試論外商認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、公司國籍制度對(duì)上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”的限制

龐蒙蒙

摘 要：公司逐利的特性促使某些公司利用國內(nèi)法有關(guān)規(guī)定來規(guī)避國籍制度中對(duì)公司進(jìn)行規(guī)制的漏洞，使得負(fù)面清單中所列的禁止事項(xiàng)和行為得不到有利的保護(hù)。目前我國公司國籍制度與我國簽訂的《維也納條約法》之間的矛盾，使得一些外資公司變換身份，包裝成“國內(nèi)公司”，例如2008年匯源公司、2009施恩奶粉案。負(fù)面清單也就成為一紙空文，最初保護(hù)我國核心以及重要領(lǐng)域產(chǎn)業(yè)的目的無法實(shí)現(xiàn)。如何使負(fù)面清單充分發(fā)揮作用，是對(duì)自貿(mào)區(qū)的挑戰(zhàn)，也是使自貿(mào)區(qū)迅速發(fā)展、實(shí)現(xiàn)投資自由化、全球化的保障。

一、“假外資”概述

（一）“假外資”的實(shí)例分析——中行“優(yōu)惠通”事件

央視曝光過中國銀行一個(gè)名為“優(yōu)匯通”的業(yè)務(wù)，稱該業(yè)務(wù)與移民中介機(jī)構(gòu)相勾結(jié)，協(xié)助客戶向境外轉(zhuǎn)移巨額資金并涉嫌造假洗黑錢，該業(yè)務(wù)的核心辦理機(jī)構(gòu)是中國銀行廣東省分行，中國銀行則按比例收取傭金。據(jù)央視報(bào)道稱，中行一名員工曾說：“無論你的錢有多黑，中行都有辦法幫你洗白?！?/p>

可想而知，中行作為國內(nèi)四大銀行之一，洗黑錢的方法是如此高超和純熟?！兜谝回?cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》的記者自述到：“央視在報(bào)道中直指銀行監(jiān)守自盜，并稱中行被當(dāng)作了最安全的‘地下錢莊，甚至暗指銀行的這條匯兌通道成為了不法分子和貪官們轉(zhuǎn)移資產(chǎn)和‘洗黑錢的渠道?！敝醒腚娨暸_(tái)作為國家級(jí)別的電視臺(tái)，是中國重要的新聞輿論機(jī)構(gòu)，是國家的聲音，也是政府的聲音，是黨、政府和人民的重要喉舌，也是全國公眾獲取信息的主要渠道?？梢娺@次中行被曝光的“優(yōu)匯通”業(yè)務(wù)并非空穴來風(fēng)，而是掌握了一定的證據(jù)才會(huì)做出確切的報(bào)道。

廣東省社科院的跟蹤調(diào)查顯示，不少地下錢莊在接到大訂單后，也通過與銀行的“魚水”關(guān)系，利用銀行機(jī)制的不完善完成洗黑錢業(yè)務(wù)，為轉(zhuǎn)移不明財(cái)產(chǎn)提供渠道，其中，不少是政治作風(fēng)上出現(xiàn)問題，貪污受賄所得，這些非法資產(chǎn)是竊取國家財(cái)產(chǎn)、侵吞人民勞動(dòng)收入得來的，這種現(xiàn)象的日益突出，與我國執(zhí)政黨的廉政形象大相徑庭。

