司法能動下的限度

馬文++范艷利

摘要：基于對司法能動主義的爭議和我國檢察案例指導工作的特點，在適用指導性案例時應遵從一定的限制性規(guī)則：適用的前提是窮盡制定法；適用案件范圍要遵循《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》；在程序上由主辦檢察官提出適用，查明案例時應當區(qū)分必要事實和非必要事實，在正式的法律文書中應當標明所適用的具體指導性案例，并健全檢察機關司法文書公開制度。

關鍵詞：指導性案例；司法能動主義；適用；限度

中圖分類號： D90文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2015）05001205

一、問題的提出

近年來，不管是在法院系統(tǒng)，還是檢察院系統(tǒng)，案例指導都是一個探討的熱點，同時也是實踐中的一個熱門嘗試。作為我國的司法機關，人民檢察院在不斷探索進行案例指導工作。從最高人民檢察院的案例批復，到出版發(fā)行的各種案例參考叢書，都在事實上指導著各級人民檢察院的實際工作。2010年7月29日，最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第四十次會議研究通過了《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。該文件主要規(guī)定了指導性案例的審查、選編、發(fā)布的條件、程序和規(guī)格，明確了指導性案例的效力，即各級人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時，可以參照執(zhí)行。作為最高檢察機關發(fā)布的全國性的統(tǒng)一文件，對規(guī)范檢察機關的案例指導工作起到了積極作用，使我國檢察機關的案例指導工作走向制度化。迄今為止，最高人民檢察院已經(jīng)發(fā)布了四批共16個指導性案例，各地檢察院也發(fā)布了許多地區(qū)性的指導性案例。實踐證明，指導性案例已經(jīng)在我國各級檢察機關的實際工作中得到了廣泛應用，并且產(chǎn)生了顯著效果。甚至有學者提出，由于《規(guī)定》只是規(guī)范檢察機關內(nèi)部工作程序的規(guī)范性文件，還不是真正意義上的“法律”，導致指導性案例的適用和推進的剛性不足，有必要利用人民檢察院組織法修改的契機，將其及時納入法律[1]。

與正在如火如荼開展的檢察案例指導工作實踐形成鮮明對比的是，理論界的關注似乎沒有那么高。搜索中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫，輸入主題關鍵詞“案例指導”，可以得出六千余條檢索結果，而其中涉及檢察案例指導的文章只有六十篇左右。這主要是因為理論界對檢察機關案例指導制度的正當性問題存有質(zhì)疑。但需要明晰的是，盡管按照我國的司法權力配置格局，檢察機關并沒有最終的全案裁決權，可檢察機關在刑事訴訟程序中也具備終結訴訟的權力，最典型的是做出不批捕、不起訴決定。最高人民檢察院已經(jīng)發(fā)布的檢例1號案例，即福建省石獅市檢察院做出的不起訴決定案件，就對檢察機關發(fā)布指導性案例的正當性質(zhì)疑做出了回應[2]。

但是，從總體上來看，對適用指導性案例的具體問題，例如適用條件、適用范圍、適用程序等沒有一個較為明確、統(tǒng)一的規(guī)定。尤其是在檢察系統(tǒng)領域，對指導性案例的適用問題研究還非常薄弱，檢察實際工作中也出現(xiàn)了許多疑難問題，影響了指導性案例的推廣。筆者的觀點是：應當保持司法能動主義下的克制，通過適用規(guī)則的細化來體現(xiàn)指導性案例的適用限度。

二、理論原因：對司法能動主義的爭議

（一）司法能動主義簡析

能動司法當前已經(jīng)成為我國司法理念的一個重要組成部分，也是法學界和實務界研究的重要課題。司法能動主義源于美國，是一種司法判決的決策哲學。根據(jù)《布萊克法律大辭典》的解釋，是指司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義而進行司法解釋。當司法機構發(fā)揮其司法能動性時，它對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下的社會現(xiàn)實和社會演變的新趨勢，而不拘泥于舊有成文立法或者先例，以防止產(chǎn)生不合理的社會后果。它的基本宗旨為“法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權力，尤其通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——即保護人的尊嚴”[3]。這就意味著司法機構有可能突破純粹的法律適用而將職權延伸到創(chuàng)造法律，甚至涉及到憲法領域，并產(chǎn)生相應的社會影響。司法能動主義從誕生之日起，圍繞著它的正當性就存在諸多爭議。

