公用事業(yè)特許監(jiān)管的制度性風險及其制度體系之建構(gòu)

摘 要：本文認為，現(xiàn)階段我國公用事業(yè)特許監(jiān)管中普遍存在的管制過度、監(jiān)管不力和監(jiān)管缺位等問題，在很大程度上是由于監(jiān)管體系設(shè)計未能完全到位導(dǎo)致的。我國公用事業(yè)特許監(jiān)管制度具有明顯的政策主導(dǎo)性，相關(guān)政策體系不完整、相互沖突，監(jiān)管方式缺乏可操作性；監(jiān)管制度的法制化進程滯后，現(xiàn)有法律制度中市場準入機制不健全、審批機制設(shè)計不合理、監(jiān)管方式規(guī)范化程度低、公眾參與機制缺失。公用事業(yè)特許經(jīng)營是一個長期的過程，政府應(yīng)在“過程性監(jiān)管”思維的指導(dǎo)下構(gòu)建系統(tǒng)的監(jiān)管體制。具體來說，政府的過程性監(jiān)管應(yīng)按時間要素分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管和事后監(jiān)管。事前監(jiān)管主要包括風險評估、市場準入和特許協(xié)議制度，事中監(jiān)管主要包括價格監(jiān)管、安全監(jiān)管、績效評估和臨時接管應(yīng)急處理制度，事后監(jiān)管主要包括市場退出制度等。

關(guān) 鍵 詞：公用事業(yè)；特許經(jīng)營；制度性風險；過程性監(jiān)管

中圖分類號：D922.181 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）10-0073-17

收稿日期：2015-05-20

作者簡介：李明超（1986—），男，山東泰安人，浙江大學(xué)公法與比較法研究所研究人員，研究方向為行政法學(xué)。

基金項目：本文系國家社會科學(xué)基金資助項目“行政法視野下的公私合作治理研究”的階段性成果，項目編號：12BFX044；中國法學(xué)會資助項目“公用事業(yè)特許經(jīng)營法律問題研究”的階段性成果，項目編號：CLS（2012）C48。

公共產(chǎn)品的政府提供和私人提供就像鐘擺一樣，隨著經(jīng)驗和政治需求的變化，每數(shù)十年出現(xiàn)一次搖擺。從20世紀30年代到70年代，這一鐘擺雖有小幅調(diào)整和震蕩，但總的趨勢是向政府提供傾斜，傳統(tǒng)的政府管理模式占據(jù)主導(dǎo)地位。[1]然而，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展特別是城市化進程的快速推進，公用事業(yè)的需求已經(jīng)大大超出了政府財政資金所承受的限度。而國家壟斷經(jīng)營，缺乏競爭，致使公用事業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量降低、運營績效不佳。[2]“政府失靈”促使人們開始反思政府壟斷公用事業(yè)運營的正當性與有效性，①市場化改革隨之在爭議聲中試水推進。作為政府治理的一種工具，特許盡管談不上新穎，卻在最近變得更加重要起來，成為許多發(fā)達國家和發(fā)展中國家公用事業(yè)市場化改革的重要方式。②特許在我國大陸興起于20世紀90年代初期，首先受到了上海、深圳等沿海發(fā)達城市的青睞，上海南浦大橋、楊浦大橋以及深圳沙角火力發(fā)電廠等基礎(chǔ)設(shè)施項目的建設(shè)運營都運用了特許經(jīng)營的方式。隨后，特許經(jīng)營迅速波及到東北、西南、西北等許多內(nèi)陸城市。[3]經(jīng)過近20年的實踐，這種公私合作方式對于緩解政府財政壓力、擴大公用事業(yè)規(guī)模都起到了重要作用。

目前，我國公用事業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的特許經(jīng)營改革只是經(jīng)營層面上的變革，由國營轉(zhuǎn)為民營。但是，不論公用事業(yè)的經(jīng)營主體如何變革，政府始終都擔負著提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的職責。由于歷史的原因，很多國營公用事業(yè)都背負著沉重的債務(wù)包袱，政府不堪重負，欲借公用事業(yè)市場化改革之機，把公用事業(yè)推向市場，通過拍賣、合資等方式，解決財政難題。雖然政府為民營企業(yè)打開了“一扇門”，讓民營企業(yè)進入公用事業(yè)領(lǐng)域，但其并未盡到后續(xù)監(jiān)管和督察的責任。近年來，政府監(jiān)管“失靈”使公用事業(yè)特許的市場化改革出現(xiàn)了大規(guī)模的回潮現(xiàn)象。以公交民營化為例，由于缺乏監(jiān)管，各公交企業(yè)在運營線路中“挑肥揀瘦”，有些線路的公交車甚至拒載持免費乘車證的老年人。公交企業(yè)片面追求經(jīng)濟效益，頻頻違章，導(dǎo)致事故頻發(fā)，備受市民詬病。針對這些情況，十堰、重慶、合肥等地原已民營化的公交企業(yè)又重新變?yōu)閲泄檬聵I(yè)。①

由于理論界和實務(wù)界對監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)置機理缺乏系統(tǒng)、深入的研究，加之我國改革的復(fù)雜性和漸進性，使我國目前的監(jiān)管體系與現(xiàn)代意義上的監(jiān)管體系還存在相當大的差距?，F(xiàn)階段普遍存在的管制過度、監(jiān)管不力和監(jiān)管缺位等問題，在很大程度上是由于監(jiān)管體系設(shè)計未能完全到位而導(dǎo)致的。[4]公用事業(yè)監(jiān)管體系完善與否關(guān)系到公用事業(yè)改革的成敗，已成為當下我國政府急需解決的問題。鑒于此，本文在梳理和分析現(xiàn)行公用事業(yè)特許相關(guān)政策規(guī)定和法律制度的基礎(chǔ)上，對公用事業(yè)特許監(jiān)管體系中存在的可能導(dǎo)致政府監(jiān)管失靈的制度性風險進行了探討，進而借助行政過程論的視角在現(xiàn)行監(jiān)管制度的基礎(chǔ)上構(gòu)建系統(tǒng)的公用事業(yè)特許監(jiān)管體系，以有益于政府監(jiān)管制度的構(gòu)建。

一、公用事業(yè)特許監(jiān)管的制度性風險

離開了管制文化的法律制度，“實際上如同籃子里的一條死魚”。[5]不去關(guān)注政策和體制因素是如何進入現(xiàn)實經(jīng)濟生活，只是針對理想境界去尋找或設(shè)計對應(yīng)的政策和體制，就會產(chǎn)生很大的理論和實踐誤導(dǎo)性。[6]因此，在構(gòu)建公用事業(yè)特許監(jiān)管制度體系之前，應(yīng)對現(xiàn)存的相關(guān)政策規(guī)定和法律規(guī)定進行詳細的梳理和分析，以揭示其中存在的可能誘發(fā)監(jiān)管失靈的問題。

（一）公用事業(yè)特許監(jiān)管制度的政策主導(dǎo)性

從國際經(jīng)驗來看，無論是英、法等發(fā)達國家還是智利、阿根廷等發(fā)展中國家，其推行公用事業(yè)市場化改革的一個前提條件都是制定和完善基礎(chǔ)性和配套性的法律框架，如《公用事業(yè)法》《公用企業(yè)法》《公共服務(wù)價格與補貼法》《公用事業(yè)監(jiān)管法》《公共服務(wù)法》等，通過這些法律法規(guī)，對政府、企業(yè)、公眾的權(quán)利和義務(wù)等做出清晰的界定。[7]但我國公用事業(yè)特許制度的改革肇始于國家政策的演變，呈現(xiàn)出明顯的政策主導(dǎo)性，并且制度改革沿襲了傳統(tǒng)的改革模式——“摸著石頭過河”，先試點，后推行。與國外公用事業(yè)市場化改革相比，我國公用事業(yè)市場化改革是由政策推動的，缺乏法律保障，這本身就會成為改革的內(nèi)在風險之一。但是，“任何一個國家的政府管制都受制于特定的歷史條件和社會經(jīng)濟發(fā)展水平。由于中國與世界各國社會經(jīng)濟背景的差異，使得中國的政府管制模式有著根本不同的體制性差異、邏輯起點與制度背景。”[8]總體來說，我國公用事業(yè)特許政策的演變主要經(jīng)歷了試行期、快速發(fā)展期和調(diào)整期三個不同的階段。[9]經(jīng)過近30年的發(fā)展，公用事業(yè)特許相關(guān)政策逐漸成熟，對實踐的發(fā)展與法制建設(shè)都起到了無可替代的指導(dǎo)作用，但通過細致的梳理可以發(fā)現(xiàn)，我國特許監(jiān)管政策中還存在一些誘發(fā)風險的因素。

