大變化，各國紛紛要求擴大法院對跨國知識產(chǎn)權案件的管轄權。1989年荷蘭最高法院第一次跨境受理涉外商標權案件，被譽為國際知識產(chǎn)權訴訟的“哥白尼式革命”，這一次受理開創(chuàng)了知識產(chǎn)權跨境管轄的歷史，其影響深遠，意義非凡。自那以后，一些國家也陸續(xù)擴大了法院對跨國知識產(chǎn)權案件的管轄權，英國高等法院在1997年受理了Pearce v.Ove Arup Partnership.Ltd.一案，在此案中，法院認為只要被告在英國有住所，英國法院即有權受理侵犯荷蘭版權的知識產(chǎn)權訴訟。美國和法國的法院也都相繼用各自的方式擴大了跨國知識產(chǎn)權案件的管轄權。一種全新的知識產(chǎn)權管轄權理論出現(xiàn)，即各國法院對其域內(nèi)的知識產(chǎn)權糾紛可以行使管轄權，對其域外的糾紛同樣可以行使管轄權，這對傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權的專屬管轄理論無疑是巨大的沖擊。

從以上的分析可以看出，在管轄權領域，一些國家以這樣那樣的方式突破了傳統(tǒng)專屬管轄權的限制，紛紛對跨國知識產(chǎn)權糾紛行使管轄權。筆者認為這種變化和發(fā)展回應了知識產(chǎn)權國際利用與合作等實踐的要求。但是我們在欣喜的同時更應該以清醒的頭腦看到伴隨專屬管轄權突破而凸顯的弊端。法國最高法院在Roe-derer案件的判決中認定，法國法院可以對涉案網(wǎng)站可從法國登錄的知識產(chǎn)權案件行使管轄權。但同樣是在法國，巴黎上訴法院在Google案中又作出了不同的認定，該法院認為只有涉案行為與所指稱損害之間需要存在實質(zhì)的、充分的或顯著的聯(lián)系，法國法院才可以行使管轄權。法國的例子說明即使在同一個國家之內(nèi)，突破管轄權的方式也沒有統(tǒng)一的完善的標準。在美國，法院主要通過“最低限度聯(lián)系”、“連帶關系”等原則對跨國知識產(chǎn)權案件行使管轄權，以達到擴大管轄權的目的。然而，這種“長臂管轄”卻招致了很多不利后果，其它許多國家對美國長臂管轄引發(fā)的高額損害賠償不滿并由此懷疑美國的司法是否公正，因此拒絕承認和執(zhí)行大量的美國判決。所以，關于知識產(chǎn)權判決的承認與執(zhí)行成了近期學者關注和民間編纂的重點。突破管轄權的立法及實踐主要體現(xiàn)于一些發(fā)達國家，經(jīng)濟較為落后的發(fā)展中國家對此并不熱衷。以上的弊端說明，各個國家在知識產(chǎn)權領域還沒有完善的、穩(wěn)定的、協(xié)調(diào)一致的國際管轄權，司法實踐出現(xiàn)的種種困境急需國家間的合作，共同尋找解決的路徑。