支持者認為，法律是隨著社會實踐的發(fā)展不斷變化的，已有的立法只是對立法當時社會情況的總結，而不能包括以后的情況，即使是最完善、最先進的立法也不可能精準預測社會的進程，法律從產(chǎn)生之日起已經(jīng)落后于現(xiàn)實。為了應對不斷涌現(xiàn)的新的社會實踐、新的社會糾紛，必須采取其他途徑對立法進行補充、修訂。這種途徑除了立法機關自身對立法權的最大發(fā)揮之外，還應當包含司法機關能動性的發(fā)揮，即司法機關在行使司法權的過程中，可以依據(jù)新情況對法律進行突破先例的解釋。

反對者則對司法能動主義提出許多質(zhì)疑，最為突出的一點是認為司法能動主義破壞了三權分立的基本政治制度和法治原則。三權分立是西方民主國家的一項基本制度，它通過立法、行政、司法三權之間的相互分工和制約，達到民主政治的訴求。而司法能動主義本質(zhì)上是司法權對立法權甚至行政權的干預，它擴張了司法權的內(nèi)容，破壞了三權之間的平衡關系，容易導致司法專制，對民主和法治都是一種威脅。

（二）司法能動主義的表現(xiàn)：案例指導

有觀點認為，案例指導制度是司法能動主義在我國的有限適用[4]。筆者贊同此觀點，而且認為，不管是在法院系統(tǒng)還是檢察院系統(tǒng)，都應當將案例指導工作放在社會發(fā)展和司法改革的大背景中考慮。

我國是成文法國家，成文法一方面有明確性的優(yōu)點，同時也伴生著不周延性的缺點，這是立法者無法避免的問題。而近年來，隨著社會政治經(jīng)濟生活的不斷發(fā)展，各種新型案件不斷涌現(xiàn)，現(xiàn)有立法已經(jīng)不能涵蓋這些案件中所涉及的糾紛，這就導致各地司法機關在處理時常常存在很多疑問。盡管我國還有大量的立法解釋、司法解釋，甚至上級司法機關的批復意見等，可還是不能完全解決這個問題。于是，司法機關就“被迫”放棄克制主義而轉(zhuǎn)向能動主義，在處理疑難案件的實踐中開始了法律解釋和創(chuàng)制工作。這種做法確實較好地處理了一些實際糾紛，但又產(chǎn)生了新的問題，即司法的不統(tǒng)一。我國立法向來主張“粗線條”，法律適用本來差異就很大，司法機關發(fā)揮能動性的做法更加劇了這種差異。為了維護司法統(tǒng)一，達到“同案同判”、“同案同處理”的理想狀態(tài)，各地司法機關相繼出臺了一系列文件和典型案例，用于規(guī)范、指導案件辦理。從實質(zhì)上看，案例指導是司法能動主義在我國的一種具體表現(xiàn)，是司法能動主義同我國司法實踐相結合的產(chǎn)物。因此，基于上述對司法能動主義的爭議，我國的案例指導工作也要有所限制，以揚長避短，達到預期效果。endprint

三、實踐原因：我國檢察案例指導工作的特點（一）復雜性

這一特點是由我國檢察機關的職權所決定的。我國的檢察權屬于廣義的司法權，但檢察機關又是法律監(jiān)督機關，相對于法院單純行使司法審判權來說，其職權范圍就顯得復雜寬泛。人民檢察院的職權，大致包括監(jiān)督權、追訴權、偵查權、司法審批權等，這些權力統(tǒng)一在法律監(jiān)督權這一根本職能之下。具體來說，檢察機關主要承擔以下工作：對于直接受理的國家工作人員職權犯罪案件，進行偵查；對于偵查機關偵查的案件進行審查，決定是否逮捕、起訴或者不起訴；對于刑事案件提起公訴；對偵查機關的偵查活動、人民法院的判決、監(jiān)獄、看守所等執(zhí)行機關執(zhí)行刑罰的活動實行監(jiān)督，等等。那么，在檢察機關工作中推行案例指導，不可回避地要涵蓋這些所有方面的法律問題，既會涉及案件審理，也會涉及法律監(jiān)督，而且還要顧及與其他司法機關之間的協(xié)調(diào)，其復雜性可見一斑。

