對住宅小區(qū)共有部分管理和經(jīng)營的思考

柏能

摘 要：住宅小區(qū)全體業(yè)主依法享有對小區(qū)共有部分的建筑物區(qū)分所有權，共有部分用于經(jīng)營所取得的收益應由全體業(yè)主共享。管理并經(jīng)營好小區(qū)共有部分，可以給全體業(yè)主創(chuàng)造經(jīng)濟效益，降低其生活成本，也可以有效地避免和解決共有部分使用過程中產(chǎn)生的糾紛。

現(xiàn)如今，我國大部分住宅小區(qū)都實行了物業(yè)管理。在物業(yè)服務企業(yè)的選用上，因為物業(yè)公司一般先于業(yè)主入駐小區(qū)，所以一般都是由開發(fā)商指定或者聘用物業(yè)公司。與此同時，小區(qū)共有部分的經(jīng)營管理權自然也被物業(yè)服務企業(yè)攬入手中，如小區(qū)墻體廣告出租、物業(yè)管理用房出租等。但由于業(yè)主大會未及時組成以及其他監(jiān)管措施的不力，開發(fā)商和物業(yè)公司為謀私利擅自處分業(yè)主依法享有共有共用權的小區(qū)共有建筑物、配套設施或設備等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。許多物業(yè)糾紛的產(chǎn)生也都是因為開發(fā)商和物業(yè)公司剝奪了小區(qū)業(yè)主對小區(qū)共有部分的知情權和處分權。小區(qū)共有部分中，除了共同生活中必須使用的部分，其他部分可以用來經(jīng)營，獲得利益由全體業(yè)主共享。管理并經(jīng)營好小區(qū)共有部分，可以給全體業(yè)主創(chuàng)造經(jīng)濟效益，降低其生活成本，也可以有效地避免和解決共有部分使用過程中產(chǎn)生的糾紛[1]。

一、住宅小區(qū)共有部分管理和經(jīng)營的現(xiàn)狀

根據(jù)《中華人民共和國物業(yè)管理條例》（以下簡稱《物業(yè)管理條例》）的規(guī)定，業(yè)主大會應當代表和維護物業(yè)管理區(qū)域內全體業(yè)主在物業(yè)管理活動中的合法權益[2]。對于物業(yè)服務企業(yè)管理小區(qū)共有部分過程中出現(xiàn)的問題以及開發(fā)商遺留的問題，業(yè)主大會應給予檢查和監(jiān)督，業(yè)主大會的執(zhí)行機構——業(yè)主委員會應配合開發(fā)商及物業(yè)服務企業(yè)做好管理工作。對于共有部分的管理要花大力氣收集資料，對小區(qū)戶數(shù)、占地面積、建筑面積、共有設施、設備的數(shù)量及使用現(xiàn)狀要詳細歸檔，分析材料的同時，作出分類，根據(jù)特性制定相應的管理辦法。

關于小區(qū)共有部分的經(jīng)營，《物業(yè)管理條例》第五十五條已經(jīng)作出規(guī)定：“利用物業(yè)共用部位、共用設施設備進行經(jīng)營的，應當在征得相關業(yè)主、業(yè)主大會、物業(yè)服務企業(yè)的同意后，按照規(guī)定辦理有關手續(xù)。業(yè)主所得收益應當主要用于補充專項維修資金，也可以按照業(yè)主大會的決定使用?！?在現(xiàn)實生活中，小區(qū)共有部分經(jīng)營的主體不僅是業(yè)主及業(yè)主大會、業(yè)主委員會，還包括了物業(yè)公司、居委會以及基層政府相關職能部門。根據(jù)主體不同，可以把經(jīng)營模式分為物業(yè)服務企業(yè)主導的經(jīng)營模式和業(yè)主主導的經(jīng)營模式。物業(yè)服務企業(yè)主導模式即物業(yè)公司是小區(qū)唯一正式組織，制定和執(zhí)行小區(qū)共有財產(chǎn)的經(jīng)營規(guī)則，主導小區(qū)的財產(chǎn)管理。而在業(yè)主主導模式中，業(yè)主及其自治組織成為小區(qū)共有財產(chǎn)的管理者，制定共有部分的經(jīng)營策略，包括更換物業(yè)公司。上述兩種模式的收入在扣除物業(yè)公司必要的管理費用后，歸全體業(yè)主所有[3]。