第一，相關(guān)政策體系不完整，內(nèi)容分散。通過對國家政策的梳理可以發(fā)現(xiàn)，系統(tǒng)規(guī)定公用事業(yè)特許經(jīng)營的政策極少，僅有原建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》（以下簡稱《意見》）和《關(guān)于加強市政公用事業(yè)監(jiān)管的意見》（以下簡稱《監(jiān)管意見》）對公用事業(yè)特許監(jiān)管的主要內(nèi)容做了較為系統(tǒng)的規(guī)定。其他政策都是對某一行業(yè)或?qū)檬聵I(yè)某一方面的規(guī)定，并且政策的直接相關(guān)度極低，已有的規(guī)定也十分原則和簡約。公用事業(yè)特許監(jiān)管的相關(guān)政策未形成一個完整的體系，這無疑加大了政府對特許監(jiān)管制度的理解和把握的難度。由于缺乏系統(tǒng)性制度的引導(dǎo)，使得特許經(jīng)營監(jiān)管者在進行監(jiān)管時無所適從，導(dǎo)致實踐中大量特許經(jīng)營項目出現(xiàn)了政府監(jiān)管權(quán)濫用或監(jiān)管失靈的現(xiàn)象。

第二，相關(guān)政策間存在矛盾和沖突。一是中央層面政策之間偶有沖突。因為公用事業(yè)涉及多個部門，粗略統(tǒng)計大致包括國務(wù)院、住建部、發(fā)改委等10多個部委或機構(gòu)，各部委或機構(gòu)的職權(quán)交叉重疊，各自為政，缺乏相互溝通，極易導(dǎo)致相關(guān)政策內(nèi)容的重疊和沖突。這不僅降低了政策的質(zhì)量，也不利于特許經(jīng)營實施者對相關(guān)政策的選擇和適用。二是中央和地方政策間存在沖突。由于我國是單一制國家，地方政府具有有限的自主權(quán)，基于自身的特殊性可以對相關(guān)政策作出有效的變通。但變通是有限度的，對基本制度或強制性規(guī)定的變動可能會使相關(guān)政策失去合理性。例如原建設(shè)部《意見》規(guī)定：實施特許經(jīng)營應(yīng)該通過規(guī)定程序向社會招標選擇投資者和經(jīng)營者，但深圳市人民政府發(fā)布的《深圳市公交行業(yè)特許經(jīng)營改革方案》避開了招投標制度的適用，僅規(guī)定了招募的方式，這不僅與中央政策相抵觸，也不利于公開、競爭、有序的特許經(jīng)營準入機制的形成和確立。

第三，監(jiān)管方式缺乏可操作性。原建設(shè)部《監(jiān)管意見》對公用事業(yè)特許監(jiān)管內(nèi)容作了較為全面的規(guī)定，但之后相關(guān)部委和地方政府并未就其中的制度做進一步的細化規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)有的監(jiān)管方式缺乏可操作性。主要表現(xiàn)為：⑴相關(guān)政策主要集中于對公用事業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)的價格規(guī)制制度，較少對公用事業(yè)特許監(jiān)管中的市場準入、績效評估、臨時接管等制度作出明確的規(guī)定；⑵現(xiàn)有監(jiān)管方式的內(nèi)容規(guī)定過于原則，實體性規(guī)定較多，程序性內(nèi)容缺乏，導(dǎo)致監(jiān)管部門在實際操作中缺乏具體的行為準則。

（二）公用事業(yè)特許監(jiān)管制度法制化的滯后性

從公用事業(yè)特許市場化改革的實踐來看，我國政府依舊沿襲“先改革后立法”的傳統(tǒng)，相關(guān)法律制度的制定嚴重滯后?？傮w來說，現(xiàn)階段我國公用事業(yè)特許經(jīng)營立法依舊處于“少、慢、差”的狀態(tài)，存在著立法位階低、形式合法性缺失等問題。已有立法中只有1部部門規(guī)章、9部地方性法規(guī)、14部地方政府規(guī)章，其余多為地方政府規(guī)范性文件，且現(xiàn)行立法多偏重于實體法而忽略程序法的規(guī)定。[10]通過對公用事業(yè)特許經(jīng)營立法文本特別是對原建設(shè)部規(guī)章和9個地方性法規(guī)的解讀，結(jié)合相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的規(guī)定，可以歸納出當下我國公用事業(yè)特許監(jiān)管立法中存在的諸多不足之處。

第一，市場準入機制不健全。一是特許經(jīng)營申請者范圍設(shè)置過窄。原建設(shè)部《辦法》規(guī)定，特許經(jīng)營權(quán)的申請主體應(yīng)當是依法注冊的企業(yè)法人，杭州等地的特許經(jīng)營條例中也作了相同規(guī)定，但北京和貴州等地的特許經(jīng)營條例則把特許經(jīng)營申請主體的范圍界定為法人和其他經(jīng)濟組織；新疆的特許經(jīng)營條例更是把自然人納入到特許經(jīng)營申請主體的范圍之中。在這里，特許經(jīng)營申請主體與特許經(jīng)營主體的混同是造成各地規(guī)定不一的主要原因?！墩型稑朔ā钒淹稑苏叩馁Y格界定為法人和其他組織，并且規(guī)定兩個以上法人或其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。實踐中，公用事業(yè)特許經(jīng)營的投標者多是由幾個法人或組織組成的聯(lián)合體。中標后，聯(lián)合體各方投資組建專門的項目公司，并同政府簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，進而開始特許經(jīng)營項目的建設(shè)或運營。因此，現(xiàn)行立法僅把企業(yè)法人作為特許經(jīng)營申請主體的做法是不科學(xué)的，不僅與現(xiàn)行法律規(guī)定相脫節(jié)，也違背了國家對投資體制進行改革的初衷。二是準入方式規(guī)定混亂?！缎姓S可法》規(guī)定，涉及公用事業(yè)的行政許可，行政機關(guān)應(yīng)當通過招標、拍賣等公平競爭的方式做出決定。原建設(shè)部《辦法》也強調(diào)必須通過招標的形式選擇特許經(jīng)營者，在這之后的政策性文件都把招標作為強制性要求，這顯示出政府對市場普遍存在的不規(guī)范操作的顧慮，但卻有矯枉過正之嫌。現(xiàn)行《招投標法》主要是針對工程建設(shè)項目招投標的實際需要制定的，《拍賣法》則主要是針對傳統(tǒng)物品或財產(chǎn)權(quán)利的拍賣制定的，把這些法律適用于公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的出讓存在很大問題。以《招投標法》的適用為例，特許經(jīng)營項目的招標屬于法人招標的范疇，并且特許經(jīng)營項目具有高投資、經(jīng)營周期長等特點，合格的特許經(jīng)營者往往很少，時常會發(fā)生投標者少于3人的情況。如果固守工程招標的規(guī)則，往往會導(dǎo)致反復(fù)招標或流標，造成人力、物力和時間上的極大浪費。

