“避風(fēng)港規(guī)則”在網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)中的適用

江婉容

摘要：當(dāng)前，我國網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)保護(hù)制度正處于起步階段，傳統(tǒng)的人格權(quán)制度尚未形成，而新的人格權(quán)侵權(quán)模式已浮出水面。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺(tái)給出了解決方案，但是在適用上仍然呈現(xiàn)出心有余而力不足的窘境。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的規(guī)定在一定程度上與數(shù)字版權(quán)的“避風(fēng)港規(guī)則”相類似，但二者在適用的過程中仍存在著很大的不相容性。

關(guān)鍵詞：避風(fēng)港規(guī)則；網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

中圖分類號(hào)： D 922.8文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：16720539（2015）05000106

一、避風(fēng)港規(guī)則

“避風(fēng)港規(guī)則”起源于美國1998年出臺(tái)的《數(shù)字千禧年著作權(quán)法案》（英文縮寫為“DMCA”），該規(guī)則在創(chuàng)立之初的立法之意是為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（1）在互聯(lián)網(wǎng)中的產(chǎn)業(yè)能夠順利發(fā)展，免受著作權(quán)糾紛。但是由于其在平衡著作權(quán)保護(hù)、促進(jìn)傳播業(yè)發(fā)展以及維系公民言論自由方面具有制度性的典范作用，因此，其已經(jīng)成為事實(shí)上的國際標(biāo)準(zhǔn)[1]?！氨茱L(fēng)港”，顧名思義，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（英文縮寫為“ISP”）在特定的條件下，不承擔(dān)侵犯著作權(quán)的損害賠償責(zé)任。

（一）避風(fēng)港規(guī)則在各國家和地區(qū)的具體規(guī)定

1.美國

DMCA中的第512條（C）明確了“避風(fēng)港規(guī)則”，并嚴(yán)格界定了4種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在特定條件下的免責(zé)事由。其中包括提供暫時(shí)性網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者、提供系統(tǒng)緩存服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者、提供信息存儲(chǔ)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者和提供信息定位服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者。這四類服務(wù)商各有其不同的免責(zé)條件，但有共同條件即“通知-取下”。也就是說，除了滿足各自的條件外，這些主體還需要滿足以下兩個(gè)基本條件：（1）采取必要措施阻止侵權(quán)繼續(xù)發(fā)生并及時(shí)通知被侵權(quán)用戶，對(duì)反復(fù)實(shí)施侵權(quán)行為的用戶及時(shí)采取停止服務(wù)的措施；（2）采用中立性的而且不干涉發(fā)生權(quán)利爭議雙方的標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)性措施[2]。該法只能適用于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的案例中，這也是它的局限之一。

2.歐盟

歐盟內(nèi)部的成員國各有自己關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定，后來為了統(tǒng)一適用，歐盟于2000年6月8日通過并于同年7月5日公布施行了《電子商務(wù)指令》，該《指令》在一定程度上參考了美國《數(shù)字千禧年著作權(quán)法案》?！吨噶睢窂牡?2條到第15條規(guī)定了三種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)條款，包括提供單純通道服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、提供系統(tǒng)快速存取服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和提供主機(jī)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。其更加傾向于采用自律的方法，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商自己制定或與利益相關(guān)方進(jìn)行協(xié)商來確立類似“通知-取下”的程序規(guī)則，而非采用統(tǒng)一的法律規(guī)定的方式，當(dāng)然這并不意味著它完全放棄了專門的司法救濟(jì)手段[3]。其與《數(shù)字千禧年著作權(quán)法案》的最大差別就在于它可以廣泛運(yùn)用于誹謗、中傷他人名譽(yù)、散布色情信息、網(wǎng)絡(luò)毒品交易等網(wǎng)上侵權(quán)或犯罪領(lǐng)域，而不像前者只能適用于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)[4]58。