（二）創(chuàng)新性

在檢察機關適用案例指導是我國司法實踐中的一大創(chuàng)新。因為，案例指導制度一般是適用在法院系統(tǒng)中的。創(chuàng)新的同時也就意味著沒有前人經(jīng)驗可以借鑒。我國的案例指導雖然與英美法系的判例制度有相似之處，但差異也是明顯的，尤其是在檢察系統(tǒng)中。其原因不僅僅是兩大法系的不同，更是基本政治制度和司法制度的相左。判例法的要義是基于先前法院的生效判決，在處理相同案例時，遵循先前判例適用的法理認定和法律規(guī)范，它針對的對象是掌管案件審理的法官而不是檢察官。英美法系的檢察機關職權較為單一，主要負責案件起訴，可以概括為訴訟機關，這與我國檢察機關的定位有重大區(qū)別。這些問題都導致了我國檢察機關在適用指導性案例時，不能順暢地移植英美法系的判例制度。從國內(nèi)的情況看，與法院系統(tǒng)相比較，檢察機關的案例指導工作起步較晚，實踐經(jīng)驗也明顯不足，這就造成了適用過程中的困難。

四、檢察工作中指導性案例的適用限制

（一）適用前提

我國是成文法國家，成文法在調(diào)控社會關系方面起主要作用。作為人民意志代表的人大是立法機關，“一府兩院”都在人大的領導下開展工作。對于人大的立法，其他機關要嚴格遵守、準確適用。而指導性案例出自司法機關的辦案工作實踐，是司法機關發(fā)揮主觀能動性的產(chǎn)物，是少數(shù)人意志的體現(xiàn)，它的效力顯然不足以對抗人大的立法，否則，就容易造成司法專制，威脅民主制度的運行，這也是司法能動主義所面臨的一個最大問題。所以，在適用指導性案例的時候，我們必須厘清立法權與司法權的關系及地位，必須遵從一個前提：窮盡制定法，即只有在制定法存在漏洞或者立法不明確的情況下，才可以適用指導性案例處理案件。這里的具體制定法規(guī)范是指我國《立法法》所確定的各種法律形式所包含的具體法律規(guī)范，而且要按照我國《立法法》所確定的法律效力位階進行選擇適用[5]。值得探討的是以下幾個問題：

1.窮盡制定法的范圍是否包括最高人民檢察院的司法解釋

關于兩高的司法解釋的性質(zhì)，理論界還存在一定爭議。但從我國的司法實踐來看，司法機關在處理案件中都普遍援引司法解釋作為依據(jù)，所以，屬于我國法的正式淵源。根據(jù)《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》，最高人民檢察院制定并發(fā)布的司法解釋具有法律效力。人民檢察院在起訴書、抗訴書等法律文書中，可以引用司法解釋的規(guī)定。因此，窮盡制定法的范圍應當包括相應的司法解釋。目前，最高檢的司法解釋文件一般采用“解釋”、“規(guī)定”、“規(guī)期”，“意見”、“批復”等形式，其中，“解釋”、“規(guī)定”、“規(guī)期”、“意見”都屬于規(guī)范性解釋，對司法機關來說其效力比較明確，適用起來沒有問題。但“批復”往往是針對個別特殊案例特殊問題的回答，屬于個案解釋，它是否屬于窮盡制定法的范圍呢？筆者認為，如果有對同類案件的批復，那么就優(yōu)先適用已有的批復。因為，批復具有正式的法律效力，可以在正式法律文書中被引用，而在《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》第十五條中，對指導性案例的效力卻表述為“可以參照執(zhí)行”，這可以理解為最高檢對指導性案例的法律效力問題還沒有最終定論。所以目前批復應當優(yōu)先于指導性案例適用。同時，兩者都是由最高檢發(fā)布的，工作程序、審查步驟相當，優(yōu)先適用批復也是對司法資源的一種節(jié)約。

2.如何與以往最高檢頒布的典型案例銜接

為了幫助檢察機關履行職責，最高檢通過不同形式發(fā)布了很多典型案例，或者編輯出版一些典型案例書籍，例如最高人民檢察院法律政策研究室主編的《典型疑難案例評析》等，在實際工作中對各級檢察機關都起到了實際影響，《最高人民檢察院公報》上刊載的典型案例更是地方檢察機關處理問題的一個必備法寶。然而，由于我國對典型案例的性質(zhì)定位不明確，在選編程序和表現(xiàn)形式上也缺乏統(tǒng)一規(guī)范，導致了適用中的差別。那么，在指導性案例頒布后，必須解決與典型案例的銜接問題。筆者認為，最高檢案例指導工作委員會可以對近年來對外發(fā)布的典型案例進行整理，符合條件的，就轉(zhuǎn)換形式，加強對案件爭議問題和指導價值的闡述，以指導性案例的面貌重新公開發(fā)布。其余典型案例，仍然可以其他形式公開，地方檢察機關在辦案時可以參考，也可以作為業(yè)務學習的法律讀物。