第二，審批制度設(shè)計不盡合理。從地方性法規(guī)的規(guī)定來看，特許經(jīng)營項目從立項到建設(shè)運營階段開始之前需要經(jīng)過兩次審批。第一次審批是立項與實施方案審批，辦理審批的主體通常是行業(yè)主管部門，參與審批的部門涉及規(guī)劃、土地、建設(shè)、環(huán)保、財政、價格、國資委等有關(guān)行政主管部門。第二次審批是在特許經(jīng)營協(xié)議簽訂后，以特許經(jīng)營者（大多數(shù)情況下是由中標者投資組建的項目公司）為主體辦理相關(guān)手續(xù)，負責審查的主體仍是上述各行政主管部門。但是，按照《行政許可法》的規(guī)定，特許經(jīng)營項目經(jīng)政府批準并賦予特許經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)后，不需要再辦理審批手續(xù)。國務(wù)院《決定》明確指出：對于企業(yè)不使用政府投資建設(shè)的項目一律不再實行審批制，而是區(qū)別不同情況實行核準制和備案制。其中，政府僅對重大項目和限制類項目從維護公共利益角度進行核準。企業(yè)投資建設(shè)實行核準制的項目，僅需向政府提交項目申請報告，不再經(jīng)過批準項目建議書、可行性研究報告和開工報告的程序。從效力上來說，國務(wù)院《決定》僅是規(guī)范性文件。但由于我國目前市場經(jīng)濟法制并不健全，國務(wù)院在經(jīng)濟體制改革中需要根據(jù)實踐的要求適時出臺相關(guān)文件，以指導(dǎo)全國的經(jīng)濟體制改革，其決定在全國范圍內(nèi)同樣具有適用力。由于公用事業(yè)涉及公共利益，由特許經(jīng)營者投資的項目應(yīng)該實行核準制，地方立法規(guī)定不應(yīng)與中央政府改革現(xiàn)有行政審批制度的政策相悖。但是，地方立法之所以規(guī)定兩次審批程序主要基于如下的考慮：特許經(jīng)營項目的可行性研究和實施方案雖然得到了各行政主管部門的批準，但是各行政主管部門并未參與項目招標、評標的過程，特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容很難保證與實施方案的內(nèi)容相一致，再次進行審批是為了防范建設(shè)、運營階段出現(xiàn)問題。地方立法的初衷本無可厚非，但這會使中標結(jié)果充滿不確定性。如果相關(guān)部門提出的審查意見與特許經(jīng)營協(xié)議存在根本性沖突，就會導(dǎo)致特許經(jīng)營項目實施的中斷，投資者和政府之前付出的成本也將付之東流。特許經(jīng)營者辦理審批手續(xù)有其必要性，但從簡化程序和降低項目不確定性因素的要求來看，特許經(jīng)營者辦理審批手續(xù)則成為該制度設(shè)計的瑕疵。

第三，監(jiān)管方式的規(guī)范化程度低。原建設(shè)部《意見》和《監(jiān)管意見》對政府監(jiān)管手段作了較為全面的列舉，包括價格監(jiān)管、安全監(jiān)管、績效評估、應(yīng)急接管等，但現(xiàn)行立法規(guī)定并未對這些監(jiān)管方式作出詳盡的規(guī)定，大多只是作了原則性的規(guī)定，缺乏明確性和可操作性。以價格監(jiān)管為例，公用事業(yè)價格在定價上遵循“成本加合理利潤”的原則，國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《政府制定價格成本監(jiān)審辦法》和原建設(shè)部發(fā)布的規(guī)范性文件都要求建立公用事業(yè)成本績效評價機制，但現(xiàn)行立法在成本監(jiān)管方面還沒有形成系統(tǒng)的監(jiān)督、監(jiān)測、績效考核體系，在企業(yè)利潤核算標準等方面的規(guī)定也是一片空白，不利于對價格的準確核算和有效監(jiān)管。此外，在價格調(diào)整的申請主體方面，地方立法的規(guī)定與《價格法》的規(guī)定也不一致?！秲r格法》規(guī)定：消費者、經(jīng)營者可以對政府指導(dǎo)價、政府定價提出調(diào)整建議，而深圳和湖南等地的特許經(jīng)營條例則規(guī)定：特許經(jīng)營者、消費者組織、公眾監(jiān)督委員會、行業(yè)協(xié)會或者公用事業(yè)主管部門可以用書面形式向價格主管部門提出制定或調(diào)整市政公共產(chǎn)品、服務(wù)價格的申請，也可以由有定價權(quán)的部門依法直接提出定價、調(diào)價方案。法律、法規(guī)及規(guī)章不同條款之間的沖突使公用事業(yè)價格制定和調(diào)整機制難以有效運轉(zhuǎn)。

第四，公眾參與機制缺失?！叭绻话研姓脫Q于公眾——它從其中產(chǎn)生并且其活動亦是面向它們——之中，就不可能了解行政”。[11]公用事業(yè)關(guān)系公眾的切身利益，公眾參與應(yīng)是公用事業(yè)特許監(jiān)管的題中應(yīng)有之義。但是，目前我國尚沒有關(guān)于公用事業(yè)特許經(jīng)營公眾參與監(jiān)管的特別立法，現(xiàn)有關(guān)于公用事業(yè)特許經(jīng)營的立法僅對公眾參與監(jiān)管作了原則性規(guī)定，缺乏具體制度和操作流程，使公眾參與監(jiān)管的行為存在形式上的合法性危機。

二、行政過程視角下的公用事業(yè)特許

監(jiān)管體系之建構(gòu)

政府從傳統(tǒng)管制領(lǐng)域中逐漸淡出意味著國家、社會、個人之間的責任范圍及其相應(yīng)主體間關(guān)系結(jié)構(gòu)的調(diào)整，但并不一定意味著監(jiān)管強度的減低；相反，政府在放松管制，逐步淡出的同時，可以通過其他替代性的管制方法，加大監(jiān)管力度。激勵、自律、合作等管理方式由此應(yīng)運而生，相伴而生。[12]對于行政法學(xué)以及管制理論專家而言，面對諸多管制工具，最為重要的是去了解和研究各管制工具的用途和局限，從而在確定政府施政目標的前提下根據(jù)目標來選擇最佳的管制工具。[13]公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)從授予到收回往往需要很長時間，經(jīng)歷不同的階段，因此，政府監(jiān)管應(yīng)當貫穿于公用事業(yè)特許項目運營的全過程，即需要系統(tǒng)的“過程性監(jiān)管”。政府的過程性監(jiān)管按時間要素可分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管和事后監(jiān)管。對應(yīng)于公用事業(yè)特許政府監(jiān)管的方式，事前監(jiān)管主要包括風險評估、市場準入和特許協(xié)議制度，事中監(jiān)管主要包括價格監(jiān)管、安全監(jiān)管、績效評估和臨時接管應(yīng)急處理制度，事后監(jiān)管主要包括市場退出制度等。本文主要遵循“政府主導(dǎo)、市場調(diào)控、企業(yè)運作和公眾參與”的原則，[14]以公用事業(yè)特許監(jiān)管中的市場準入、特許協(xié)議、價格監(jiān)管、績效評估和市場退出等5項核心制度為著眼點進行探討。

（一）市場準入制度

公用事業(yè)具有自然壟斷的特性，所謂的引入競爭，并不是真正在經(jīng)營過程中的競爭，而是事前競爭，是為贏得市場而競爭。作為特許經(jīng)營監(jiān)管首要環(huán)節(jié)的市場準入制度如果缺乏競爭性，公眾利益就會受到損害。因此，必須制定科學(xué)的標準和嚴格的操作程序，把好市場準入關(guān)。

第一，市場準入方式。從前述立法規(guī)定和實踐可知，我國公用事業(yè)特許中的市場準入方式主要包括招標、拍賣、招募、競爭性談判、直接委托、有償轉(zhuǎn)讓等。招標方式因其公開、公平、公正的內(nèi)在特質(zhì)，具有其它方式所不可比擬的優(yōu)勢，成為立法和實踐中的首選，在市場準入方式中居于主導(dǎo)地位。直接委托和有償轉(zhuǎn)讓方式由于缺乏內(nèi)在的競爭性，與市場準入制度的精神內(nèi)核相悖，不宜作為市場準入方式。拍賣雖然是一種競爭性的方式，但其將價格作為競買者勝出的唯一標準，缺乏對特許經(jīng)營申請者的全面考察，內(nèi)藏巨大風險。相比之下，招募和競爭性談判兩種方式不僅具有競爭性，而且具有可操作性和靈活性，可以作為輔助的市場準入方式。