3.日本

日本2001年出臺(tái)的《特定電氣通信提供者損害賠償責(zé)任之限制級(jí)發(fā)信者信息提示法》，并沒有局限于著作權(quán)，而是適用于所有的侵權(quán)案例。該法并不像美國和歐盟的立法模式，對(duì)不同類型的技術(shù)模式作出不同的規(guī)定，而且也沒有區(qū)分違法信息侵害的權(quán)利客體，而是直接規(guī)定該法可以適用于誹謗、侵害隱私權(quán)、著作權(quán)等人身權(quán)利。該部法律規(guī)定，只有在不存在以下條件時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者才可以免除責(zé)任：a.特定電氣通信提供者知道私民提供的信息存在侵權(quán)；b.該提供者知道其所傳輸?shù)男畔?，且有充分理由相信提供者已?jīng)知道該信息存在侵權(quán)。

4.我國臺(tái)灣地區(qū)

2009年，我國臺(tái)灣對(duì)“著作權(quán)法”進(jìn)行了大幅度修改，主要參照西方發(fā)達(dá)國家應(yīng)對(duì)網(wǎng)上侵權(quán)的規(guī)定，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)定了“避風(fēng)港”。其同樣將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商分為四類[5]，包括連線服務(wù)提供者、快速存取服務(wù)提供者、信息存儲(chǔ)服務(wù)提供者以及搜尋服務(wù)提供者。服務(wù)商在適用條款時(shí)，需要符合以下四個(gè)條件：a.以電子傳輸、契約及其他方式，告知使用者其著作權(quán)保護(hù)措施，并確實(shí)履行該保護(hù)措施；b.使用者有三次涉及侵權(quán)事宜的，終止其全部或部分服務(wù)；c.公告接收通知文件以及其聯(lián)系窗口的信息；d.執(zhí)行第三項(xiàng)時(shí)所使用的辨別或保護(hù)措施。

（二）避風(fēng)港規(guī)則在我國大陸的具體規(guī)定

在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之前，我國大陸關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的案件，主要適用的是2000年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以及2006年出臺(tái)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）。在互聯(lián)網(wǎng)如此普及的今天，網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)已不僅僅局限于著作權(quán)，對(duì)于諸如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)等人格權(quán)的保護(hù)也顯得迫在眉睫。2010年出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》，其中第36條在此方面給出了一個(gè)明確的規(guī)定，其規(guī)定不再僅限于著作權(quán)，而是通用于各個(gè)方面的權(quán)利。但是《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定，雖然突破了傳統(tǒng)的避風(fēng)港規(guī)則，但其在適用過程中還存在著一些問題。

首先，由于我國之前并沒有專門的法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)做出規(guī)定，因此《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的“通知-取下”規(guī)定所參照的是美國的避風(fēng)港規(guī)則，而由于該規(guī)則只適用于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)方面的侵權(quán)問題，將其適用范圍擴(kuò)大到人格權(quán)保護(hù)方面，則會(huì)造成該條規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)的保護(hù)方面顯得力不從心。其次，第36條的規(guī)定在某些方面過于簡單，這導(dǎo)致實(shí)務(wù)操作隨意性大，同案異判情況時(shí)有發(fā)生。再次，第36條的規(guī)定與此前的《條例》在通知的形式、反通知的適用以及對(duì)于“知道”的理解等方面都存有不同，那么在實(shí)踐操作中，以哪個(gè)“條例”為參考標(biāo)準(zhǔn)，目前沒有給出確切答案。

二、網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)

無論民法對(duì)人格權(quán)的態(tài)度如何，人格要素可以支配和被侵害都是一個(gè)客觀事實(shí)，因此大多數(shù)學(xué)者都提倡立法應(yīng)該正視人格權(quán)的存在。人格要素可以分為物質(zhì)性要素和精神性要素，前者指生命、身體、健康等，后者指姓名、名譽(yù)、隱私、肖像、自由等。2010年《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺(tái)可以看出立法對(duì)于人格權(quán)的態(tài)度，其在第2條中規(guī)定了18款民事權(quán)益，其中包含了多款人格權(quán)利，如生命權(quán)、隱私權(quán)。但是網(wǎng)絡(luò)空間與傳統(tǒng)空間對(duì)于人格權(quán)的定義，是否存在差異呢？endprint

