網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的國家管轄權(quán)沖突與重構(gòu)

楊帆

[摘 要]網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和無限性沖擊了傳統(tǒng)的國家管轄權(quán)，對國家向互聯(lián)網(wǎng)行使管轄權(quán)提出了新的要求。本文從國家基本的四項(xiàng)管轄權(quán)入手，分析了其在網(wǎng)絡(luò)空間的適用困境，接著通過美國對網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行管轄的實(shí)踐與我國立法現(xiàn)狀的分析，提出了合理規(guī)劃國家對網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)以及如何擴(kuò)張適用已有管轄權(quán)規(guī)則的建議。

[關(guān)鍵詞]國家管轄權(quán);網(wǎng)絡(luò)活動;國家主權(quán)

[中圖分類號]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2015）03 — 0022 — 02

一、傳統(tǒng)管轄權(quán)在網(wǎng)絡(luò)社會的困境

（一） 網(wǎng)絡(luò)的特性及其帶來的危機(jī)

管轄權(quán)是國家重要的基本權(quán)利。信息技術(shù)的發(fā)展動搖了領(lǐng)土這一國家行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)，虛擬空間的延伸帶來了一系列的挑戰(zhàn)。

第一，傳統(tǒng)的管轄權(quán)爭議都是通過分配的方法交由某個國家處理。在分配的過程中，地域等空間場所起著控制作用。但網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性和一體化導(dǎo)致傳統(tǒng)的社會控制模式已難以適用。第二，網(wǎng)絡(luò)文化淡化了人們由地域維系的國家群體觀念，網(wǎng)絡(luò)用戶更愿意服從服務(wù)商制定的規(guī)則、接受仲裁。國家管轄權(quán)被網(wǎng)絡(luò)用戶和服務(wù)商的自我管轄所取代，面臨被架空的境地。第三，由于網(wǎng)絡(luò)的無限性，常常造成國家間的交叉管轄，也沖擊了國家對本國事務(wù)的排他管轄權(quán)，給司法帶了更多的糾紛與負(fù)擔(dān)。

（二）網(wǎng)絡(luò)下的國家管轄權(quán)

1.屬地管轄

傳統(tǒng)的管轄權(quán)包括屬人管轄權(quán)、屬地管轄權(quán)、保護(hù)性管轄權(quán)和專屬管轄權(quán)。其中屬地管轄居于首要，其它管轄權(quán)由其派生。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，屬地管轄遭到了巨大沖擊。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間與物理空間難以直接對應(yīng)，網(wǎng)址、IP地址、訪問和服務(wù)器所在地等都無法確定屬地管轄。

首先，網(wǎng)絡(luò)用戶關(guān)注的只是瀏覽的信息而根本無視網(wǎng)址背后的地理邊界，如果所有網(wǎng)址的所在國都有管轄權(quán)無疑會涉及過多的國家。其次，“虛擬主機(jī)”技術(shù)使一個IP地址能夠由若干臺虛擬主機(jī)共同分享，IP地址所指引的主機(jī)所在地、服務(wù)器所在地與當(dāng)事人住所地、行為地往往不同。最后，服務(wù)器的所在地雖然相對穩(wěn)定，但很多網(wǎng)站在全球也擁有多個服務(wù)器。因此以網(wǎng)絡(luò)設(shè)備確立屬地管轄常常是牽強(qiáng)的。

綜上所述，強(qiáng)行按照屬地原則確定管轄權(quán)會導(dǎo)致一國的法律域外適用效力借網(wǎng)絡(luò)極度擴(kuò)張，造成案件審理結(jié)果的不公。因?yàn)椤熬W(wǎng)絡(luò)用戶雖然明確其在網(wǎng)絡(luò)空間中訪問的網(wǎng)站或網(wǎng)址，但對該網(wǎng)站或網(wǎng)址所對應(yīng)的現(xiàn)實(shí)環(huán)境中的具體司法管轄范圍卻往往是無法查明和預(yù)見的。”