3.如何協(xié)調(diào)與法院所適用的指導性案例的關系

在司法實踐中，法院系統(tǒng)也在實施著案例指導。如果檢察機關在辦理抗訴案件時，被抗訴案件的審理依據(jù)是指導性案例，那么，檢察機關的抗訴理由能否同樣是指導性案例？首先應當肯定的是，檢察機關可以介入案例指導程序，這是其審判監(jiān)督權的必然延伸，有利于更好地發(fā)揮案例指導制度的作用。在當前我國司法體制下，檢察機關介入案例指導程序，行使司法監(jiān)督權的途徑主要包括參與最高人民法院關于指導性案例的討論、對指導性案例評選活動是否公正、合法實行法律監(jiān)督以及對法官運用指導性案例的行為進行監(jiān)督等[6]。但是，我們認為，在這種情況下，檢察機關不能以指導性案例為依據(jù)進行抗訴，即不能以此作為審判監(jiān)督權的行使理由。主要原因是檢察系統(tǒng)和法院系統(tǒng)的指導性案例從根本效力上來說是等同的。兩者都是司法機關能動性的產(chǎn)物，都沒有經(jīng)過立法機關的審查，所以不存在一方對另一方的監(jiān)督。endprint

（二）適用范圍

適用范圍是指在什么類型的案件中可以適用指導性案例?！蹲罡呷嗣駲z察院關于案例指導工作的規(guī)定》第三條明確了指導性案例的類型，主要包括：職務犯罪立案、批捕、起訴、抗訴、國家賠償、涉檢申訴等。這其實也就是限定了指導性案例的適用范圍。值得注意的是，該條規(guī)定的第六項：“其他新型、疑難和具有典型意義的案件”，那么，應當如何理解這項規(guī)定呢？新型案件指在案件事實或者裁判的理由上與以往出現(xiàn)的案件有較大差異，疑難案件指在事實認定或者法律適用上存在較大爭議，具有典型意義的案件指處理結果對社會基本價值有較大影響。總體來說，這些案件應當同時具備對法律發(fā)展的積極意義和法律適用的指導意義。從最高人民檢察院已經(jīng)公布的指導性案例中可以看出，也是遵循這一原則的。例如，第三批虛假恐怖信息類案件、第四批食品安全類案件，都是當前社會關注的熱點問題，也是法律適用疑點比較集中的案例類型。

（三）適用程序

1.推行主辦檢察官責任制，由主辦檢察官提出在某一案件中適用某一相關指導性案例

主辦檢察官對其職責范圍內(nèi)的事項掌握著比其他人更豐富全面的信息，并且具有決定權，因為其直接負責具體的案件辦理，所以有條件發(fā)現(xiàn)案件中的獨特之處，加之主辦檢察官一般具有較高的業(yè)務素質(zhì)和較強的業(yè)務能力，具備發(fā)現(xiàn)和提出適用指導性案例的主觀條件。所以，針對某一具體案件，是否需要適用指導性案例，應當由其提出并決定適用。本部門的其他人員對此持有異議，可以以書面報告的形式提請主辦檢察官審議，如果主辦檢察官仍然堅持適用，持有異議的辦案人員可以將報告提交檢委會最終決定。

有觀點認為，指導性案例的適用方法包括案情比對、情勢權衡和排除適用等，排除指導性案例的適用時，應對檢察官的裁量行為設置一定的程序限制[7]。筆者不贊同這種觀點。盡管我們主張應當在司法能動的大前提下保持一定程度的克制，而且檢察官在決定是否適用指導性案例時確實擁有一定的自由心證權力。但是，指導性案例畢竟只是成文法的補充，在絕大多數(shù)案例處理過程中適用的仍然是成文立法規(guī)定，這就意味著不需要適用指導性案例是常態(tài)。既然如此，排除指導性案例適用時就不需要再限制檢察官的裁量權。相反，對于適用指導性案例的情況則需要遵循一定適用方法和適用程序。

