行政訴訟調(diào)解制度的相關(guān)問題探析

王曉強 賀日開

摘 要：調(diào)解制度在我國有著悠久的歷史，在當下的司法實踐中仍發(fā)揮著重要的作用。但我國新修訂的《行政訴訟法》則堅持了“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解制度”的原則，相比民事訴訟和刑事訴訟而言更為保守。立法上的保守導致了其與司法實踐的分離。因此，重新認識行政訴訟調(diào)解制度對于我國的司法實踐有著十分重要的意義。

關(guān) 鍵 詞：行政訴訟；調(diào)解制度；協(xié)調(diào)和解

中圖分類號：D925.3 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）10-0058-07

收稿日期：2015-06-08

作者簡介：王曉強（1990—），男，河南安陽人，南京師范大學法學院憲法與行政法專業(yè)碩士研究生，研究方向為行政法；賀日開（1965—），男，江西永新人，井岡山大學政法學院教授，法學博士，博士生導師，研究方向為憲法學與行政法學。

我國現(xiàn)行的調(diào)解制度根據(jù)主體不同分為人民調(diào)解、法院調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解。長期以來，我國的民事經(jīng)濟審判主要采取的是以調(diào)解方式來化解社會矛盾與糾紛，并逐漸形成了頗具中國特色的“東方經(jīng)驗”?！皥猿终{(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合，提高調(diào)解質(zhì)量，規(guī)范人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制，一審民商事案件調(diào)解與撤訴案件比率達到64.6%?！盵1]調(diào)解制度在民事訴訟領(lǐng)域活躍的同時也逐漸影響到公法訴訟領(lǐng)域，刑事訴訟和行政訴訟中相繼出現(xiàn)了“和解”“協(xié)調(diào)和解”等制度。最高人民法院在其工作報告中明確要求：各級法院要“完善案件繁簡分流，充分發(fā)揮仲裁、人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解在化解矛盾中的重要作用。……各項改革都要務求實效，讓人民群眾切實感受到司法改革的成果?！盵2]可以說，調(diào)解制度在我國的司法實踐中發(fā)揮了重要作用。

一、行政訴訟法關(guān)于調(diào)解制度

相關(guān)規(guī)定的不足

我國新修訂的《行政訴訟法》對于調(diào)解制度的規(guī)定依舊沒有根本性的改變，仍舊堅持了行政訴訟不調(diào)解的原則。該法第六十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！蓖瑫r又用但書條款規(guī)定了幾項例外：“行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。調(diào)解應當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益?！睂τ谛姓V訟調(diào)解制度，不論是在理論界還是在實務界都已經(jīng)有了相當程度的共識，對于接納行政訴訟調(diào)解制度沒有任何實質(zhì)性的障礙，但此次立法依舊采取相對保守的立法態(tài)度，不可不說是此次修法的一大遺憾；同時，此次修法在立法用語的邏輯上也前后矛盾，一方面不承認行政訴訟中調(diào)解制度的存在；另一方面又在但書條款列舉了幾項例外。既然行政訴訟中不存在調(diào)解的可能性，又何來例外。此次修訂在原來的行政賠償案件適用調(diào)解規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了兩種情形，即行政補償案件和法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量案件。對此會有這樣的疑問，是否所有的行政補償案件和涉及自由裁量權(quán)的案件都能夠適用行政調(diào)解。既然但書條款規(guī)定了三項例外可以適用行政訴訟調(diào)解制度，那么接下來的問題就是怎樣進行調(diào)解也即調(diào)解的程序。但新行政訴訟法沒有給出答案，根據(jù)其第一百零一條的規(guī)定：人民法院審理行政案件，關(guān)于調(diào)解本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。但是否所有的《民事訴訟法》有關(guān)調(diào)解制度的規(guī)定都適用于行政訴訟調(diào)解制度，這一系列問題都需要我們重新完善行政訴訟調(diào)解制度。