通過分析，兩種管理模式都具有不同程度的缺陷[4]。物業(yè)服務企業(yè)主導的模式下，由于小區(qū)業(yè)主大會及業(yè)主委員會沒有及時成立或運行出現(xiàn)重大問題，業(yè)主缺乏組織，物業(yè)服務企業(yè)成為小區(qū)內唯一正式組織。物業(yè)公司對業(yè)主共有財產(chǎn)的管理往往會超越權限，濫用其管理和經(jīng)營的權利，為謀取自身利益而損害業(yè)主的利益。在業(yè)主主導的經(jīng)營模式下，全體業(yè)主召開業(yè)主大會并產(chǎn)生業(yè)主委員會，但由于業(yè)主委員會的構成人員并非全職處理小區(qū)事務，而且業(yè)主委員會運行成本高，效率低下，往往會造成小區(qū)共有部分在實質上無人經(jīng)營[5]。

二、業(yè)主主導經(jīng)營模式的新探索——共有財產(chǎn)信托

在業(yè)主主導的經(jīng)營模式下，由于業(yè)主對共有部分的占有比例較低，經(jīng)營共有部分能給自己帶來的收益也有限，這樣一來，業(yè)主經(jīng)營管理共有部分的積極性必然會降低。但是在這種模式下，業(yè)主又能自主掌握共有財產(chǎn)并進行經(jīng)營，有效地維護合法權益。因此，在業(yè)主主導模式的基礎上進行創(chuàng)新，一種既不占用業(yè)主太多精力，又能給業(yè)主帶來收益，又能對管理經(jīng)營者進行有效監(jiān)督的共有財產(chǎn)管理經(jīng)營方式產(chǎn)生，即共有財產(chǎn)的信托[6]。

《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）第二條規(guī)定：“信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”由這條規(guī)定，我們可以知道：其一，信托是委托人基于對受托人的信任而作出的委托;其二，委托人須將財產(chǎn)或相關財產(chǎn)權利委托給受托人;其三受托人以自己的名義管理、處分信托財產(chǎn);其四，受托人為受益人利益或依信托的目的管理處分信托財產(chǎn)[7]。

三、共有財產(chǎn)信托存在的法理爭議

2007年10月1日，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）正式實施，同年11月，北京朗琴園小區(qū)[8]以《物權法》和《信托法》為依據(jù)，探索建立小區(qū)信托物業(yè)管理模式，成為全國首家采用“信托式”物業(yè)管理模式的小區(qū)。然而僅僅5個月之后，由于小區(qū)業(yè)主委員會的監(jiān)管不力，小區(qū)陷入嚴重經(jīng)濟危機，管理秩序趨于混亂。信托物業(yè)管理模式不僅在實際運行中存在重重困難，在法理層面也同樣存在爭議：其一，委托人的資格問題。我國《物權法》規(guī)定擁有住宅小區(qū)共有部分的是全體業(yè)主而非業(yè)主大會或者業(yè)主委員會，而《信托法》規(guī)定信托關系中的委托人必須是對信托財產(chǎn)具有所有權的個人或者機構，二者存在立法上的矛盾。其二，信托財產(chǎn)所有權問題。我國《物權法》嚴格堅持“一物一權”原則，不承認同一財產(chǎn)上存在多重所有權。針對信托財產(chǎn)所有權問題，學術界說法不一。有觀點認為，信托設立以后，信托財產(chǎn)所有權由委托人轉移給受委托人。也有觀點借鑒英美法系的所有權理論，認為受托人是信托財產(chǎn)名義上的所有人，而受益人才是信托財產(chǎn)的實際所有人，享有實質的所有權。還有觀點認為，委托人將財產(chǎn)委托給受托人管理經(jīng)營，但財產(chǎn)所有權是否轉移要依具體情況而定[9]。除了委托人資格問題、信托財產(chǎn)所有權問題，信托受益人的權利救濟、物業(yè)費以及公共維修資金是否也為信托財產(chǎn)等都是共有財產(chǎn)信托存在的法理爭議，在此不再贅述，我們關注爭議的目的是為了構建適合我國國情的共有財產(chǎn)信托運行機制[10]。

四、住宅小區(qū)共有部分設立信托的可行性

首先，關于業(yè)主大會作為委托人的資格問題。住宅小區(qū)共有部分由全體業(yè)主所有，而業(yè)主大會由全體業(yè)主組成。所以由業(yè)主大會對住宅小區(qū)共有部分進行經(jīng)營并沒有改變共有部分由全體業(yè)主共有的性質，反而可以改變“名義上全體共有，實質上無人所有”的情況。所以，業(yè)主大會可以代表小區(qū)全體業(yè)主行使委托人的權利，對小區(qū)共有部分進行經(jīng)營活動。