（二）“假外資”的現(xiàn)狀

“兩免三減半”的超級(jí)優(yōu)惠待遇不利于國內(nèi)企業(yè)和外資企業(yè)的公平競爭。“據(jù)專家分析，外資企業(yè)的稅負(fù)僅為10%，內(nèi)資企業(yè)的實(shí)際稅負(fù)在23%左右?！睆木薮蟮亩愂詹铑~來看，一方面，國內(nèi)企業(yè)在同等貿(mào)易額下，要繳納比外資企業(yè)多達(dá)13%的所得稅，國內(nèi)企業(yè)根本不占任何競爭優(yōu)勢。另一方面，對(duì)外資企業(yè)稅收減免的同時(shí)，也對(duì)“假外資”采取了同樣的優(yōu)惠稅率，這樣造成我國稅收大量流失，財(cái)政損失巨大。另外，許多政府為了提高業(yè)績，采用招商引資的辦法，對(duì)外資企業(yè)實(shí)施許多優(yōu)惠政策，雖然近些年國家緊縮土地出讓權(quán)，但還是有一些當(dāng)?shù)卣疄橥赓Y企業(yè)提供土地優(yōu)惠政策，“外商投資辦廠所獲得的地價(jià)往往要低于中資企業(yè)或市場價(jià)格，某些項(xiàng)目甚至在5年內(nèi)免收土地使用費(fèi)”。在企業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)資金上，國內(nèi)企業(yè)，尤其是國內(nèi)中小型企業(yè)更加難以與外資企業(yè)抗衡。這些優(yōu)惠政策造成了國內(nèi)外企業(yè)過大的待遇差距，同一市場環(huán)境下很難得到公平競爭的機(jī)會(huì)，從而影響市場的平衡。從建立自貿(mào)區(qū)，探索開放式投資環(huán)境的層面來看，很難實(shí)現(xiàn)其高度的自由化。

（三）“假外資”的危害

對(duì)于“假外資”事件處理不及時(shí)，或者懲罰輕重拿捏不準(zhǔn)很容易引起市場的不滿。如果懲罰稍輕，不難想象在以后的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，為了能夠享受外資企業(yè)所得稅的優(yōu)惠待遇，市場上會(huì)有更多國內(nèi)企業(yè)、公司、公民和組織利用一切手段偽裝自己，使其成為“外資企業(yè)”。所以，較輕的懲罰達(dá)不到警醒的作用，遏制不了“內(nèi)資洋化”的違法行為。懲罰較重，又會(huì)挫敗投資者的市場信心，懷疑我國政府對(duì)行政改革的決心，進(jìn)而對(duì)上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)持觀望的態(tài)度，阻礙自貿(mào)區(qū)建設(shè)的同時(shí)，也為我國加入TPP設(shè)立了新的障礙。

（四）“假外資”的違法性質(zhì)

“假外資”與洗黑錢活動(dòng)關(guān)系緊密，不法分子一直在為自己的不正當(dāng)利益尋求“保護(hù)傘”，所以就有了“內(nèi)資外資化”的手段，把黑錢轉(zhuǎn)移到國外，這部分資金取得合法身份后，再通過國內(nèi)某個(gè)投資項(xiàng)目轉(zhuǎn)移回國，從而實(shí)現(xiàn)了黑錢的合法化，使其無法得到應(yīng)有的法律追究。一方面，在沒有真正意義的投資項(xiàng)目下，非法所得受到了合法的保護(hù)。另一方面，在外資利用方面也存在問題，“洗黑錢”不僅幫助不法分子掩飾犯罪的行為，而且，合法化的內(nèi)資也沒有得到充分的利用。原本是從賭博、販毒、詐騙等違法活動(dòng)中取得的不正當(dāng)利益，他們很可能把資金轉(zhuǎn)移到“離岸金融中心”或者“自由港”，例如香港、開曼群島、維爾京群島、薩摩亞等地。由于不法分子在“離岸金融中心”或者“自由港”可以自由的轉(zhuǎn)移資金，“對(duì)資金轉(zhuǎn)移又無任何限制，且對(duì)客戶信息資料高度保密，導(dǎo)致業(yè)務(wù)不透明”。所以，對(duì)“黑錢”的境外調(diào)查和沒收存在更大的難度。這些不法所得在國外走了一圈后，市場就更難指望不法分子會(huì)把“黑錢”用到正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)中，最終還是利用某個(gè)投資項(xiàng)目的幌子，把不法所得裝進(jìn)了自己的口袋。在“內(nèi)資合法化”的過程中，由于最初的目的并不是為了經(jīng)濟(jì)建設(shè)或者正當(dāng)?shù)耐顿Y活動(dòng)才把資金“轉(zhuǎn)出去”又“轉(zhuǎn)進(jìn)來”的，所謂的國內(nèi)投資項(xiàng)目也只是保護(hù)不法所得的一層外衣，事實(shí)上不能被認(rèn)定為利國利民的投資項(xiàng)目?！凹偻赓Y”嚴(yán)重違反我國法律制度的同時(shí)，也沒能利用非法所得促進(jìn)投資和貿(mào)易，反而阻礙了我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展。