第二，市場準入條件。市場準入條件的設(shè)定直接決定了未來特許經(jīng)營者所應(yīng)具備的資質(zhì)，只有適格的特許經(jīng)營者才能保證特許經(jīng)營項目的順利進行。一個合格的申請者必須符合以下幾個方面的要求：⑴申請主體要求。為了擴大投資主體范圍，鼓勵民營資本進入公用事業(yè)領(lǐng)域，并保證特許經(jīng)營項目的順利進行，申請主體可確定為法人和經(jīng)濟組織，并允許兩個以上法人或者經(jīng)濟組織組成聯(lián)合體進行競標，在此排除了自然人和非經(jīng)濟組織的投資主體資格。同時，為了打破地方投資壁壘，這里的法人和經(jīng)濟組織不應(yīng)僅限為在本地區(qū)注冊或登記的法人和經(jīng)濟組織，還應(yīng)包括在國內(nèi)外其他地區(qū)注冊或登記的法人和經(jīng)濟組織。⑵財務(wù)實力要求。良好的銀行資信、財務(wù)狀況及相應(yīng)的償債及抵御風險的能力是一個合格的申請者所須具備的條件。為此，政府可根據(jù)特許項目所需資金額度對申請者的注冊資金、凈資產(chǎn)、資產(chǎn)負債率提出明確的要求，并要求其提供銀行資信證明。如果是聯(lián)合體，聯(lián)合體每一成員的資產(chǎn)總額或凈資產(chǎn)乘以其在聯(lián)合體內(nèi)所占股份比例之和應(yīng)滿足相應(yīng)要求。⑶專業(yè)能力要求。申請者（或聯(lián)合體中的一方）應(yīng)當有相應(yīng)數(shù)量的技術(shù)、財務(wù)、經(jīng)營等關(guān)鍵崗位的人員和切實可行的經(jīng)營方案。⑷相關(guān)業(yè)績要求。申請者（或聯(lián)合體中的一方）須具有按特許經(jīng)營方式實施市政基礎(chǔ)類工程或其他工程項目的經(jīng)驗與業(yè)績，或者擁有有效證明，證明其具有組織建設(shè)類似項目與管理運營類似規(guī)模項目的能力。⑸社會信譽要求。申請者（或聯(lián)合體中的一方）應(yīng)具有良好的社會信譽，近三年內(nèi)無違約等不法行為，未發(fā)生重大安全事故等。⑹其他要求。各地方政府可以根據(jù)地方特色和項目具體情況規(guī)定一些特殊的條件。

第三，市場準入程序。具體來說，市場準入程序應(yīng)包括以下步驟：⑴前期準備。主管部門在特許經(jīng)營項目立項后，應(yīng)委托專業(yè)的招標代理機構(gòu)協(xié)助其編制招標文件。主管部門在招標文件編制完成后應(yīng)送交政府審查，在沒有異議的情況下，政府批準招標文件。⑵發(fā)布招標公告。主管部門可通過報刊、政府公報、網(wǎng)站、電視、廣播等多種形式發(fā)布公告，但至少要在一種全國發(fā)行的報紙上發(fā)布公告。公告的內(nèi)容應(yīng)包括特許項目的概要、建設(shè)資金和建設(shè)計劃的安排設(shè)想、對申請者的資格要求、政府對意向申請者所提方案的評估程序及評估標準等。公告的期限應(yīng)當不少于30日。⑶意向登記和資格預(yù)審。在公告規(guī)定的期限內(nèi)，對特許經(jīng)營項目感興趣的投資者應(yīng)當向主管部門進行意向登記，提交預(yù)審文件。公告期滿后，主管部門應(yīng)依法組建資格評審委員會負責資格預(yù)審。該委員會由政府牽頭組織，由主管部門、相關(guān)部門以及經(jīng)濟、技術(shù)、法律顧問和消費者代表組成，其中相關(guān)專家代表比例不得低于二分之一，與該項目的申請者有血緣關(guān)系、利益關(guān)系或其他足以影響其作出公正決定的委員應(yīng)主動申請回避，未申請回避的，主管部門或者行政監(jiān)督部門發(fā)現(xiàn)后，應(yīng)當立即停止其參與評審活動。該委員會根據(jù)招標文件的要求進行資格預(yù)審，主要對申請者進行法律審查、能力審查和經(jīng)驗審查，以確定邀請參加正式投標的候選人名單，列入候選名單的被邀請者一般不少于3個，不多于6個。①⑷遞交投標書。投標候選人應(yīng)當在規(guī)定的期限內(nèi)遞交投標書，政府應(yīng)該留出充分的時間讓投標人了解情況，準備投標，必要時可以召集投標人舉辦競標疑問解答會。投標書的內(nèi)容應(yīng)包括項目的可行性研究報告、建議的各類收費標準、投標保證金等。⑸評標、定標。政府組織評標委員會進行評審。該委員會主要由招標人代表和相關(guān)專家組成，專家代表人數(shù)不得少于三分之二，與投標人有血緣關(guān)系、利益關(guān)系或其他足以影響其作出公正決定的委員應(yīng)主動申請回避，未申請回避的，主管部門或者行政監(jiān)督部門發(fā)現(xiàn)后，應(yīng)當立即停止其參與評審活動。評標委員會應(yīng)本著公平、公正、科學(xué)和擇優(yōu)的原則，對投標書內(nèi)容的可行性及存在的風險進行評估，并經(jīng)過必要的質(zhì)詢和公開答辯程序。評標因素除了價格因素外，還應(yīng)綜合考慮非價格因素，如報價人資質(zhì)、業(yè)績、能力等方面的因素，競標結(jié)果也將完全取決于各投標人在價格因素和非價格因素兩方面的綜合評定。⑹公布中標結(jié)果，接受公眾異議。中標者最終確定后，政府應(yīng)在新聞、報紙、網(wǎng)站等媒體上公布中標結(jié)果，公示時間不得少于20日。在公示期間，相關(guān)組織或公眾可通過電話、信件、網(wǎng)站等渠道對中標結(jié)果表示異議。政府部門在收到相關(guān)異議后應(yīng)立即進行審查，異議不成立的，應(yīng)向公眾說明理由；異議成立的，應(yīng)立即組織調(diào)查，必要時可組織聽證會，并將結(jié)果向公眾公布。⑺授予特許經(jīng)營權(quán)，簽訂特許經(jīng)營協(xié)議并備案。公示期滿，對中標者沒有異議，或相關(guān)異議經(jīng)調(diào)查已經(jīng)消除，政府應(yīng)授予中標者特許經(jīng)營權(quán)，并在30日內(nèi)與中標者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，協(xié)議簽訂后應(yīng)送交相關(guān)部門備案。

（二）特許協(xié)議制度

“在一個混合行政的時代，在一個對公權(quán)力和私權(quán)力的創(chuàng)造性互相作用及其依賴的時代，合同乃行政法之核心?！盵15]特許協(xié)議是特許經(jīng)營制度中的重要內(nèi)容，協(xié)議的目的在于約束和規(guī)范協(xié)議雙方的行為，明確協(xié)議雙方各自的權(quán)利義務(wù)、收益和風險，以保證特許經(jīng)營活動順利進行。特許協(xié)議不單是一種靜態(tài)的文本制度，從協(xié)議運行的整個過程來看，其更是一種充滿活力的動態(tài)調(diào)控制度。

第一，協(xié)議的談判。政府主管部門和特許經(jīng)營者是協(xié)議談判的雙方主體，協(xié)議的成立基于雙方的合意，雙方在談判過程中需秉持契約自由及誠信原則，消除信息不對稱和有限理性等不利因素，在維護公共利益的基礎(chǔ)上達成滿意的條款。總體來說，談判過程是雙方力量博弈的過程，也是主管部門代表的公共利益與特許經(jīng)營者利益不斷權(quán)衡和妥協(xié)的過程。協(xié)議的談判過程涉及一系列的權(quán)衡，包括成本和質(zhì)量之間的權(quán)衡、成本和速度之間的權(quán)衡、成本和風險之間的權(quán)衡等。[16]在建立協(xié)議關(guān)系時，主管部門應(yīng)有意識地考慮“天下沒有免費的午餐”，不進行這些權(quán)衡，就很難知道正在建立的關(guān)系對公眾來說是好還是壞。