其次，關于信托財產(chǎn)所有權問題。住宅小區(qū)共有部分是指專有部分之外的其他部分，也就是專有部分所有權人共同所有和利用的部分，是無法脫離專有部分而單獨存在的不動產(chǎn)[11]。根據(jù)我國《信托法》的規(guī)定，信托財產(chǎn)是指受托人因承諾信托而取得的財產(chǎn)。從字面來看，似乎受托人應該取得信托財產(chǎn)的所有權，但是有關信托財產(chǎn)所有權問題，學術界存在爭議。結合我國實際情況，我們認為委托人對財產(chǎn)的處分既包括所有權也包括用益物權，但是否將信托財產(chǎn)所有權轉移，由委托人根據(jù)信托財產(chǎn)的具體情況決定。由此，住宅小區(qū)共有部分的不動產(chǎn)性質不影響其作為信托財產(chǎn)，共有部分可以進行信托經(jīng)營。

最后，我國《物權法》《信托法》《物業(yè)管理條例》及有關物業(yè)管理的地方性法規(guī)、行政法規(guī)等也都為業(yè)主共有財產(chǎn)的信托提供了法律基礎。設立住宅小區(qū)業(yè)主共有財產(chǎn)的信托，根據(jù)信托含義的4個要件，首先住宅小區(qū)業(yè)主大會要形成將業(yè)主共有財產(chǎn)信托給物業(yè)服務企業(yè)的決議，并根據(jù)決議與物業(yè)服務企業(yè)簽訂信托協(xié)議;其次，住宅小區(qū)內可作為信托財產(chǎn)的共有部分，如公共停車位、小區(qū)運動場等，應信托給物業(yè)服務企業(yè)管理經(jīng)營;再次，信托協(xié)議要明確受益人是全體業(yè)主，即全體業(yè)主可行使《信托法》賦予的權利;最后，受托物業(yè)服務企業(yè)要明確其受托的目的是為業(yè)主謀取利益[12]。

五、共有財產(chǎn)信托機制的完善

第一，立法完善。立法通過對不動產(chǎn)信托的定義，完善不動產(chǎn)信托的登記制度，明確不動產(chǎn)信托關系中的財產(chǎn)所有權問題，維護交易安全;賦予業(yè)主大會相應的民事主體資格，細化業(yè)主大會、業(yè)主委員會權利義務的相關規(guī)定;規(guī)范物業(yè)管理的準入制度及管理模式，強化物業(yè)服務企業(yè)的責任[13]。

第二，行政職責的完善。強化政府相關部門對住宅小區(qū)物業(yè)管理的監(jiān)督和指導作用，督促住宅小區(qū)業(yè)主大會及業(yè)主委員會的組成;設立物業(yè)管理指導專職部門，聘請專業(yè)人士對物業(yè)管理工作進行指導;避免權力錯位、過多干預。

第三，司法救濟途徑的完善。在民事訴訟的基礎上，增加行政救濟方式，賦予行政機關對物業(yè)糾紛的裁決權;物業(yè)糾紛處理引入仲裁制度，增加第三方調解的糾紛解決方式。

建立住宅小區(qū)業(yè)主共有財產(chǎn)信托管理模式，在減少住宅小區(qū)共有部分使用糾紛的同時，也能為業(yè)主及物業(yè)服務企業(yè)帶來雙贏的結果。當然，這種公共財產(chǎn)經(jīng)營模式剛剛興起，需要我們進一步的思考、研究并在實踐中檢驗。

參考文獻：

〔1〕王嘉吾.業(yè)主如何管好住宅小區(qū)物業(yè)共有部分.社區(qū)，2007，（8）.

〔2〕齊恩平.業(yè)主權的釋義與建構.法律出版社，2012.178.

〔3〕王嘉吾.住宅小區(qū)物業(yè)共有部分的分類、管理和經(jīng)營.現(xiàn)代物業(yè)，2007，（3）.

〔4〕〔9〕〔12〕陳廣華，芮志文，劉撰.物業(yè)疑難法律問題研究.中國政法大學出版社，2012.229-230.

〔5〕陳占鋒.小區(qū)共有財產(chǎn)管理模式類別與比較分析.中國軟科學，2010，（8）.

〔6〕〔10〕王蕓.信托物業(yè)管理模式的法律制度研究——對北京朗琴園小區(qū)的試點案例的探討.蘭州大學，2009.29-32.

〔7〕陳向聰.信托法律制度研究.中國檢察出版社，2007.5-6.

〔8〕http：//baike.baidu.com/view/4027841.htm.

〔11〕王澤鑒.民法物權1通則·所有權.中國政法大學出版社，2001.255.

〔13〕劉樂樂.不動產(chǎn)信托運行機制法律問題研究.蘭州大學，2014.28-19.