（五）打擊“假外資”的對(duì)策

1.判斷合法的外資來源。首先，判斷真正合法的外資就要清楚外資的來源是哪里。其次，要確定劃分外資的依據(jù)，至少要根據(jù)我國國內(nèi)立法以及締結(jié)、參加的雙邊條約和多邊條約，這個(gè)過程至關(guān)重要。另外，我國在這方面還存在許多模糊的盲點(diǎn)，需要深入分析。最后，收集、整理、記錄外資進(jìn)入“自貿(mào)區(qū)”后的投資情況也是必不可少的。

2.劃分外資的投資對(duì)象。如何劃分外資的投資對(duì)象，也就是對(duì)外商的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即公司的國籍制度的判斷。我國《公司法》第192條規(guī)定：“本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設(shè)立的公司。”這個(gè)法律規(guī)定為我國國籍制度奠定了基調(diào)，即采取絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)。因此，其他有關(guān)公司的國內(nèi)立法也基本采取絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)。例如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例（2001年修訂）》第2條規(guī)定：“依照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》批準(zhǔn)在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)是中國的法人，受中國法律的管轄和保護(hù)?！薄吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法（2000年修訂）》第2條規(guī)定和《外資企業(yè)法（2000年修訂）》第2條規(guī)定都體現(xiàn)了這一立法原則。

“假外資”還有許多更加嚴(yán)重的危害正在慢慢影響我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)，上海自貿(mào)區(qū)是我國高度自由化的投資和貿(mào)易“特區(qū)”，這次試點(diǎn)的成功也將會(huì)為我國各個(gè)地方的保稅區(qū)實(shí)現(xiàn)可復(fù)制的發(fā)展模式，實(shí)現(xiàn)從“保稅區(qū)”到“自貿(mào)區(qū)”的飛躍轉(zhuǎn)變，為投資者提供更加開放、自由的市場環(huán)境。所以，打擊“假外資”不僅僅是在維護(hù)我國法治環(huán)境，而且，還為上海自貿(mào)區(qū)的發(fā)展提供了保障，確保自貿(mào)區(qū)投資來源的合法化，對(duì)外資的利用過程起到了監(jiān)管的作用。

二、打擊“假外資”過程中存在的問題

（一）公司國際制度的矛盾

在貿(mào)易全球化的大背景下，我國在簽訂或參加國際條約中，并未對(duì)投資者認(rèn)定的相關(guān)條款做出保留，由此可見，我國對(duì)公司國籍制度也是在順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，不斷變化的。例如，我國在1990年簽訂、1993年正式批準(zhǔn)的《華盛頓公約》第25條第2款（b）項(xiàng)和ICSID的仲裁實(shí)踐確立了以下兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：“第一，具有該爭端當(dāng)事國以外的締約國國籍的法人。第二，雖具有爭端當(dāng)事國國籍，但由于‘外來控制的原因，經(jīng)爭端當(dāng)事人‘同意視為‘另一締約國國民的法人?！庇捎凇度A盛頓公約》對(duì)第25條第2款（b）項(xiàng)中的“外來控制”這一用語未作解釋，而且對(duì)當(dāng)事雙方在此情況下為該公約目的而將具有爭端當(dāng)事國一方國籍的法人視為另一締約國國民的同意形式也未作規(guī)定，因此，在一定程度上，國際投資爭端解決中心（ICSID）對(duì)每一次爭端作出的裁決都會(huì)成為下一個(gè)類似爭端的解決方法，“通過考察埃默科公司訴印度尼西亞案、西非工業(yè)混凝土公司訴塞內(nèi)加爾案以及假日酒店訴摩洛哥案等重要案例，可以看出ICSID對(duì)‘外來控制和‘同意的解釋呈現(xiàn)逐漸寬泛的趨勢”。這就意味著在公司國籍問題上，《華盛頓公約》也在日益突破傳統(tǒng)的成立地標(biāo)準(zhǔn)，而且采取更加靈活的做法。當(dāng)然，我國是《華盛頓公約》的締約國，如果我國公司出現(xiàn)類似上述案例的投資爭端，那么，國內(nèi)公司對(duì)于ICSID在寬泛趨勢下做出的判決結(jié)果應(yīng)當(dāng)接受。