二、我國行政訴訟調(diào)解制度的

實踐表現(xiàn)形式

現(xiàn)實中，相關(guān)的行政訴訟“調(diào)解制度”并沒有使用調(diào)解的字樣，而是采用了“和解”與“協(xié)調(diào)和解”等字樣，但是這些制度恰恰發(fā)揮了實質(zhì)性的調(diào)解功能，這些實質(zhì)性的調(diào)解制度都是通過最高人民法院的一系列意見、規(guī)定而得到司法實踐逐漸確認的。如《最高人民法院關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》（2007年3月7日）明確指出：對于行政訴訟案件，人民法院可以根據(jù)案件實際情況，參照民事訴訟調(diào)解的原則和程序，嘗試推定當事人和解，深化認識調(diào)解制度在構(gòu)建和諧社會中的作用。

有關(guān)行政訴訟中和解制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在2008年最高人民法院頒布的《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《撤訴規(guī)定》）之中，其內(nèi)容顯示，行政訴訟和解在人民法院的主持下進行，并貫穿于整個行政訴訟的全過程。鼓勵雙方當事人通過合意協(xié)商，在妥善解決爭議的基礎(chǔ)上通過撤訴的方式結(jié)案，同時人民法院可以主動建議行政機關(guān)改變被訴具體行政行為，并且人民法院可以對行政訴訟和解的真實性和合法性進行審查，其間也體現(xiàn)了較強的職權(quán)主義色彩。但是，理論上的和解，包括民事訴訟法上的和解講求的是自主與自愿，強調(diào)法院不在場的情況下由雙方當事人自行協(xié)商解決，由此可以推論，《撤訴規(guī)定》中的行政訴訟和解制度實質(zhì)上就是一種行政訴訟調(diào)解制度。

有關(guān)協(xié)調(diào)和解的相關(guān)規(guī)定最早出現(xiàn)在2009年6月26日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》。該《意見》指出，要注重行政與司法的協(xié)調(diào)，“要善于運用協(xié)調(diào)手段有效化解行政糾紛，促進社會和諧。在不違反法律規(guī)定的前提下，將協(xié)調(diào)、和解機制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程。協(xié)調(diào)過程既可以由法官主持，也可以委托其他機關(guān)和個人主持。”同時規(guī)定，人民法院要關(guān)注撤訴和解協(xié)議，防止裁定撤訴后和解協(xié)議得不到及時有效的執(zhí)行而引起新的爭議。既審查和解協(xié)議的合法性，又審查和解協(xié)議的合理性，顯然已經(jīng)突破了法院審查行政行為合法性的范圍；“下級法院協(xié)調(diào)處理案件存在困難的，可以請求上級人民法院予以協(xié)助”，又使協(xié)調(diào)和解呈現(xiàn)出行政化的傾向。因此，要探索建立制度化的溝通協(xié)調(diào)平臺，形成司法與行政良性互動機制。2010年發(fā)布的《關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》，明確要求把調(diào)解、和解和協(xié)調(diào)案件范圍擴展到行政案件，并對相關(guān)具體工作做出了安排。

行政訴訟調(diào)解的實踐不僅體現(xiàn)在最高人民法院的一系列意見及規(guī)定中，當下，“調(diào)解結(jié)案率、‘調(diào)撤率’已經(jīng)成為衡量一個法院尤其是基層法院工作業(yè)績的一個硬指標，調(diào)解結(jié)案率高對工作業(yè)績具有‘加分’因素，是非常重要，甚至是最重要的‘量化’指標。”[3]有學者統(tǒng)計了從1989年《行政訴訟法》頒布實施以來到2011年共22年間各級法院一審行政案件和解撤訴案件占全部審結(jié)案件的比例。

通過對表一的分析可以看出，我國自《行政訴訟法》實施以來，行政案件撤訴的比率一直在波動，有升有落，但總體趨勢是穩(wěn)定的，撤訴比率從來沒有低過30%，最高的年份達到57%，也就是說剩余不到2/3的案件才通過司法審判的方式結(jié)案。[4]說明我國的行政訴訟是通過大量撤訴方式進行結(jié)案的。筆者認為，撤訴實際上就是一種行政調(diào)解。通過該數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，在2008年《撤訴規(guī)定》頒布之后撤訴比率是呈逐年上升的趨勢，而在之前撤訴比率則呈現(xiàn)出上下波動的不穩(wěn)定趨勢，這也從側(cè)面說明司法確認的撤訴規(guī)定開始大行其道。根據(jù)表二中2008年、2009年和2011年三個年份的具體行政行為撤訴率顯示，在我國，調(diào)解撤訴現(xiàn)象是普遍存在的，并不是某一個或者某一類行政行為中所獨有的現(xiàn)象，九項指標中前四個指標的調(diào)解率都達到50%，而這些案件涉及的內(nèi)容都和人們的生活密切相關(guān)；有的案件調(diào)解率甚至達到100%，如環(huán)境保護類訴訟。