所謂網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)，其權(quán)利本質(zhì)與傳統(tǒng)空間的人格權(quán)并沒有根本上的差別，仍然具有專屬性、固有性、非財(cái)產(chǎn)性、不可轉(zhuǎn)讓性等人格權(quán)固有屬性?；ヂ?lián)網(wǎng)的普及，一方面帶來的是生活各方面的便利，另一方面還體現(xiàn)了權(quán)利損害的快捷性、便利性、廣泛性等特征。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是指發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上的各種侵害他人民事權(quán)益的行為[4]24，一般是非物質(zhì)性的權(quán)益，主要包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)與傳統(tǒng)人格權(quán)并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，但是在其侵權(quán)方面則存在差異，主要表現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)的便捷性、廣泛性。

（一）網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)與網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)

網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)與網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)二者的相同之處：首先，侵權(quán)環(huán)境的一致性，二者同處在互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)虛擬的空間；其次，當(dāng)加害人是網(wǎng)絡(luò)用戶的時(shí)候，具有匿名性，雖然目前各大門戶網(wǎng)站都在努力促成實(shí)名制的運(yùn)行，或者通過手機(jī)驗(yàn)證的輔助方法，但是在操作上仍然存在著一定的空間漏洞；再次，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)存在舉證困難，其不同于傳統(tǒng)媒體，紙媒時(shí)代的侵權(quán)往往是可以存有紙質(zhì)證據(jù)的，但是網(wǎng)絡(luò)上的證據(jù)時(shí)刻發(fā)生著變化，要對(duì)其證據(jù)保留，讓其具有法律上的效力，最為直接有效的辦法就是通過公證，可是公證對(duì)于普通公民而言，又會(huì)有心理上的繁瑣，因此在證據(jù)存留方面一直是互聯(lián)網(wǎng)的不足之處。盡管二者存在著不少的共同點(diǎn)，但是其差異性仍然大于共性，因此下面主要分析網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與人格權(quán)侵權(quán)之間的差異性。

首先，對(duì)于受害人而言，人格權(quán)侵權(quán)造成的侵害是不可挽回的。對(duì)于大多數(shù)網(wǎng)民而言，其關(guān)注的往往是當(dāng)下熱點(diǎn)新聞和事件，對(duì)于受害人狀告網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過程和結(jié)果，往往不給予高度關(guān)注，因此當(dāng)時(shí)的那些侵害性的言語往往會(huì)一直保留在網(wǎng)民的印象中，造成侵害不可挽回這一事實(shí)；然而對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵害而言，由于上傳的著作、專利只有在被需要的情況下才會(huì)被使用或閱讀，但是只要受害人勝訴，便可改變這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)在此之前留下的“污點(diǎn)”，也就是說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的損害是可以通過一系列手段來改變的，而網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)的損害卻會(huì)留下“抹不去的傷害”。

其次，在價(jià)值選擇上，面臨著不同性質(zhì)的沖突。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律關(guān)系下，其當(dāng)事人主要涉及三方：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)用戶。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)中，這三方的利益指向是相同的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者所追求的是產(chǎn)業(yè)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)價(jià)值；權(quán)利人所要保護(hù)的是屬于個(gè)體所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)所能帶來的經(jīng)濟(jì)收益；網(wǎng)絡(luò)用戶所要得到的是不屬于自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)所帶來的經(jīng)濟(jì)效益，這三者具有相同性質(zhì)上的追求即財(cái)產(chǎn)性權(quán)益。 因此，各個(gè)國家和地區(qū)可以根據(jù)當(dāng)前社會(huì)所需要的利益，對(duì)上述的三種利益追求做出價(jià)值排序。如美國及歐盟等西方發(fā)達(dá)國家基于網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)在國家搶占經(jīng)濟(jì)制高點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略及國防安全戰(zhàn)略的考慮[7]，優(yōu)先保護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)的整體財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，所以有了幾乎全球通用的“避風(fēng)港規(guī)則”。但是涉及人格權(quán)侵權(quán)時(shí)，就會(huì)顯現(xiàn)出避風(fēng)港規(guī)則的局限性，因?yàn)槿烁駲?quán)所特有的人身專屬性，使其在適用“避風(fēng)港規(guī)則”之時(shí)，會(huì)帶來價(jià)值選擇上的不適當(dāng)。在網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)中，三方當(dāng)事人的利益分別是：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、權(quán)利人的人格利益以及網(wǎng)絡(luò)用戶的經(jīng)濟(jì)效益，這三者的權(quán)利性質(zhì)不同，是財(cái)產(chǎn)利益與人格利益的選擇，因此不能單純地進(jìn)行價(jià)值排序，根據(jù)當(dāng)前以“人”為本的價(jià)值觀念的普及，權(quán)利人的人格利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受到保護(hù)。