2.屬人管轄

屬人管轄是指國家根據(jù)國籍行使管轄權(quán)，但屬人管轄的基礎(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)空間的不確定性下逐漸喪失。網(wǎng)絡(luò)是一個面向任何國家和任何人開放的系統(tǒng)，用戶在上網(wǎng)時并不被要求確認(rèn)其身份。對美國佐治亞工學(xué)院近2萬人的調(diào)查表明，有6096人在上網(wǎng)注冊時會提供偽造的姓名、地址、電話等個人資料。用戶在上網(wǎng)時，完全可以通過一系列技術(shù)手段隱藏身份。網(wǎng)上的信息資料也極易被改動且不留痕跡。因此，在網(wǎng)絡(luò)活動中國家與行為人之間的聯(lián)系十分薄弱，以國籍作為連結(jié)點(diǎn)遠(yuǎn)不可靠。

目前在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，屬人管轄的適用常見于利用網(wǎng)絡(luò)空間傳播色情及其它非法信息，例如德國和我國以明確的國內(nèi)立法對此加以確認(rèn)。也就是說，國家依據(jù)國籍對網(wǎng)絡(luò)活動行使管轄權(quán)必須首先得到法律確認(rèn)。

3.保護(hù)性管轄權(quán)

保護(hù)性管轄是指國家對外國人在該國領(lǐng)域外侵害該國及其國民的重大利益的犯罪行為有權(quán)行使管轄。這種管轄的一般適用于各國公認(rèn)的犯罪。這是因?yàn)槊總€國家對于何為犯罪都可以作單方面解釋，因此有被濫用的危險(xiǎn)。

在網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域如何適用保護(hù)性管轄權(quán)是有疑問的。首先，網(wǎng)絡(luò)空間活動的影響非常廣泛，往往會在許多國家產(chǎn)生后果，但所有的國家都可行使管轄權(quán)顯然不合理，尤其是在網(wǎng)絡(luò)空間對一國的影響極其偶然的情況下。對網(wǎng)絡(luò)活動行使保護(hù)性管轄權(quán)既受屬地原則與屬人原則優(yōu)先的制約，其本身發(fā)揮作用也受許多其他因素的干擾。因此保護(hù)性管轄?wèi)?yīng)僅在特殊的情況下才能成為國家對網(wǎng)絡(luò)空間行使管轄權(quán)的依據(jù)。

4.普遍性管轄

普遍性管轄是指根據(jù)國際法的規(guī)定，對公認(rèn)的國際犯罪各國均有權(quán)享有管轄權(quán)。普遍管轄的行使必須有國際法的依據(jù)，而且只針對危害國際和平與安全以及全人類共同利益的特定的國際犯罪。

可以預(yù)想，普遍性管轄在網(wǎng)絡(luò)空間的適用是極其有限的，當(dāng)然，也不排除網(wǎng)絡(luò)活動構(gòu)成嚴(yán)重國際犯罪的可能，有些國際公約已經(jīng)將某些傳播和煽動行為定為一種國際罪行。如1948年《制止與懲治滅絕種族罪公約》第3條第3款規(guī)定，直接和公開煽動滅絕種族行為可以依據(jù)普遍管轄原則加以懲罰。如果在網(wǎng)絡(luò)空間從事此種行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為也屬于此類。但對網(wǎng)絡(luò)空間的煽動、傳播活動行使管轄權(quán)并不能僅憑國內(nèi)法的規(guī)定，而必須有明確的國際法依據(jù)。

（三） 總結(jié)

綜上，傳統(tǒng)的管轄權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸適用并不理想，但這并不意味著國家應(yīng)當(dāng)奉行“主權(quán)相對論”而放棄對網(wǎng)絡(luò)社會的管轄，確立國家對網(wǎng)絡(luò)活動的管轄仍有重大意義。

首先，對網(wǎng)絡(luò)活動確認(rèn)與行使管轄權(quán)是國家主權(quán)的體現(xiàn)。雖然網(wǎng)絡(luò)社會是虛擬社會，但這并不能否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)活動及其帶來的影響的實(shí)在性。國家正確解決網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)問題，關(guān)系到國家主權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間的行使和維護(hù)，也利于國家對因網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與犯罪產(chǎn)生的不公平現(xiàn)象進(jìn)行調(diào)整和控制。