二、法律適用的新發(fā)展——多元化的適用規(guī)則

傳統(tǒng)的跨國知識產(chǎn)權案件都是從國際統(tǒng)一實體規(guī)范和各國國內(nèi)實體規(guī)范的角度來進行國際保護，而多年來的實踐告訴我們，國際統(tǒng)一實體規(guī)范和國內(nèi)實體規(guī)范不可能徹底解決跨國知識產(chǎn)權的法律適用問題，所以出現(xiàn)了實體法保護不足，沖突法規(guī)則還未完善的尷尬局面。在這種情況下，沖突法的作用日益凸顯。最初在法律適用方面，權利要求地和權利來源地誰能更適合作為跨國知識產(chǎn)權案件的準據(jù)法是學者討論的重點。為了論證各自的觀點，學者們都提出了各自的理由。支持權利要求地作為準據(jù)法的理由如下：第一，法院可以拒絕適用他所不熟悉的法律，權利來源地的法律對法官來說就是不熟悉的法律，將法官置于陌生的環(huán)境當中將會使其無所適從。第二，適用權利來源地法將會產(chǎn)生這樣的后果，即不同國家的知識產(chǎn)權在一個國家內(nèi)將會享有不同的待遇。第三，適用權利來源地法將會導致當事人選擇首次的登記或者出版地來選擇準據(jù)法。支持權利來源地作為準據(jù)法的學者也提出了相應的反駁意見：第一，對法律的不熟悉不應該成為拒絕適用的理由，在其它領域同樣存在相同的問題，法官卻通過各種方式平等地對待本國和外國法律。以德國為代表的一些國家的觀點認為，對其它國家法律陌生引起的困難并不是跨國知識產(chǎn)權案件所特有的，而是所有國際私法案件所固有的，比如在國際合同領域、國際侵權領域同樣存在類似的問題。第二，適用權利來源地法可以避免在不同的國家給相同的知識財產(chǎn)以不同的待遇，這種法律適用穩(wěn)定合理。第三，允許當事人選擇首次的登記或者出版地來選擇準據(jù)法并沒有什么不合理的地方，這種選擇要比侵權人選擇準據(jù)法更加合適。

傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權法律適用規(guī)則在如今發(fā)生了重大的變化。在知識產(chǎn)權領域，除了傳統(tǒng)的權利要求地和權利來源地之外，在一些國家的理論和立法上出現(xiàn)了新的法律適用規(guī)則和新的理論學說。第一，分割理論的形成。分割論是與統(tǒng)一論相對應的一種主張。與統(tǒng)一論將知識產(chǎn)權視為一個整體不同，分割論主張應該按照法律關系的不同，對知識產(chǎn)權分別確定不同的法律適用規(guī)則。在知識產(chǎn)權領域是否應按照不同的方面適用不同的規(guī)則，學者的觀點并不一致，但是目前分割論占據(jù)了主流。分割論的這種適用規(guī)則能夠克服傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權連接點過于單一、僵硬的弊端，順應國際私法整體發(fā)展的潮流，是生命力極其頑強、具有強大適應能力的理論。第二，最密切聯(lián)系原則的適用。最密切聯(lián)系原則最初在合同領域，后來擴及到侵權等其他領域。具有開放、靈活法律特征的最密切聯(lián)系原則是傳統(tǒng)國際私法的適用規(guī)則在知識產(chǎn)權法律適用問題上的初步嘗試，但是這個原則也有無法精確認定什么是“最密切”的弊端。第三，當事人意思自治原則的運用。當事人意思自治原則主要體現(xiàn)在知識產(chǎn)權合同領域。知識產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓和許可，一般都是通過合同進行的。絕大多數(shù)的發(fā)達國家都將跨國知識產(chǎn)權合同納入普通民商事合同的范圍，故可以適用國際合同領域經(jīng)常適用的當事人意思自治原則。究其原因在于發(fā)達國家是知識產(chǎn)權的主要輸出國，認為知識產(chǎn)權合同是民商事合同，既然是民商事合同，就應當允許當事人自由選擇他們所要適用的法律，但是這種選擇應當受最密切聯(lián)系原則和公共秩序原則的限制。而相反，發(fā)展中國家由于受到技術水平的限制，作為主要技術輸入國，真正地想實現(xiàn)意思自治比較困難，要受到發(fā)達國家意志的左右，因為在經(jīng)濟實力方面的不平等很難實現(xiàn)選擇準據(jù)法的平等。所以，發(fā)展中國家早期都拒絕意思自治原則。但是近些年來，發(fā)展中國家為了更好地引進知識產(chǎn)權和技術以發(fā)展本國經(jīng)濟，不再一律拒絕，而是選擇了有條件地接受。第四，結(jié)果選擇沖突規(guī)范的探討。結(jié)果選擇說在國際私法領域不是新鮮事物，在美國第二次沖突法革命的思潮中，美國學者利弗拉爾就提出了非常具有代表性的結(jié)果選擇說。這個學說提出后，很多國家對其理論進行研究，并且在立法上制定了很多結(jié)果選擇的沖突規(guī)范。而在知識產(chǎn)權的國際私法領域，結(jié)果選擇說還停留在理論探討階段，有學者認為這種學說可以用在網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的侵權方面，可以制定“網(wǎng)絡侵權，適用與案件保護程序更高的國家的法律”等類似的適用規(guī)則。