（二）公司國籍制度對(duì)我國海外企業(yè)的影響

1.國內(nèi)企業(yè)的海外現(xiàn)狀。近年來，國內(nèi)企業(yè)積極響應(yīng)國家“走出去”的策略，積極開展對(duì)外投資、境外并購及海外市場開拓等業(yè)務(wù)。僅2014年的上半年，中國投資者境外投資累計(jì)投資金額就達(dá)433.4億美元。這樣的數(shù)據(jù)可以說明，中國不光重視外商來華投資的“引進(jìn)來”，也相當(dāng)注重“走出去”尋求新的發(fā)展領(lǐng)域。尤其是這幾年，中國企業(yè)海外并購活動(dòng)持續(xù)活躍，而且海外并購交易經(jīng)驗(yàn)都在不斷豐富之中。去年中國企業(yè)參與海外并購共達(dá)200宗，并購總金額達(dá)到515億美元;海外并購交易數(shù)量的不斷增多，可以側(cè)面表明中國企業(yè)“走出去”進(jìn)程中，應(yīng)對(duì)各種風(fēng)險(xiǎn)和考驗(yàn)的能力要比以往更高一些。

2.我國海外企業(yè)面臨的挑戰(zhàn)。改革開放之處，我國以高耗能、高資本消耗、大環(huán)境破壞為代價(jià)發(fā)展我國低端勞動(dòng)產(chǎn)品，與發(fā)達(dá)國家達(dá)成貿(mào)易互補(bǔ)的局勢，但是現(xiàn)在的情況是互補(bǔ)局勢已經(jīng)被打破。三一重工有限公司總裁向文波在回答記者問題時(shí)說：“但現(xiàn)在問題發(fā)生了變化，中國的高端制造業(yè)開始崛起，至少已經(jīng)看到了對(duì)他們產(chǎn)業(yè)形成挑戰(zhàn)的苗頭，所以他們開始變臉了。華為、中興、太陽能、光伏產(chǎn)業(yè)、風(fēng)力發(fā)電，這都是中國的戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)，在他們那兒都被以各種莫須有的理由扼制。這一系列現(xiàn)象背后的深刻原因就是，中國已經(jīng)對(duì)發(fā)達(dá)國家長期統(tǒng)治的高端制造領(lǐng)域形成了威脅?！被趪曳e極推出“走出去”戰(zhàn)略，并且企業(yè)也認(rèn)識(shí)到海外市場將帶來更大的發(fā)展機(jī)會(huì)，海外并購得到了快速的發(fā)展。盡管如此，由于“出?！苯?jīng)驗(yàn)不足、被并購方地區(qū)法律審核限制、收購成本高昂等因素，大部分（近2/3）的企業(yè)在海外并購時(shí)以失敗告終。三一重工集團(tuán)在美關(guān)聯(lián)公司Ralls公司（羅爾斯公司）收購希臘電網(wǎng)公司Terna US位于美國俄勒岡州Butter Creek風(fēng)場的4個(gè)風(fēng)電場項(xiàng)目的過程中，美國方面這種干預(yù)外國投資的做法直接觸犯了WTO原則。

3.制定措施，迎接挑戰(zhàn)。近年來，美國外國投資委員會(huì)針對(duì)中資企業(yè)在美并購的國家安全審查案件數(shù)量呈直線上升趨勢，中資企業(yè)在該委員會(huì)能否得到公平對(duì)待一直是中方密切關(guān)注的問題。2014年7月14日下午，外管局下發(fā)《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（下稱37號(hào)文）：“將支持國家‘走出去戰(zhàn)略的實(shí)施，充分利用國際國內(nèi)兩種資源、兩個(gè)市場，進(jìn)一步簡化和便利境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動(dòng)所涉及的跨境資本交易。”相比于之前的規(guī)定，37號(hào)文對(duì)定義性問題做出重大調(diào)整，主要包括：第一，將“特殊目的公司”變成“以投融資為目的，在境外直接設(shè)立或間接控制的企業(yè)”。第二，“返程投資”在37號(hào)文中被重新定義為境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開展的直接投資活動(dòng)，即通過新設(shè)、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為。第三，“境內(nèi)居民”定義區(qū)分為“境內(nèi)機(jī)構(gòu)”和“境內(nèi)居民個(gè)人”。37號(hào)文的發(fā)布，方便境內(nèi)居民設(shè)立特殊目的公司，方便企業(yè)“走出去”，進(jìn)行海外投資。