三、立法層面忽視行政訴訟

調(diào)解制度的原因

筆者認為，之所以會出現(xiàn)立法層面和實踐層面對于行政訴訟調(diào)解制度的認識產(chǎn)生如此大的差異，是因為立法層面對以下三個方面認識不足。

（一） 傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)型認識不足

修改之前的行政訴訟法的立法目的主要體現(xiàn)在：保證行政訴訟順利進行、監(jiān)督和維護行政機關(guān)依法行使職權(quán)以及保障相對人的合法權(quán)益等三個方面。此次修改將維護職能刪除，主要原因是行政機關(guān)的公權(quán)力本身對于私權(quán)利就具有強制力、公定力和執(zhí)行力，因而也并不需要另一個公權(quán)力去維護此項公權(quán)力；而且在目前的政策體制下很容易形成“官官相護”的局面，所以將維護職能去除。這一措施恰恰反映了立法機關(guān)沒有充分地認識到我國已由傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)變的社會現(xiàn)實。傳統(tǒng)行政主要是以管理為主，而現(xiàn)代行政不僅僅有管理職能而且也包括了大量的服務型職能；傳統(tǒng)的社會關(guān)系比較穩(wěn)定，法律的漏洞相對較小，而當下的社會關(guān)系變化則較快，法律存在漏洞是不可避免的。但行政機關(guān)面對新的問題是不能夠回避的，因此極有可能造成大量的行政行為是在沒有明確法律依據(jù)的情況下作出的，此時司法系統(tǒng)對于行政系統(tǒng)的監(jiān)督職能就不是主要的，而應該積極發(fā)揮司法系統(tǒng)的維護職能，當然這里的維護職能并不是盲目的、無原則的維護，法律需要明確的是哪些行政機關(guān)職權(quán)需要維護以及維護的程序、手段，而新《行政訴訟法》在這方面則規(guī)定不足。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法院是不能進行合法性判斷的，此時，行政訴訟調(diào)解可以行使審判職能，對于行政機關(guān)和行政相對人進行勸導，既能夠保護相對人的合法權(quán)益，又可以維護公共利益不受損害。

（二）對侵害行為和給付行為的認識不足

前者出于維持社會秩序的考量強調(diào)以命令或強制為手段干涉公民的權(quán)利或自由，或課以其義務或負擔，不以“不法侵害”為特征，但凡限制或剝奪了公民的某種權(quán)利，或者給公民增加義務的行政行為皆屬之，又稱之為干預行政、干涉行政或者秩序行政；后者以實現(xiàn)公民之受益權(quán)與社會權(quán)為內(nèi)容而提供給付服務、救濟與照顧。修改后的《行政訴訟法》雖然對于給付行政下的積極給付行政方式進行了修正，但其基本思路仍局限于傳統(tǒng)的侵害行政，這一點在關(guān)于行政訴訟不適用調(diào)解的原則中可以找到答案。傳統(tǒng)的侵害型行政行為受法律保留原則和法律優(yōu)先原則的嚴格限制，也就是說所有的侵害行為都必須要有法律依據(jù)，侵害行為必須全面的法定化，行政機關(guān)受到的拘束較多，相應的行政機關(guān)的裁量權(quán)較少，法院對待侵害行為的態(tài)度也相對嚴格，相應地帶來的結(jié)果就是在侵害行為中往往存在要么合法要么違法的判決形式，并沒有給行政訴訟調(diào)解留下足夠的空間。隨著給付行政的發(fā)展，行政機關(guān)的裁量權(quán)開始被廣泛地承認，裁量權(quán)的承認為行政訴訟調(diào)解制度的實施創(chuàng)造了條件。行政機關(guān)在給付行政中往往強調(diào)與行政相對人的溝通與交流，包括交換意見、告知與回避、陳述與聽證，而不僅僅是行政機關(guān)單方面的調(diào)查和搜集，在溝通和交流的過程中就有調(diào)解適用的可能性。[5]而在我國，給付行政的范圍十分廣泛，包括為個人提供特定目的的支持，如社會救助、助學金，也包括建設(shè)公共設(shè)施，還有各種行政許可、行政獎勵、商品出口補貼和退稅、農(nóng)業(yè)補貼和免稅、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金等（這從表二中也可以看出）。[6]許多涉及農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生以及社會保障的行政案件多是采取撤訴的方式予以解決的，而沒有采取司法判決的方式加以解決。此次修改只是在原有的行政賠償?shù)幕A(chǔ)上增加了補償和法律法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的情形，對于大量的給付行政行為并沒有包括進去，可謂此次修法之不足。