最后，人格權(quán)的重要性顯現(xiàn)出其不可替代的地位。我國有學(xué)者認(rèn)為：“人格權(quán)與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)相比較應(yīng)當(dāng)在民法典中具有更為優(yōu)越的地位?！盵8]因?yàn)槿烁駲?quán)所特有的專屬性、固有性、非財(cái)產(chǎn)性、不可轉(zhuǎn)讓性等屬性，使其相對(duì)于其他民事權(quán)利而言，更具有優(yōu)越性。因此在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的體系中，人格權(quán)侵權(quán)所要面臨的決擇是產(chǎn)業(yè)發(fā)展的利益、表達(dá)自由的權(quán)利和人格權(quán)利的保護(hù)，在這三者之間作出選擇的困難性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的決擇——產(chǎn)業(yè)發(fā)展的利益與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的利益。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)與網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)具有很大的差異性，因此如果簡單將原本適用于后者的相關(guān)制度擴(kuò)張運(yùn)用到前者，將會(huì)出現(xiàn)食而不化的后果。此外，我們還應(yīng)該考慮到，避風(fēng)港規(guī)則從美國移植到我國，在這移植過程中，水土不服現(xiàn)象必然存在。埃里克森在《無需法律的秩序（鄰人如何解決糾紛）》一書中尖銳地指出：“法律制定者如果對(duì)那些促進(jìn)非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界?！盵9]總之，任何法律的適用總是離不開所適用的社會(huì)環(huán)境。

三、避風(fēng)港規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)適用中的局限性（一）通知

通知是互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)的第一道程序，是指當(dāng)受害人發(fā)現(xiàn)自己的人格利益正在網(wǎng)絡(luò)上遭受侵害的時(shí)候，由本人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知，告知對(duì)方本人的權(quán)利正面臨不法侵害。我國的這個(gè)通知程序的規(guī)定始于2006年出臺(tái)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》（以下簡稱《條例》），該文件在借鑒美國的《數(shù)字千年版權(quán)法》和歐盟《電子商務(wù)指令》的基礎(chǔ)上，移植了美國的“避風(fēng)港規(guī)則”，以適用于網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保護(hù)。后來在2010年出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》中也規(guī)定了類似的通知程序，但是相比《條例》的規(guī)定，后者顯得言簡意賅，適用起來也存在著不同的處理方式?！稐l例》中規(guī)定通知必須采取書面形式，并且詳細(xì)地規(guī)定了該書面通知應(yīng)該包括哪些內(nèi)容，以及受害人應(yīng)該對(duì)自己所提供的通知書的真實(shí)性負(fù)責(zé)。而在《侵權(quán)責(zé)任法》中，對(duì)于通知卻沒有任何規(guī)定，僅僅規(guī)定權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，以防止損害擴(kuò)大。

由于《條例》僅僅適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，具體到網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)，也只能參照《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定。但是后者的規(guī)定又是如此粗糙，因此權(quán)利人在行使通知程序之時(shí)，是否可以或者必須參照《條例》的規(guī)定，對(duì)此，筆者認(rèn)為不需要。理由如下：