以上新規(guī)則和新理論的出現(xiàn)表明，在知識產(chǎn)權的國際私法領域，傳統(tǒng)的單邊的法律適用規(guī)則已經(jīng)無法適應司法實踐的復雜多變，而雙邊或者多邊的法律適用規(guī)則由于具有靈活、開放、以不變應萬變的優(yōu)勢受到推崇。這種變化和發(fā)展順應了整個國際私法發(fā)展的潮流，更加驗證了知識產(chǎn)權的民商法私權屬性。在國際私法蓬勃發(fā)展的潮流中，知識產(chǎn)權不可能逆向而動，獨樹一幟，而應該順乎潮流，逐漸褪去特殊的光環(huán)，回歸其本質(zhì)。

三、創(chuàng)制方式的新發(fā)展——軟法

傳統(tǒng)的各個國家的知識產(chǎn)權沖突法呈現(xiàn)出各國內(nèi)國法“各自為政”的局面，各個國家在是否承認法律沖突、如何解決法律沖突方面完全按照各自的偏好創(chuàng)制規(guī)則。在全世界范圍內(nèi)，發(fā)達國家與發(fā)展中國家在經(jīng)濟發(fā)展水平、科技狀況、社會制度、法律發(fā)展等諸多方面存在著嚴重的差距和分歧，已經(jīng)達成的以《伯爾尼公約》、《巴黎公約》為代表的國際公約無法徹底解決知識產(chǎn)權領域的法律適用問題。對于大多數(shù)國家而言，國內(nèi)立法在國際知識產(chǎn)權關系的調(diào)整中仍然起著難以替代的作用。而在司法實踐中，跨國知識產(chǎn)權糾紛的不斷涌現(xiàn)、類型的日趨復雜，向各國法院的管轄權選擇、法律適用規(guī)則和判決的承認和執(zhí)行提出了新的挑戰(zhàn)。

ALI和MPI這兩個項目代表了近年來知識產(chǎn)權沖突法領域的最新也是最高研究成果，它們都致力于推進知識產(chǎn)權沖突法的創(chuàng)制，它們共同的特征是均以軟法的形式出現(xiàn)，希望用這種溫和的形式影響國際公約的創(chuàng)制和各國立法的發(fā)展?？赡茼椖砍蓡T考慮采取這種軟法形式而非采取硬法形式比較適合現(xiàn)在知識產(chǎn)權領域的氛圍，如果以條約或者公約的形式出現(xiàn)，將極有可能導致因經(jīng)濟實力上的差距、各自的利益和立場不同而無法達成一致的意見而擱淺。而在國際合同領域，《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》以軟法的方式出現(xiàn)，而沒有采取施米托夫所倡導的國際商事合同公約的方式，取得了很大成功，它的方式給了學者很多啟示。然而，軟法形式在知識產(chǎn)權的沖突法領域是否可行還有待于實踐的檢驗，這種方式受到了很多學者的質(zhì)疑，也存在不可避免的風險。以軟法方式出現(xiàn)的沖突法創(chuàng)制方式可以說是在此領域的一種新的努力和嘗試，這種方式能否徹底改變沖突法各自為政的局面不容樂觀。但是不管怎樣，這兩個項目成果很大程度上填補了知識產(chǎn)權沖突法領域的空白，內(nèi)國法院可以選擇性地借此填補國內(nèi)法上相關條款的缺失。其所做出的努力和嘗試的價值要遠遠大于其本身。