第二，協(xié)議的設(shè)計。特許協(xié)議是以政府特許權(quán)為中心，對政府和對方當事人實施政府特許所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)和爭議的處理作出的書面規(guī)定。它是雙方在整個項目過程中處理互相關(guān)系的基本準則。[17]作為政府規(guī)制風險的一種手段，特許協(xié)議應(yīng)包含穩(wěn)定預(yù)期及分配風險的內(nèi)容。由于所在城市、涉及領(lǐng)域、規(guī)制目標的不同，其內(nèi)容很難用一種固定的協(xié)議模式或者固定的協(xié)議條款來確定，但以下幾項內(nèi)容應(yīng)是任何特許協(xié)議中不可或缺的：⑴權(quán)利義務(wù)條款。我國相關(guān)立法和原建設(shè)部發(fā)布的“特許協(xié)議示范文本”①已經(jīng)對權(quán)利義務(wù)條款做了較為詳細的規(guī)定，實踐中應(yīng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定結(jié)合特許項目的具體特點對雙方的權(quán)利義務(wù)作出明確詳細的規(guī)定。⑵投資回報條款。特許項目中存在著許多不確定的風險因素，特許經(jīng)營者從事特許項目的最終目的和內(nèi)在動力是為了獲得投資回報，即追求較高的經(jīng)濟利益，若沒有充分的回報，就不會吸引民間資金和外資的進入。一般來說，投資回報主要有三種模式：自負盈虧模式、固定比例模式、彈性比例模式。[18]自負盈虧模式將所有風險轉(zhuǎn)移給特許經(jīng)營者，不符合風險分擔原則的內(nèi)在精神，不利于特許項目的順利進行。固定比例模式因其缺乏靈活性，容易與實踐相脫離，使政府承擔過大的風險，已被相關(guān)法規(guī)政策所禁止。①彈性比例模式則為一種較好的模式，不僅能夠合理分配風險，還內(nèi)含激勵機制，有利于保障各方利益。⑶補貼條款。特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營過程中不僅承擔了一些政策性義務(wù)，還有可能在履約過程中遇到出乎締約雙方意料之外、不可預(yù)見的實際困難，因此應(yīng)建立富有成效的政府補貼機制，給予特許經(jīng)營者適當?shù)难a償。補貼不僅限于積極的給付性補貼，還包括減免性補貼，如免除一般的稅費負擔。協(xié)議雙方應(yīng)在法律允許的范圍內(nèi)商定補貼的具體情形及支付方式。⑷責任條款。公用事業(yè)特許經(jīng)營相關(guān)立法及“特許經(jīng)營示范文本”都對特許經(jīng)營者的違約和違規(guī)行為設(shè)定了罰則，但未對主管部門和監(jiān)管部門的違約和違法失職行為所應(yīng)承擔的責任作出明確的規(guī)定。特許協(xié)議中當事人雙方權(quán)利義務(wù)應(yīng)基本對等，監(jiān)管部門享有維護公共利益所必需的特權(quán)，對此需要對其特權(quán)施加必要的限制，應(yīng)對其違約責任作出明確的規(guī)定。⑸爭端解決條款。當前，在公用事業(yè)特許經(jīng)營領(lǐng)域適用傳統(tǒng)的行政復(fù)議、行政訴訟和仲裁手段還存在一定的制度性障礙，也不是最有效的爭端解決方式，因而有必要在協(xié)議中規(guī)定更為合法、靈活、有效的爭端解決機制。特許經(jīng)營是一種公私合作的方式，溝通協(xié)商是雙方合作的基礎(chǔ)，因此友好協(xié)商方式應(yīng)成為解決爭議的首選機制，當雙方出現(xiàn)爭端時，可根據(jù)特許協(xié)議進行充分討論，以徹底消除雙方的隔閡和矛盾。

第三，協(xié)議的履行。合同政策改革的重要目標之一是強調(diào)規(guī)避風險，建立一種積極有效的工作關(guān)系。特許經(jīng)營協(xié)議的履行期限一般都比較長，這就需要協(xié)議雙方保持協(xié)作關(guān)系，在遵循誠實信用原則、尊重現(xiàn)行慣例的基礎(chǔ)上認真履行合同內(nèi)容，并在管理上采取開放的方式，用激勵性管制代替消極的管制，用市場導(dǎo)向管制取代政府導(dǎo)向管制，用對稱管制和公平管制取代非對稱管制和歧視性管制。

第四，協(xié)議的變更。協(xié)議變更主要包括兩種類型：一是政府基于公共利益的需要對協(xié)議條款進行單方變更。政府單方變更權(quán)的行使須基于公共利益，不得變更原始協(xié)議的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，須完整補償相對人的損失。政府在單方變更協(xié)議條款時需書面告知特許經(jīng)營者并聽取其意見，若協(xié)議變更對特許經(jīng)營者利益造成了重大影響，特許經(jīng)營者可要求開啟聽證程序，由各方利益主體對協(xié)議變更的必要性、變更的程度及相應(yīng)的補償內(nèi)容等進行充分的公開辯論。二是特許經(jīng)營者由于客觀情況的變化而導(dǎo)致自身經(jīng)營出現(xiàn)問題時可以向政府申請對協(xié)議相關(guān)條款進行變更。此種情況下政府需要對特許經(jīng)營者所描述的問題進行調(diào)查，以確定是否存在對協(xié)議進行變更的問題。政府經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)確實存在需要對協(xié)議進行變更的情況，則允許協(xié)議雙方就需要修改的條款進行協(xié)商談判，如果協(xié)議變更可能對消費者造成不利影響，政府需要召開聽證會，廣泛聽取各方意見，在此基礎(chǔ)上對協(xié)議的內(nèi)容進行相應(yīng)的修改。

第五，協(xié)議的解除。協(xié)議的解除主要包括兩種類型：一是政府為了公共利益需要單方解除協(xié)議。政府基于政策等客觀因素的重大變化或特許經(jīng)營者嚴重違約而單方解除協(xié)議時，將會給特許經(jīng)營者利益造成不利影響，進而導(dǎo)致信賴利益受損，同時，協(xié)議的解除也會給受益人帶來相當大的影響。因此，政府在解除協(xié)議時應(yīng)給特許經(jīng)營者提供相應(yīng)的程序性保護和補償性保護。在協(xié)議解除過程中，政府應(yīng)以書面形式告知特許經(jīng)營者并召開一定形式的聽證會，以充分聽取特許經(jīng)營者和消費者的意見，同時應(yīng)充分考慮特許經(jīng)營者的合理利益。當政府因政策等客觀因素的改變而解除協(xié)議，對特許經(jīng)營者預(yù)期利益造成嚴重影響時，特許經(jīng)營者可以向政府提出補償申請，并獲得相應(yīng)補償。[19]二是特許經(jīng)營者因能力不足、投資不足、管理不力或者破產(chǎn)等因素向政府申請解除協(xié)議。特許協(xié)議的解除涉及公共利益，對此政府應(yīng)通過法定程序?qū)徤鲗Υ?。具體來說，政府應(yīng)召開聽證會，對特許經(jīng)營者退出的理由進行質(zhì)證、辯論，充分聽取各方利益主體的意見，必要時政府可對相關(guān)問題進行調(diào)查核實。若特許經(jīng)營者還具有繼續(xù)經(jīng)營的能力并且愿意繼續(xù)經(jīng)營，政府可給予必要的扶助以幫助其渡過難關(guān)；若特許經(jīng)營者不具備繼續(xù)經(jīng)營的能力，政府則需解除協(xié)議，但在特許權(quán)移交給政府或新的特許經(jīng)營者之前，原特許經(jīng)營者應(yīng)繼續(xù)提供服務(wù)，不得隨意中斷。

（三）價格規(guī)制制度

作為經(jīng)濟性規(guī)制方式的價格規(guī)制與公用事業(yè)終端消費者的即期利益最為密切，是一種比較有效的政府監(jiān)管方式。在特許監(jiān)管過程中，克服諸多制約因素，實現(xiàn)有效的價格規(guī)制，離不開清晰明確的定價目標和原則，更離不開系統(tǒng)的制度創(chuàng)新與程序設(shè)計。

第一，價格規(guī)制主體。公用事業(yè)的自然壟斷性和公益性決定了公用事業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)的價格不可能通過市場競爭自由決定，政府是公用事業(yè)價格的決定者，并擁有一套獨特的定價機制。我國《價格法》和相關(guān)公用事業(yè)立法授權(quán)政府價格主管部門作為價格規(guī)制的主要部門，行使和承擔相應(yīng)的職權(quán)和職責。問題在于價格主管部門并未全程參與公用事業(yè)特許過程，對特許項目缺乏詳細的了解，加之信息的不全面和內(nèi)外部監(jiān)督機制的缺乏，很難獨自制定和實施一套有效的價格規(guī)制制度。因此，有必要對價格規(guī)制主體進行擴充，形成以價格主管部門主導(dǎo)、公用事業(yè)監(jiān)管部門和公眾參與監(jiān)管委員會協(xié)助、特許經(jīng)營者和相關(guān)消費者組織或個人廣泛參與的多元復(fù)合規(guī)制主體，以便在價格主管部門、特許經(jīng)營者、消費者之間建立相互制衡的約束機制和信息溝通機制，實現(xiàn)價格規(guī)制的最優(yōu)目標。