首先，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)所具有的特征，其舉證過程相對(duì)容易，只要權(quán)利人提出自己是作品、表演、錄音錄像制品的所有者就可以。相比較而言，人格權(quán)的權(quán)利人要舉證自己是受害人，其必須舉出對(duì)方言論是不符合真實(shí)情況或者具有侮辱性質(zhì)的。比如說，某網(wǎng)友在某網(wǎng)站說某明星借某某上位，憑借不良手段成功取得當(dāng)今演藝圈地位，那么此時(shí)，該明星要能夠初步證明未曾發(fā)生過的那些事，才能通知網(wǎng)站刪除那些信息，如果要借鑒《條例》的規(guī)定來履行通知程序的話，那么其舉證之困難就很明顯。endprint

其次，相比知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言，人格權(quán)的挽救更具有緊迫性。我們都不否認(rèn)，人格權(quán)對(duì)于個(gè)體而言顯然要比知識(shí)產(chǎn)權(quán)更為重要，由于網(wǎng)絡(luò)傳播的速度極快，傳播的范圍極廣，因此如果按照《條例》的通知規(guī)定來履行，則會(huì)由于其繁瑣的程序而造成權(quán)利人的權(quán)利無法得到及時(shí)的救濟(jì)。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)的侵權(quán)救濟(jì)制度中的通知程序只要符合一般的告知義務(wù)就可以，即只要言簡意賅地說出該網(wǎng)站存在侵權(quán)，不管采取書面、電子郵箱或者是其他即時(shí)聊天工具（QQ、微信）都是可以被采納的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不可因?yàn)榇祟愋问缴系膯栴}，而拒絕采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。

因此，筆者認(rèn)為，在事關(guān)人格權(quán)的情況下，如果再考慮那么多的形式要求，則會(huì)使得損害進(jìn)一步擴(kuò)大。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人的通知之下采取進(jìn)一步措施，進(jìn)而更好地完善互聯(lián)網(wǎng)的信息保護(hù)。

（二）反通知

根據(jù)美國《數(shù)字千年版權(quán)法》規(guī)定，反通知是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到著作權(quán)人通知以后，除了善意地移除相關(guān)“侵權(quán)信息”以外，還應(yīng)該將該通知及時(shí)轉(zhuǎn)發(fā)給被控侵權(quán)的用戶，如果該用戶認(rèn)為自己并不存在侵權(quán)，其可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出書面通知，以保證自己所提供的材料是不存在侵權(quán)的，此后，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接收到該反通知以后，還必須迅速將該反通知轉(zhuǎn)告給權(quán)利人。該流程（見圖1）：

圖1通知-反通知流程相比美國的反通知流程，我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有此規(guī)定，只是在早前的《條例》中有類似規(guī)定。但是對(duì)于網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)是否可以或者需要參照《條例》的規(guī)定適用反通知程序，我國法律沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，該規(guī)定是可以適用到網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)中的，以完善《侵權(quán)責(zé)任法》的不足。

反通知制度是為了給被控侵權(quán)人有反駁的機(jī)會(huì)，如果說不存在反通知，而只聽從權(quán)利人的一面之詞，就讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，那么，在互聯(lián)網(wǎng)上就沒有言論自由可言了。筆者認(rèn)為，反通知程序一方面保護(hù)了網(wǎng)絡(luò)用戶的言論自由，另一方面更好地促進(jìn)了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。根據(jù)《條例》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到網(wǎng)絡(luò)用戶的書面說明以后，應(yīng)當(dāng)立即恢復(fù)被刪除的作品，或者恢復(fù)相關(guān)鏈接。而美國《數(shù)字千年版權(quán)法》的規(guī)定則是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將該反通知轉(zhuǎn)發(fā)給權(quán)利人，并告知將在10日內(nèi)恢復(fù)相關(guān)信息、材料，如果權(quán)利人堅(jiān)持該信息、材料侵犯了自己的著作權(quán)，那么其必須在10日內(nèi)提起訴訟。雖然我國的《條例》沒有給出具體的時(shí)間，但是其本質(zhì)與美國《數(shù)字千年版權(quán)法》的規(guī)定是一致的，一方面可以同時(shí)保護(hù)三方主體的利益，另一方面也起到了督促當(dāng)事人盡早通過訴訟程序解決糾紛。