四、爭端解決機制的新發(fā)展——多元化模式

與國際私法的其他領域相比，知識產(chǎn)權發(fā)展得比較晚，原因之一就是這個領域的跨國糾紛數(shù)量較之其他領域要少很多。而隨著世界聯(lián)系的緊密，知識產(chǎn)權跨國糾紛案件與日俱增，訴訟模式的效率低下、費用高昂的弊端凸顯，這對糾紛的解決提出了新的問題和挑戰(zhàn)。因此在跨國知識產(chǎn)權案件中，除了訴訟之外，出現(xiàn)了其它解決糾紛的模式。自20世紀60年代末起，以美國為代表的西方社會興起了“ADR”的替代爭端解決方法的運動來應對這種實踐的需求。而在這種方式中，國際商事仲裁是被接納最廣的方式。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權案件是不可仲裁的，原因還是由于它是通過國家授予的壟斷權，這種帶有公法色彩的權利由于性質(zhì)特殊被排除在仲裁之外。但是這一情況發(fā)生了變化。各國在立法上逐漸放松了對知識產(chǎn)權可仲裁性的控制，并且可仲裁的范圍呈現(xiàn)出不斷擴大的趨勢。從最初的版權和專有技術爭議到知識產(chǎn)權的有效性糾紛和侵權糾紛，都逐步地納入了仲裁的范圍。而在司法實踐當中，各國的仲裁機構(gòu)也由最初的不予仲裁紛紛轉(zhuǎn)變態(tài)度，開始了對各類知識產(chǎn)權案件的管轄。

以上的分析告訴我們，跨國知識產(chǎn)權糾紛的爭端解決機制已經(jīng)由傳統(tǒng)的單一訴訟模式向多元化的模式發(fā)展，目前以訴訟和仲裁為主，將來還會出現(xiàn)新的糾紛解決模式。國際私法的其它領域存在什么樣的模式，知識產(chǎn)權領域就可以存在同樣的模式。而這一變化和發(fā)展同樣驗證了知識產(chǎn)權的私權本質(zhì)屬性，在解決糾紛模式上它可以并且應該和其它民商事權利處于同等的地位。

綜上所述，在知識產(chǎn)權的沖突法領域，無論是管轄權還是法律適用、創(chuàng)制方式、糾紛解決模式都發(fā)生了重大變化。這種新變化伴隨著知識產(chǎn)權領域不斷涌現(xiàn)的新情況和新問題而產(chǎn)生，又反過來服務于司法實踐；這種新發(fā)展更是隨著整個國際私法的不斷向前發(fā)展而呈現(xiàn)。這種新變化和新發(fā)展在深層次上闡釋了知識產(chǎn)權本質(zhì)上就是一種私權，是一種民商事權利。至于它曾經(jīng)的公法性質(zhì)，所涉及的公共政策以及國家授予的壟斷權都不可能從根本上改變它的私權屬性。在整個國際社會高速發(fā)展又緊密聯(lián)系的今天，知識產(chǎn)權應該順應時代的潮流。我們應該滿懷喜悅地擁抱知識產(chǎn)權沖突法領域的新發(fā)展，同時更應該理智清醒地看到發(fā)展的同時凸顯的弊端，專屬管轄權突破的同時引發(fā)的判決無法執(zhí)行，國際社會沒有協(xié)調(diào)一致的管轄權制度和法律適用規(guī)則帶來的各自為政局面，知識產(chǎn)權領域的新發(fā)展只存在于為數(shù)不多的國家等都給我們提出了更加嚴峻的課題，這一切都需要整個國際社會共同面對。但是無論怎樣，沖突法在知識產(chǎn)權領域的新發(fā)展各國有目共睹，任何理由的拒絕和排斥都是不明智的，沖突法在知識產(chǎn)權領域正在發(fā)揮著難以替代的作用，正在展現(xiàn)非常廣闊的前景。