第二，價格規(guī)制模式。目前，世界上存在兩種最具典型意義的價格規(guī)制模式，即以美國為代表的投資回報率規(guī)制模式和以英國為代表的最高限價規(guī)制模式。當前，我國公用事業(yè)特許立法明確規(guī)定了公用產(chǎn)品或服務(wù)價格應(yīng)根據(jù)社會平均成本、經(jīng)營者合理收益、社會承受能力等因素予以確定。但實踐卻與此相背離，采取的是以個別成本為依據(jù)的定價方式，這種傳統(tǒng)的具有實報實銷特征的成本加成模式是激勵強度最弱的價格規(guī)制機制，使得企業(yè)發(fā)生的任何成本都可以轉(zhuǎn)嫁到消費者身上。相比之下，最高限價模式更具激勵性，但是我國尚不具備有效的信息溝通機制及完整的會計和審計體系，監(jiān)管機構(gòu)也缺乏必要的能力和經(jīng)驗，導(dǎo)致無法完全推行該種模式。在現(xiàn)階段，投資回報率模式和最高限價模式相結(jié)合的綜合規(guī)制模式將成為我國最有效的價格規(guī)制模式，①國家和地方立法可以根據(jù)具體情況確立其作為過渡方式，以指導(dǎo)實踐。當然，在條件成熟的地方可優(yōu)先推行最高限價規(guī)制模式。

第三，價格制定和調(diào)整。我國《價格法》及相關(guān)的公用事業(yè)特許立法都明確規(guī)定公用產(chǎn)品或服務(wù)價格的制定和調(diào)整應(yīng)當通過正式的聽證程序來確定，國家發(fā)展和改革委員會也制定和發(fā)布了《政府制定價格聽證辦法》（以下簡稱《聽證辦法》）。然而，價格聽證制度在實踐中則暴露了各種各樣的問題，甚至還出現(xiàn)了諸多異化現(xiàn)象，[20]這與現(xiàn)行公用事業(yè)特許立法缺乏詳細的程序規(guī)定有關(guān)。因此，應(yīng)在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合公用事業(yè)特許的特點，對其價格制定和調(diào)整程序作出更為系統(tǒng)的規(guī)定：⑴啟動。根據(jù)提起主體的不同可分為兩種情形：一是公用事業(yè)價格主管部門依職權(quán)主動啟動。價格主管部門在特許項目開始運行時和運行過程中因公用企業(yè)成本和其他經(jīng)濟、政治環(huán)境發(fā)生變動時根據(jù)價格法有關(guān)規(guī)定直接提出定價或調(diào)價方案；二是公用事業(yè)價格主管部門依特許經(jīng)營者、消費者組織、公眾監(jiān)督委員會、行業(yè)協(xié)會或市政公用事業(yè)主管部門書面申請啟動。價格主管部門在收到申請后應(yīng)當對申請材料進行調(diào)查、核實并聽取申請者的意見，申請材料不齊備的，應(yīng)當要求申請人限期補齊，審核后，價格主管部門認為申請符合價格制定或調(diào)整條件的應(yīng)當予以受理，若申請不符合條件，則不予受理，但應(yīng)向申請者送達書面決定書并說明理由。⑵成本監(jiān)審。成本監(jiān)審由價格主管部門內(nèi)設(shè)的成本調(diào)查機構(gòu)根據(jù)相關(guān)規(guī)定組織實施，特許經(jīng)營企業(yè)上報的有關(guān)成本資料必須由獨立的審計機構(gòu)進行審核，同時聘請相關(guān)專家對資料的合理性、合法性進行審查，并根據(jù)所有被監(jiān)審的經(jīng)營者的成本核定表核算定價成本，向價格主管部門遞交成本監(jiān)審報告。⑶聽證前的準備。價格主管部門應(yīng)當在作出受理決定之日起3個月內(nèi)舉行聽證會，在舉行聽證前應(yīng)進行社會承受能力的調(diào)查，廣泛聽取公眾意見，以確定價格聽證涉及的主要群體及社會的總體承受能力，并在聽證會舉行前30日通過政府網(wǎng)站、新聞媒體向社會公眾公告聽證會參加人員、旁聽人員、新聞媒體的名額，產(chǎn)生方式及具體報名辦法。⑷聽證。在聽證會舉行前15日，價格主管部門應(yīng)當通過政府網(wǎng)站、新聞媒體向社會公告聽證會舉行的時間、地點、定價聽證方案要點、聽證會參加人員名單，并向聽證會參加人送達定價聽證方案、成本監(jiān)審報告等聽證材料，必要時價格主管部門可舉行聽證預(yù)備會，就聽證中涉及到的專業(yè)問題，由經(jīng)營者或相關(guān)專家進行解答，以保證聽證代表的有效參與。在聽證會進行過程中，應(yīng)充分保障聽證代表特別是消費者和持不同意見代表的話語權(quán)，聽證代表對申請人提出的定價方案可進行質(zhì)證和辯論。此外，聽證會應(yīng)設(shè)旁聽席，旁聽人員由價格主管部門根據(jù)公民、法人或者其他組織報名情況，按報名順序選取或隨機抽取，旁聽人員沒有提問和發(fā)言權(quán)，但可于聽證會結(jié)束后通過電話、網(wǎng)絡(luò)或信件向價格主管部門提交意見。⑸決策。聽證會只是政府機關(guān)決策前的一種征求意見的程序，聽證會本身并不決策，聽證代表所發(fā)表的意見能否為價格決策機關(guān)真正聽取，作為記載聽證會代表意見陳述的重要法律文件——聽證筆錄能否作為價格決策機關(guān)最終定價的重要依據(jù)甚至唯一依據(jù)，將直接關(guān)系到價格聽證制度根本目的的實現(xiàn)。然而，《聽證辦法》及公用事業(yè)特許立法僅規(guī)定定價機關(guān)作出決定時應(yīng)當充分考慮聽證會意見，并未對聽證筆錄的效力作出明確的規(guī)定?！叭绻姓C關(guān)的裁決不以案卷為根據(jù)，則聽證程序只是一種欺騙行為，毫無實際意義。”[21]因此，在定價決策中應(yīng)引入聽證案卷排他的規(guī)則，將聽證案卷所記載的意見作為價格決策部門定價的主要依據(jù)，在聽證會代表不同意定價方案或者對定價方案有較大分歧時，價格決策部門應(yīng)當協(xié)調(diào)申請人調(diào)整方案，必要時應(yīng)由政府價格主管部門組織再次聽證。⑹批準和公布。價格主管部門對定價或調(diào)價方案進行修改、作出最終決定后，應(yīng)在7日內(nèi)將定價或調(diào)價方案、聽證會紀要、聽證會筆錄和有關(guān)材料一并提交政府進行審核。政府批準定價或調(diào)價方案后，價格主管部門應(yīng)通過新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)等向社會公布并組織實施。

第四，價格保障機制。任何有效的監(jiān)管都不是單獨依靠某一種制度來發(fā)揮作用的，而是需要相應(yīng)配套制度的支撐，綜合性價格規(guī)制模式的實現(xiàn)至少還需確立以下配套制度：⑴定期審價制度。公用事業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)價格受多種因素的影響，不可能一成不變。價格主管部門應(yīng)當建立定期審價制度，設(shè)立成本數(shù)據(jù)資料庫，形成有效的成本約束機制，改變定價過程中政府與公用企業(yè)信息不對稱的現(xiàn)狀，并根據(jù)公用企業(yè)成本的變化對價格作出相應(yīng)的調(diào)整，一般來說定期審價的間隔時限最短不得少于1年。⑵價格調(diào)節(jié)準備金制度。美國將公用事業(yè)價格調(diào)節(jié)基金作為價格規(guī)制的一種常用方法，[22]我國部分地方公用事業(yè)特許立法也確立了此種制度，專項用于公用事業(yè)價格和利潤的調(diào)控。①當特許經(jīng)營者的實際利潤率水平高于規(guī)定利潤率水平時，高出部分產(chǎn)生的利潤進入價格調(diào)節(jié)準備金。當公用事業(yè)成本費用增加幅度不大時，可以用價格調(diào)節(jié)準備金來調(diào)節(jié)，先不調(diào)整價格，以保持公用事業(yè)價格的穩(wěn)定；只有當價格調(diào)節(jié)準備金不足以彌補公用事業(yè)運營成本的增加時，才考慮調(diào)整價格。⑶價格違法責任制度。一是特許經(jīng)營者的價格違法責任。在特許經(jīng)營者違反相應(yīng)價格規(guī)定時應(yīng)對其進行相應(yīng)的處罰。國務(wù)院頒布的《價格違法行為行政處罰規(guī)定》明確要求價格主管部門可據(jù)此對特許經(jīng)營者的價格違法行為進行處罰。二是價格主管部門的價格違法責任。我國價格主管部門的監(jiān)管行為尚未受到政府和社會公眾的有效監(jiān)督和制約，相關(guān)法律和政策并未對其價格違法責任作出明確的規(guī)定，今后立法應(yīng)對此作出回應(yīng)。