（三）知道

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知道侵權(quán)行為后，又沒有采取必要措施的時(shí)候，承擔(dān)連帶責(zé)任。《條例》第23條規(guī)定，在明知與應(yīng)知的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同責(zé)任。因此，不少學(xué)者對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》此處的“知道”是否包含“應(yīng)知”以及其他解釋進(jìn)行了一番論述，各有各的道理。有學(xué)者就認(rèn)為，“知道”應(yīng)當(dāng)包括“已知”和“應(yīng)知”[9]，對(duì)于有學(xué)者將“知道”解釋為“明知”[10]，筆者認(rèn)為這樣的解釋是不對(duì)的。《侵權(quán)責(zé)任法》在前兩次的審議稿中，都以“明知”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主觀要件，如果說立法的本意就是“明知”這個(gè)要件的話，那么其必定不會(huì)在最后通過的文件中采用“知道”這一詞。因此，我們可以很確定地排除“知道”即為“明知”這一解釋。

也有學(xué)者將“知道”解釋為“推定知道”或者“有理由知道”[11]，筆者認(rèn)為，這樣的解釋也是不可取的?！巴贫ㄖ馈钡耐贫ㄟ^程本身就具有很強(qiáng)的主觀意識(shí)，而且立法的本意也是為了更好地平衡三者之間的利益，如果將其理解為“推定知道”則更有可能加劇三者的矛盾。更何況推定的過程中，沒有任何的標(biāo)準(zhǔn)來約束，將此主觀要件全權(quán)交給法官，將會(huì)使得同案異判的情況頻頻發(fā)生。如果說理解為“有理由知道”，那么這里可能存在的問題是舉證責(zé)任的分配，是由權(quán)利人舉證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有相當(dāng)?shù)睦碛芍狼謾?quán)事實(shí)存在，還是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者舉證自己沒有理由知道侵權(quán)事實(shí)的存在，無論是哪種責(zé)任分配，適用起來難度都很大。前者不合適的理由在于，權(quán)利人對(duì)于龐大的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，是處于弱勢(shì)地位的，而且互聯(lián)網(wǎng)要求的知識(shí)和技術(shù)專業(yè)性太強(qiáng)，以至于權(quán)利人在舉證過程中可能會(huì)遇到一些技術(shù)性難題，因此不利于權(quán)利人舉證的實(shí)現(xiàn)。而后者的適用則會(huì)凸顯舉證責(zé)任分配的嚴(yán)重傾斜，將會(huì)不利于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

此外，還有學(xué)者提議將“知道”解釋為“應(yīng)知”。這種情況下，無形中就賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須有審查的義務(wù)，至少是粗略程度的審查。筆者認(rèn)為，這樣也是不可的。同樣的道理，為了平衡權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶這三者之間的利益，如果將其解釋為應(yīng)知，則會(huì)加劇網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，使其在這利益平衡中處于不利地位。

當(dāng)然，對(duì)于“知道”的解釋，存在著很多種解讀，目前主流觀點(diǎn)是包括“明知”與“應(yīng)知”這兩種主觀狀態(tài)，這種觀點(diǎn)也得到了最高人民法院副院長奚曉明的認(rèn)可（2）。對(duì)于這些學(xué)者之間的不同見解，筆者傾向于楊立新教授的觀點(diǎn)，即將“知道”解釋為“已知”[13]?！懊髦迸c“已知”的區(qū)別在于主觀心理，前者是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明確知道，但是故意為之；而后者并不能說明主體是執(zhí)意為之的心理狀態(tài)。因此只要證明當(dāng)事人已經(jīng)知道，并非故意追求侵權(quán)后果，在此情況下就可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是“知道”的。