其次，對網(wǎng)絡(luò)活動確認(rèn)與行使管轄權(quán)有利于案件合法受理、審判與執(zhí)行。不同國家法院適用的準(zhǔn)據(jù)法往往不同，極易導(dǎo)致對案件作出不同的裁判結(jié)果。平行訴訟由此產(chǎn)生，當(dāng)事人將選擇向自己有利的國家的法院提起訴訟，既加重法院的負(fù)擔(dān)，也不利于案件的公平解決。

實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)最終只是一個工具，它的發(fā)展也延伸了政府的控制能力，并不能顛覆國家的管轄權(quán)。因此，國家應(yīng)當(dāng)創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)模式，合理解決管轄權(quán)沖突，充分實(shí)現(xiàn)國家主權(quán)。

二、國家確立網(wǎng)絡(luò)社會管轄權(quán)的實(shí)踐

（一）對美國將長臂管轄權(quán)引入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的思考

長臂管轄權(quán)本指非法院地居民與法院地間存在某種限度的聯(lián)系，原告基于這種聯(lián)系提起訴訟時，法院對被告有權(quán)主張管轄。美國通過判例將這種解決各州之間管轄權(quán)沖突的理論運(yùn)用于互聯(lián)網(wǎng)。

“最低聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)是適用長臂管轄權(quán)的最重要標(biāo)準(zhǔn)。但最低聯(lián)系如何確定需要依靠法官的自由裁量，行為的針對性、目的性與聯(lián)系的數(shù)量等因素往往被考慮。早期有判例將最低聯(lián)系界定為原告能接觸到被告的信息，或者用訪問數(shù)機(jī)械地計(jì)算聯(lián)系的次數(shù)，以達(dá)到擴(kuò)張管轄權(quán)的目的，遭到了學(xué)者們的批判。

筆者認(rèn)為，最低聯(lián)系應(yīng)當(dāng)綜合考量。行為的針對性應(yīng)是“最低接觸標(biāo)準(zhǔn)”的核心。在網(wǎng)絡(luò)社會，強(qiáng)大的搜索和傳播功能幾乎能使信息在全球范圍無障礙流通，因此僅憑信息的收發(fā)確定管轄權(quán)過于霸道。只有當(dāng)能夠證明網(wǎng)絡(luò)活動是針對法院所在國或者國民實(shí)施并且產(chǎn)生了實(shí)際的后果時，才能夠達(dá)到最低聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)。從法理上說，只有行為人明確具有對一國或其國民實(shí)施某種活動以達(dá)到自己的目的的動機(jī)時，才能充分預(yù)見到自身的行為可能導(dǎo)致被他國管轄，其行為才能被推定為接受該國管轄，否則將對行為實(shí)施者不公。

可以看出，國家對網(wǎng)絡(luò)社會確認(rèn)和行使管轄權(quán)的過程還處于摸索階段，大量案例只集中在電子商務(wù)與知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，還沒有進(jìn)一步擴(kuò)大。但我們可以想到各國為了自身的利益都會存在擴(kuò)張管轄權(quán)的傾向，尤其是掌握技術(shù)優(yōu)勢的大國。在此情況下加強(qiáng)國際間的合作就十分必要。

（二） 我國的互聯(lián)網(wǎng)立法實(shí)踐

2000年11月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋第一條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件的管轄權(quán)問題，但筆者認(rèn)為我國目前立法仍有很大的空白。

首先，該司法解釋只針對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的管轄權(quán)確定，適用范圍太過狹窄。其次，該規(guī)定基本還是堅(jiān)持了傳統(tǒng)的屬地管轄，只是加入了以服務(wù)器所在地確認(rèn)管轄的規(guī)定。前已分析，這種管轄模式難以擴(kuò)大適用至國際社會。因此我國的立法仍需創(chuàng)新。

三、 對構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)社會管轄權(quán)的探討

在傳統(tǒng)國際法上，管轄權(quán)沖突的解決不僅關(guān)乎個案利益，更對國家利益、國際交往產(chǎn)生重要利益。在信息時代，各國對于網(wǎng)絡(luò)的控制需求不斷增加，理順網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)同樣十分必要。