（四）績效評估制度

績效評估是指在實現(xiàn)某種行政管理目標的過程中，通過定量、定性等方式對比分析一個機構(gòu)或組織相關(guān)活動的投入、產(chǎn)出和結(jié)果，進而綜合衡量該機構(gòu)或組織所具有的特定能力的效率、效益的活動?？冃гu估作為政府管制手段的優(yōu)勢表現(xiàn)在它為社會各階層提供了一個直接參與項目管理的平臺，為明晰并落實各方主體的法律責任及社會責任提供了一個長效機制。我國公用事業(yè)特許經(jīng)營相關(guān)立法大都確立了績效評估制度，但并未對此制度作出明確的規(guī)定，缺乏可操作性，此項制度大多處于“冷藏”狀態(tài)。因此，立法應(yīng)著重就績效評估的主體、內(nèi)容、程序、方式和結(jié)果處理等作出詳細的規(guī)定。

第一，評估主體。現(xiàn)行立法大都將公用事業(yè)主管部門作為績效評估的實施部門，筆者認為這一規(guī)定不盡合理，應(yīng)將獨立于公用事業(yè)主管部門的第三方機構(gòu)作為績效評估的實施主體。其理由如下：一是績效評估包含了對特許協(xié)議履行情況的評估，主管部門作為協(xié)議一方的當事人，評估內(nèi)容不可避免地會涉及到主管部門的履約情況，由主管部門進行評估不僅違背了正當法律程序的要求，而且還會摻雜主管部門過多的主觀因素，使評估結(jié)果的可信度大打折扣；而獨立的第三方機構(gòu)可客觀中立地行使職權(quán)，得出公正的結(jié)論，同時通過評估可以有效監(jiān)督和制約主管部門的規(guī)制行為。二是績效評估是一項專業(yè)性很強的規(guī)制手段，需要大量的專家、技術(shù)人員的參與，主管部門作為執(zhí)法機關(guān)尚不具備相應(yīng)的條件，而且實踐中主管部門并不是自己獨立進行評估，大多是委托獨立的第三方中介機構(gòu)進行績效評估。①

第二，評估內(nèi)容?！霸诮裉斓男鹿补芾碇校_定績效標準面臨的一個挑戰(zhàn)是如何將顧客滿意標準和內(nèi)部產(chǎn)生的目標以及政府選擇的基準整合起來。一種整合的方法是把一些績效衡量標準結(jié)合起來，這些標準可以通過在一個可比較的項目中建立基于績效的基準來加以確立，可以使合同組織中的人員通過可接受的限制范圍建立 他們自己的標準來加以確立，也可以通過客戶調(diào)查獲得外部輸入來加以確立。”[23]可見，績效標準是一個開放、不斷發(fā)展的動態(tài)標準，是由評估主體組織相關(guān)專家、行政機關(guān)、行業(yè)協(xié)會、特許經(jīng)營企業(yè)以及消費者共同制定和實施的一套多維立體的指標體系。績效標準評價體系主要包括兩方面的內(nèi)容，即分別對特許經(jīng)營協(xié)議和特許經(jīng)營企業(yè)的評估。其中，對特許經(jīng)營協(xié)議的分析主要包括協(xié)議的合規(guī)性分析、責權(quán)分配與風險管理、協(xié)議的動態(tài)適應(yīng)性分析等。對特許經(jīng)營企業(yè)的評估主要包括對產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量、建設(shè)與改造、運營管理、財務(wù)狀況、安全保障與應(yīng)急、公司治理與文化以及其他事項的評估等。在確立這些基本評估指標后，可采用自上而下的層次分析方法，在一級指標的基礎(chǔ)上逐漸細化，分別建立二級和三級指標，逐級構(gòu)建指標體系。

第三，評估程序和方式。具體來說，績效評估制度主要包括以下幾個步驟：⑴評估啟動?？冃гu估的首次啟動應(yīng)在授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)1年之后。評估主體應(yīng)根據(jù)特許項目的具體特點，確定績效評估的對象、范圍、目標和評價方法，據(jù)此制訂績效評估計劃，然后向政府遞交評估申請，經(jīng)政府審核通過后開始實施。績效評估的再次啟動應(yīng)按照立法規(guī)定的期限進行，評估周期一般不得低于2年，特殊情況下可以實施年度評估。⑵評估準備。這一階段主要是搜集和整理有關(guān)績效評估的資料，包括公用事業(yè)主管部門和有關(guān)部門在日常監(jiān)管中所搜集保存的有關(guān)資料和特許經(jīng)營企業(yè)自身經(jīng)營情況的資料數(shù)據(jù)。其中公用事業(yè)主管部門和有關(guān)部門需要提交的資料包括：特許經(jīng)營企業(yè)提交的日常經(jīng)營數(shù)據(jù)和自評報告、監(jiān)管機構(gòu)定期的考核報告和評估報告、監(jiān)管機構(gòu)日常的監(jiān)管資料等；特許經(jīng)營企業(yè)需要提交的資料包括：財務(wù)狀況、成本控制、日常管理、質(zhì)量和安全標準、對突發(fā)事件的處理情況、企業(yè)人員管理等資料。當評估資料不完整時，評估主體可通過市場調(diào)查、實地調(diào)研等渠道，聽取相關(guān)機構(gòu)和人員的意見獲取相關(guān)資料數(shù)據(jù)。⑶評估進行。評估主體根據(jù)監(jiān)管機構(gòu)和特許經(jīng)營企業(yè)提交的資料及自身調(diào)查搜集的資料對特許經(jīng)營協(xié)議履行情況和特許經(jīng)營企業(yè)的績效作專業(yè)性的定量分析，以確定風險事故發(fā)生率、風險事故損失程度、風險管理成本收益、協(xié)議內(nèi)容履行程度等指標，必要時評估主體可委托有資質(zhì)的獨立中介機構(gòu)協(xié)助其完成此項任務(wù)。另外，評估主體應(yīng)進行民意調(diào)查和民意測驗，因為社會公眾是公用產(chǎn)品和服務(wù)的直接體驗者，具有很大的話語權(quán)，通過公眾參與，可以掌握評估特許項目產(chǎn)生社會效益的情況。⑷評估結(jié)果的作出及其公布。評估主體可以在績效評估指標體系的基礎(chǔ)上依據(jù)評分細則對各項指標進行打分，以此獲得綜合評價分，從而將績效評估結(jié)果劃分為優(yōu)、良、中、低、差等幾個層次。評估主體作出評估報告后，應(yīng)分別向政府、公用事業(yè)監(jiān)管部門、特許經(jīng)營企業(yè)送交評估報告，同時將評估報告在政府網(wǎng)站、新聞媒體上公開，接受公眾監(jiān)督。

第四，評估結(jié)果的處理。作為一種網(wǎng)羅信息的有效手段，績效評估制度的落腳點并不在于搜集信息，而在于通過解決評估信息所反映出的制度運作問題，實現(xiàn)提升特許運營績效和降低特許運營風險的目標。因此，應(yīng)賦予評估報告一定的法律效力，防止評估流于形式。一方面，公用事業(yè)主管部門應(yīng)根據(jù)評估中特許協(xié)議履行狀況，在同特許經(jīng)營者協(xié)商的基礎(chǔ)上對特許經(jīng)營協(xié)議作出必要的修正，并根據(jù)評估報告的建議改進自身的規(guī)制手段。另一方面，應(yīng)根據(jù)評估結(jié)果確立相應(yīng)的激勵機制：當特許經(jīng)營者獲得優(yōu)秀或良好評價時，可給予其一定的精神或物質(zhì)獎勵，或在某些方面給予優(yōu)惠；當特許經(jīng)營企業(yè)獲得較好、一般評價時，可對其存在的問題提出整改意見并限期改正；當特許經(jīng)營企業(yè)獲得不合格評價時，可視情況給予警告并進行相應(yīng)的金錢或物質(zhì)上的懲罰，如提取履約保函，同時對其存在的問題提出整改意見并限期改正；當特許經(jīng)營企業(yè)對其存在的問題拒不改正或連續(xù)兩年考核不達標時，可以取消其特許經(jīng)營權(quán)。