（四）救濟(jì)困難

《侵權(quán)責(zé)任法》中的規(guī)定對(duì)于網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)的救濟(jì)，會(huì)使其進(jìn)入一種循環(huán)怪圈，或者說是一種救濟(jì)困難、拖延時(shí)間甚至?xí)?dǎo)致權(quán)利人放棄追償現(xiàn)象的發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)最大的差別就在于，前者的侵權(quán)人是海量的、匿名的，相對(duì)而言，后者的侵權(quán)人是少數(shù)的，且很大情況下是實(shí)名的。因此對(duì)于人格權(quán)的權(quán)利人而言，他的救濟(jì)就顯得更加困難。

首先，追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任，必須以網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)行了侵權(quán)行為為前提條件，但是由于網(wǎng)絡(luò)用戶的海量與匿名性，使得權(quán)利人無法追究或者無法確定誰是真正的侵權(quán)人，因此權(quán)利人只能先行起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。但是要認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任，其前提條件又必須確定網(wǎng)絡(luò)用戶的行為是否構(gòu)成了侵權(quán)，如此操作下來，就會(huì)發(fā)現(xiàn)權(quán)利人陷入了一種死循環(huán)的怪圈。endprint

其次，相比網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)而言，還可能存在人格權(quán)侵權(quán)認(rèn)定困難。如某網(wǎng)民在貼吧大罵某明星是笨蛋、傻瓜，那么對(duì)于這種行為是否構(gòu)成侵權(quán)，存在著很大的爭議。再如，有人在網(wǎng)絡(luò)上爆料某明星整容，那么對(duì)于此事是否侵犯名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)，其基本論點(diǎn)在于整容這事是否屬實(shí)。如果屬實(shí)，那么，由于明星屬于公眾人物，對(duì)其隱私的保護(hù)會(huì)相對(duì)弱一些，因此不存在侵權(quán)。但是，如果純屬虛構(gòu)捏造，那么就有可能侵犯該明星的名譽(yù)權(quán)等權(quán)利?？傊?，在類似的人格權(quán)案件下，對(duì)于是否構(gòu)成侵權(quán)，仍然存在著很大的爭議，往往需要一個(gè)甚至是多個(gè)案件作為前置，才能做出判決。因此，如果權(quán)利人請(qǐng)求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任，一般情況下，難以對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶是否構(gòu)成侵權(quán)直接做出認(rèn)定，還要經(jīng)過另案審理才能做出判決。

在上述這種怪圈之下，權(quán)利人如果通過《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定來進(jìn)行救濟(jì)的話，其路之艱辛，可想而知，更不用說面對(duì)龐大的互聯(lián)網(wǎng)公司以及海量的網(wǎng)絡(luò)用戶?？梢姟氨茱L(fēng)港規(guī)則”在人格權(quán)侵權(quán)的適用中存在著一定的制度缺陷，將會(huì)導(dǎo)致人格權(quán)侵權(quán)案件的救濟(jì)困難?！肚謾?quán)責(zé)任法》在借鑒“避風(fēng)港規(guī)則”之時(shí)沒有充分意識(shí)到其適用于網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)時(shí)可能存在的問題，致使實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與侵權(quán)人之間因制度設(shè)計(jì)缺陷而重復(fù)博弈，延遲了停止侵權(quán)和承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的效率[13]。

四、結(jié)語

從2000年最高人民法院頒布的《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》，到2010年《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺(tái)，“避風(fēng)港規(guī)則”已經(jīng)在我國走過了十年歲月。對(duì)于舶來品的“避風(fēng)港規(guī)則”，其在解決網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件的過程中，尚未顯現(xiàn)出它的不足，但是，一旦將其擴(kuò)張適用到網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，則會(huì)發(fā)現(xiàn)該適用已經(jīng)背離了經(jīng)典規(guī)則設(shè)計(jì)的初衷。

注釋：

（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，筆者為了與后面我國的立法相結(jié)合，故在此也使用這個(gè)術(shù)語。

（2）最高人民法院副院長奚曉明在2010年4月28日召開的全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上所做的報(bào)告指出：《侵權(quán)責(zé)任法》第3款規(guī)定的“知道”這一主觀要件，包括“明知”和“應(yīng)知”兩種情形，這與條例第22條與第23條的規(guī)定精神并無本質(zhì)不同。

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