2.區(qū)分必要事實和非必要事實

《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》第十五條規(guī)定，各級人民檢察院在辦理“同類案件”、處理“同類問題”時，可以參照執(zhí)行所發(fā)布的指導性案例。那么，如何理解“同類”就成為案例指導工作的一個關鍵問題，即如何尋找和發(fā)現(xiàn)與后案相關的“案例”規(guī)則，這是案例指導的前提條件。我國的司法機關在處理案件時都是采用演繹推理的方法，但在案例指導中演繹推理是行不通的，我們可以借鑒英美法系國家查明判例法的類比推理方法。即通過案情比對，從案例中找出與后案相同的事實，再決定案例的適用。一般我們把案件中的對最終處理有實質(zhì)意義的事實稱為必要事實，其余為非必要事實。所以，案例查明實際上尋找案例與后案共同具有的必要事實。但是，關于必要事實和非必要事實的區(qū)分，英美法系國家也沒有形成一個統(tǒng)一的成文化的標準。根據(jù)最高檢發(fā)布的指導性案例范例，在“基本案情”部分，只是精煉地概括案件的基本情況，不分主次，而“主要爭議問題”部分則是全面介紹案件的爭議焦點或者分歧意見，是對與案件的處理結果有實質(zhì)影響的案件事實的總結。顯然，我們應該把比對的重點放在后一部分，這樣就可以比較容易地找出案件的必要事實，進而準確查明并提出適用相關指導性案例。

3.在法律文書中應當載明所適用的指導性案例

有學者提出，鑒于我國指導性案例的效力存在爭議，在適用時既不能明文引用指導性案例，又必須顧及指導性案例；而裁判中不僅僅只有事實和規(guī)范，說理論證是裁判的核心，所以，只能遵循指導性案例的法律要義并在說理部分中融入表述[8]。這種觀點值得探討。雖然指導性案例的法律效力尚未十分明確，但其對案件處理卻有實際的約束力，因此，在正式的法律文書中，應當載明所適用的指導性案例。我國屬于成文法國家，與判例法國家不同的是，我們在適用指導性案例的時候不是對案例的直接適用，而是通過案例對法律適用的具體做法來指導當前正在處理的案件。在最高檢發(fā)布的指導性案例范例中，“要旨”是對案例具有指導意義的要點的提示，基本可以直接適用；“處理理由”部分是在案件進行分析評議的基礎上，對案件指導價值的充分闡明，從篇幅上來看，是整個案例的重點內(nèi)容。在適用這些案例時，如果單純引用“要旨”，對于當事人和其他司法機關來說就難以理解，他們不明白為什么會做出這樣的處理。只有將“要旨”和“處理理由”兩部分結合，才有利于其他主體進行分析判斷，對檢察工作也是一種監(jiān)督。但“處理理由”一般篇幅較長，不可能被法律文書全部引用，所以，要在文書中載明所適用的具體的指導性案例，以方便查找。當然，為了行文便易，正式法律文書上也可以不出現(xiàn)“根據(jù)某某指導性案例”的說法，但應當通過附注等方式表明所參照的案例。

4.健全檢察機關司法文書公開制度

司法公開是當前司法改革的重要目標之一。其中一項舉措就是司法文書公開。與審判機關相比，檢察機關在司法文書公開方面還有待進一步提升。目前，檢察機關司法文書的發(fā)布范圍還非常有限，公眾查詢不便。而指導性案例的最重要功能是使成文法明確化、具體化，以期達到同案同處理的目標，增強司法公信力。這就需要將參照指導性案例做出的司法文書公之于眾，接受社會監(jiān)督，指引民意導向。加之在已經(jīng)公布的檢察機關指導性案例中，具有指導約束力的“要旨”部分較為宏觀和抽象，檢察官很可能無需進行上文中的技術比對工作，即可套用指導案例的精神而做出司法決定[9]。這種狀況就更加需要健全檢察系統(tǒng)司法文書公開制度，以便公眾進行對比，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

具體而言，檢察機關應當將參考指導性案例的司法文書作為公開的重點，其中，必須公開的文書種類應當包括：（1）對訴訟過程具有終局性作用的文書，例如有關案件的捕與不捕、訴與不訴、抗與不抗等文書；（2）對于是否能夠參照指導性案例處理存有異議的案件；（3）公檢法三機關對指導性案例的適用有意見分歧的案件。對于這些案件，不僅應當公開相關司法文書，更應當公開說理過程。

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