（五）市場退出制度

作為公用事業(yè)特許監(jiān)管的最后環(huán)節(jié)，市場退出應(yīng)當是一種“備而慎用”的管制手段。對特許經(jīng)營者的退出規(guī)制是以保障消費者權(quán)利為導(dǎo)向的社會性規(guī)制，其核心并非讓公共服務(wù)更有效率地提供給消費者，而是防止以不可欲的方式分配財富或機會，防止消費者無法獲得最低限度的、持續(xù)的公用事業(yè)服務(wù)。[24]我國公用事業(yè)特許相關(guān)立法明確規(guī)定，特許經(jīng)營者應(yīng)當優(yōu)先保證公共利益不受損害，確保提供持續(xù)、安全、方便、優(yōu)質(zhì)、高效、公平和價格合理的普遍服務(wù)，未經(jīng)直轄市、市、縣人民政府批準，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)不得擅自停業(yè)、歇業(yè)。基于憲法、法律和契約的要求，從行政法學(xué)和規(guī)制理論出發(fā)，特許經(jīng)營者退出營業(yè)的自由應(yīng)受到一定的限制。

第一，事先批準。特許經(jīng)營者的退出主要存在兩種情況：一是特許項目因特許期滿而退出，即正常的市場退出；二是特許項目在期滿前因違約或其他原因而退出，即非正常的市場退出。在第二種情況下，行政主體并不必然做出批準退出申請的決定，應(yīng)以調(diào)查所獲得的信息為基礎(chǔ)，對申請人的運營狀況、申請人所提供服務(wù)的可替代性、消費者對申請人提供服務(wù)的依賴度等相關(guān)因素加以考慮，作出批準或不批準退出的決定。同時，退出決定的作出應(yīng)有明確的時限要求，一般來說，行政主體應(yīng)當自收到特許經(jīng)營者退出申請的3個月內(nèi)做出答復(fù)，并就相關(guān)決定說明理由。

第二，聽證。程序的意義就在于限制恣意的行政，保證理性的選擇，具有“作繭自縛”的效應(yīng)，對討論、決定過程的反思性整合。[25]公用事業(yè)牽涉各方主體的利益，而政府對特許經(jīng)營者的市場退出擁有較大的自由裁量權(quán)，通過程序控制可以增強政府決策的合法性和合理性。聽證程序為各方利益主體提供了參與的渠道和機會，并為現(xiàn)行立法所確認，但現(xiàn)行立法規(guī)定聽證只是一種可選擇的、被動的程序。①筆者認為，公用事業(yè)事關(guān)重大的公共利益，作為公正裁決基礎(chǔ)的聽證程序應(yīng)作為決策的必經(jīng)程序，而不是可選擇的程序。公用事業(yè)主管部門在做出撤銷或收回特許經(jīng)營權(quán)決定之前或特許經(jīng)營者提交解除特許經(jīng)營協(xié)議的書面申請后，應(yīng)當在一定期限內(nèi)組織聽證。

第三，終期評估。終期評估制度是指特許經(jīng)營期屆滿之前或特許經(jīng)營協(xié)議終止時，行政主體對特許經(jīng)營者的協(xié)議履行情況進行審議，對特許經(jīng)營設(shè)施、設(shè)備等進行資產(chǎn)評估的制度。目前，我國尚未建立完整的終期評估制度，僅是部分地方性立法對此做出了簡單的規(guī)定。①筆者認為，終期評估主體應(yīng)為獨立于主管部門的第三方。評估內(nèi)容主要包括對特許經(jīng)營協(xié)議履行情況的評估和對特許經(jīng)營企業(yè)的評估，其中對特許經(jīng)營企業(yè)的評估主要是對特許經(jīng)營者財務(wù)審計、特許經(jīng)營設(shè)施和設(shè)備等資產(chǎn)進行的評估。公用事業(yè)主管部門應(yīng)根據(jù)評估結(jié)果做出不同的處理決定：對特許經(jīng)營者完整地履行了特許協(xié)議內(nèi)容并且特許經(jīng)營設(shè)施、設(shè)備保存完好的，公用事業(yè)主管部門可給予其一定的精神或物質(zhì)獎勵，或在某些方面給予優(yōu)惠；對特許經(jīng)營者未完整地履行協(xié)議或特許經(jīng)營者對應(yīng)當更新和維修的設(shè)備設(shè)施不予更換和維修的，特許經(jīng)營者須承擔違約責任，公用事業(yè)主管部門可提取履約保函或給予特許經(jīng)營者相應(yīng)的處罰。

第四，補貼。特許協(xié)議終止之后，特許經(jīng)營者如何將特許項目轉(zhuǎn)移給政府，現(xiàn)行立法規(guī)定不一。例如《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第9條規(guī)定：特許經(jīng)營者按照城市規(guī)劃投資建設(shè)的市政公用設(shè)施，在特許經(jīng)營期滿或特許經(jīng)營權(quán)終止后，無償移交給政府。但杭州、深圳、淮南等地的公用事業(yè)特許經(jīng)營立法則規(guī)定：特許經(jīng)營者應(yīng)當按照城市規(guī)劃和特許經(jīng)營協(xié)議的約定及時建設(shè)和更新市政公用設(shè)施，特許經(jīng)營權(quán)被收回或終止后，該市政公用設(shè)施歸政府所有，需要補償?shù)模鶕?jù)特許協(xié)議的約定給予特許經(jīng)營者合理補償。如果特許經(jīng)營者承擔項目資產(chǎn)的技術(shù)改造和維護任務(wù)且項目轉(zhuǎn)讓是無償?shù)?，由于特許經(jīng)營者擔心維護投資在特許經(jīng)營期滿前無法全部收回，其對項目的技術(shù)改造和維護投資將會盡量壓減，項目資產(chǎn)的技術(shù)改造和維護就可能無法正常進行；如果公用事業(yè)主管部門承擔項目資產(chǎn)的技術(shù)改造和維護任務(wù)，就會影響市場力量的作用范圍，而且投資決策和經(jīng)營決策的分離必然會影響兩者的協(xié)調(diào)性，在出現(xiàn)產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量問題時，很難劃清責任。[26]因此，筆者認為，應(yīng)在市場退出制度中建立合理的激勵補償機制，以保證特許經(jīng)營者承擔所有要求的投資而又不會使其過分投資。根據(jù)各國政府進行基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的經(jīng)驗，其常用的補償方法有以下五種：政府根據(jù)資產(chǎn)狀況給予原經(jīng)營者適當?shù)呢斦a償；補償金額由新一輪投標決定，新經(jīng)營者支付補償金；在新一輪招投標中設(shè)定有利于原經(jīng)營者的條款；要求經(jīng)營者向政府繳納資產(chǎn)質(zhì)量保證金；采用期限較長的特許期限。[27]上述方法已在我國公用事業(yè)特許實踐中得到了不同程度的運用，①但是在當前立法缺乏明確規(guī)定的情況下，解決補償問題較為可行的方法是由特許經(jīng)營者和公用事業(yè)主管部門在不違背現(xiàn)行法律規(guī)定的前提下于特許協(xié)議中對補償制度事先做出明確的約定。

在現(xiàn)代社會中，國家權(quán)力僅僅停留在市民社會的外緣是不允許的，而必須以各種方式積極地參與到市民社會之中去，這已經(jīng)成了時代的要求。[28]“政府的基本職責之一是提供一種我們可以用以修改規(guī)則的途徑，調(diào)解我們在規(guī)則含義上存在的分歧以及強制少數(shù)不遵守游戲規(guī)則的人遵守規(guī)則?！盵29]這實際上表明了政府的核心服務(wù)是制度的生產(chǎn)。公共服務(wù)的市場化運營是我國政府改革的主導(dǎo)方向，特許經(jīng)營作為一種有效的制度安排發(fā)揮了其不可替代的作用。然而，我國公用事業(yè)特許是在缺乏一般性的法律、政府角色不明確以及監(jiān)管體系不健全等背景下產(chǎn)生的?，F(xiàn)行公用事業(yè)特許經(jīng)營立法顯然無法對公用事業(yè)特許活動提供有效的規(guī)范與指引，因此，完善公用事業(yè)特許經(jīng)營立法，真正明確公用事業(yè)特許制度的核心法律地位，并圍繞它形成一整套詳盡的法律制度體系，已成為當下我國公用事業(yè)特許實踐中急需解決的問題。

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（責任編輯：徐 虹）