（三）公司國籍制度的雙重制約

在高度自由化的多變條約中，我國國內(nèi)立法與條約的發(fā)展趨勢是存在矛盾的。這也反映出另外一個(gè)問題，包括國內(nèi)法以及締結(jié)或參加的多邊條約，不僅對(duì)外國公司有約束，對(duì)本國公司也具有相同的影響。通過對(duì)我國國內(nèi)公司在海外發(fā)展業(yè)務(wù)、開拓市場所遭受的困難和麻煩來看，外交保護(hù)是最有力的途徑。但是，外交保護(hù)的前提是先確定公司國籍的歸屬，根據(jù)《維也納條約法》中條約之遵守、適用及解釋的規(guī)定，第二十六條之條約必須遵守，“凡有效之條約對(duì)其各當(dāng)事國有拘束力，必須由各該國善意履行”“與條約沖突的使用本條約，做出保留的除外”，如果當(dāng)事國都是條約締結(jié)國，那么，結(jié)果就是根據(jù)條約規(guī)定區(qū)分投資者的國際歸屬，最糟糕的情況就是采用實(shí)際聯(lián)系的方式來確定。如果這樣，國內(nèi)公司可能就會(huì)被劃分為“國外公司”，我國的外交保護(hù)也就愛莫能助，國內(nèi)公司可能會(huì)在國際市場中遭受刁難和不公正待遇。

三、完善公司國籍制度的幾種設(shè)想

（一）設(shè)置法律特區(qū)

上海自貿(mào)區(qū)2013年版《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施》（簡稱《負(fù)面清單》）若想真正發(fā)揮作用，前提是必須完善外商認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即公司國籍制度。目前，絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)是我國公司國籍制度總體上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但這種標(biāo)準(zhǔn)與我國對(duì)“引進(jìn)來”和“走出去”的需求不相符合，特別是不能幫助《負(fù)面清單》對(duì)外國公司的規(guī)避和滲透行為進(jìn)行有效的防止和制止。故此，全國人大可以適時(shí)的授權(quán)在上海自貿(mào)區(qū)暫停實(shí)施《公司法》第192條，設(shè)置“法律特區(qū)”，逐漸建立起與“引進(jìn)來”和“走出去”相符合的公司國籍制度。

（二）國內(nèi)法的修訂

修訂國內(nèi)法的提議，矛盾也是顯而易見的。首先，立法的修改遇到的阻礙多，歷經(jīng)時(shí)間長，法律修訂的進(jìn)度可能順應(yīng)不了自貿(mào)區(qū)發(fā)展的節(jié)奏。其次，類比其他法律的更改修訂，步驟復(fù)雜繁瑣，實(shí)現(xiàn)可能性很小。

（三）雙邊、多邊投資規(guī)定

中國企業(yè)海外維權(quán)，離不開政府的有效支持和幫助，更需要各種雙邊及多邊投資協(xié)定的制度性支持。7月9日至10日，在北京舉行第六輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話，最大的一個(gè)亮點(diǎn)是雙方已就中美雙邊投資協(xié)定（BIT）談判達(dá)成“時(shí)間表”，同意爭取年內(nèi)就BIT文本的核心問題和主要條款達(dá)成一致，并承諾2015年早期啟動(dòng)負(fù)面清單談判，這是“歷史性進(jìn)展”。中美只有加快BIT談判并盡早達(dá)成有關(guān)協(xié)定，消除雙邊投資存在的各種政治性、歧視性的制度和障礙，中美經(jīng)濟(jì)關(guān)系才能更好地跨上一個(gè)新臺(tái)階。要減少類似華為、三一重工等中國公司在美遭遇的“政治性風(fēng)險(xiǎn)”，減少中企在美投資的諸多不確定性，美方表示對(duì)所有中國投資者保持開放的投資環(huán)境及項(xiàng)目審查使用相同規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。但是，僅僅依賴美方的口頭承諾是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。盡快落實(shí)第六輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話的內(nèi)容，達(dá)成雙邊投資協(xié)定，簽訂具有法律約束力的正式條約，才能保護(hù)對(duì)兩國投資者的利益，公平、自由的發(fā)展兩國之間的貿(mào)易。

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