（一）堅(jiān)持國家主權(quán)原則

未來，網(wǎng)絡(luò)空間這一新領(lǐng)域必然會像南極、太空一樣引發(fā)各國對管轄權(quán)的爭奪。而與南極、太空不同的是，網(wǎng)絡(luò)空間的活動已經(jīng)對現(xiàn)實(shí)生活產(chǎn)生了巨大而深遠(yuǎn)的影響。因此無法同樣采用規(guī)避主權(quán)與管轄的方式解決。在此前提下，國家應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對網(wǎng)絡(luò)空間的主權(quán)意識，在國家利益與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)聯(lián)系越來越緊密之際，堅(jiān)持與強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)原則是必要的。

但我們也需要看到，主張國家主權(quán)不應(yīng)阻礙網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展。目前在技術(shù)上或許能做到對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行切割并封閉地管理，但這無疑會阻礙互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展。尤其應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到的是合理利用網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展有利于保護(hù)國家利益與提升本國競爭力。由此可見，國家主權(quán)原則是確立網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的重要原則，但是應(yīng)以不違反網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展為限。

（二） 確立國際協(xié)作原則

各國應(yīng)當(dāng)達(dá)成協(xié)調(diào)確立網(wǎng)絡(luò)空間國際管轄權(quán)的共識。

筆者認(rèn)為，國際協(xié)作有兩種方法。第一種即通過簽訂條約明確管轄權(quán)沖突的解決方法，例如1971年的海牙公約和1968年布魯塞爾公約對協(xié)調(diào)管轄權(quán)都有借鑒意義。為了保障條約的實(shí)施，在簽訂的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)促使各國將國際法國內(nèi)化，這樣才能使各國內(nèi)法院確認(rèn)管轄權(quán)時不違背國際法的精神，損害他國利益。

第二種方法即依靠國際習(xí)慣的形成，大國應(yīng)自覺地在國內(nèi)法上限制其網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的過分?jǐn)U張，在國際社會培養(yǎng)“不方便法院原則”。面對各國法院很可能對同一案件享有平行管轄的現(xiàn)象，法院應(yīng)克制自身的管轄權(quán)擴(kuò)張趨勢，綜合考慮當(dāng)事人、證人、法院的便利以及訴訟成本等因素，依職權(quán)或依當(dāng)事人申請放棄案件的管轄，轉(zhuǎn)由更有利于當(dāng)事人的外國法院立案審判。

（三） 嘗試分類處理的方法

首先應(yīng)當(dāng)明確的是，針對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的飛速發(fā)展，有針對性地進(jìn)行國內(nèi)立法和制定國際規(guī)則十分必要。但是也應(yīng)看到，網(wǎng)絡(luò)糾紛的實(shí)質(zhì)并沒有大的改變。因此可以改造與移植現(xiàn)有規(guī)則，將其運(yùn)用到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。在此過程中可以嘗試分類處理的方法。

屬地、屬人等管轄權(quán)規(guī)則的適用各有特點(diǎn)，在擴(kuò)張至網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域時首先需要按照案件性質(zhì)與需要選擇。對于現(xiàn)行規(guī)則的擴(kuò)張適用具體有以下幾種方法，一是對現(xiàn)有規(guī)范作擴(kuò)大解釋;二是允許當(dāng)事人自行約定管轄權(quán);三是通過具體案例對法律擴(kuò)大化適用。那么在考慮用已有規(guī)則對網(wǎng)絡(luò)活動行使管轄權(quán)時需要遵循以下順序：首先確定該網(wǎng)絡(luò)案件的性質(zhì)與特點(diǎn)，接著尋找與其最貼近的已有規(guī)則，再衡量采用何種方法將其擴(kuò)大適用。只有這樣對每個案件都嚴(yán)謹(jǐn)操作才能夠保證個案的公平，避免擴(kuò)張適用帶來的問題。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕郭玉軍.網(wǎng)絡(luò)社會的國際法律問題研究〔M〕.武漢：武漢大學(xué)出版社，2010.

〔2〕黃仁偉.劉杰.國家主權(quán)新論〔M〕.北京：時事出版社，2004.

〔3〕劉曉燕.信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展對國家主權(quán)的影響〔D〕.碩士學(xué)位論文，武漢大學(xué)，2005.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