（三）對行政訴訟調(diào)解的“正能量”認識不足

法院行政調(diào)解涉及到的主體主要是法官和案件當事人雙方。之所以法院調(diào)解具有正能量，因為對于法官及當事人雙方來說都有利可圖，符合自身的利益需求。

⒈從法官的角度來看：⑴如果將法官作為理性的經(jīng)紀人，調(diào)解對于法官是有百利的。我國許多法律政策的制定是建立在對法官的不信任基礎(chǔ)之上的，尤其是在當下的司法改革過程中，某些地方甚至將案件判決的正確與否和法官責任相掛鉤，由此影響到的是法官職位評定、獎懲、工資待遇等，致使法官在辦理案件的過程中或多或少地存在擔憂，而調(diào)解作為一種亦黑亦白的手段，使法官巧妙地回避了“判決”行為；⑵在大量的訴訟案件進入法院之后，現(xiàn)有的司法資源無法滿足大量的糾紛解決，調(diào)解因其不需要程序的嚴格要求，可以使法官在有限的時間內(nèi)解決更多的問題；⑶當下我國法官素質(zhì)普遍較低，學歷水平也呈現(xiàn)出較大的差異，由此導致辦案方式及能力的差異，總體趨勢是隨著審理級別的提高，調(diào)解呈負增長趨勢。

⒉從案件當事人角度看：⑴整個行政訴訟法都是圍繞著程序展開的，以事先的程序設(shè)計來約束訴訟參與者，以看得見的形式來達到正義。這對于行政相對人來說就產(chǎn)生了矛盾：一方面尋求正義的心理不得不遵從這種看得見的程序，而另一方面又想以盡量少的投入來化解矛盾，不愿意受訴累影響。而調(diào)解作為“二流的正義”似乎正好迎合了相對人第二方面的要求；⑵中國古代社會是人情社會、血緣社會，調(diào)解作為一種較溫和的方式對于糾紛后的人際關(guān)系維持是較為妥當?shù)摹ｋS著市場經(jīng)濟的發(fā)展，行政機關(guān)和行政相對人之間在社會關(guān)系上的經(jīng)濟利益聯(lián)系更加緊密，相對人基于以后仍然受到行政機關(guān)的管轄而不愿意使二者關(guān)系破裂。舉一個簡單的例子，行政合同中的雙方當事人因為合同糾紛鬧上法庭，按判決黑白分明，合同雙方無論勝敗都要在案件結(jié)束后尋找自己未來的合作伙伴，產(chǎn)生新的費用。若按行政調(diào)解解決，達成諒解協(xié)議繼續(xù)合作，則可以減少尋求未來合作伙伴的不必要浪費。

“中國民事訴訟這些年來是把西方拋掉的東西撿起來了，而中國社會扔掉的東西卻被西方撿起來了?！盵7]調(diào)解制度就是被西方撿起來的制度之一?！拔鞣皆V訟調(diào)解發(fā)源較晚，隨著訴訟大爆炸時代到來，世界范圍內(nèi)接近正義運動走向第三波，以英美為首在全世界刮起了ADR（替代性糾紛解決）方式的旋風以彌補訴訟的不足。在ADR運動中，調(diào)解猶如沉睡已久的巨人從ADR的各種形式中脫穎而出，調(diào)解在美國、澳大利亞、加拿大、英國等國家得到了快速發(fā)展，在歐洲被許多國家視為解決糾紛的優(yōu)先機制?！盵8]在美國，越來越多的現(xiàn)象是行政機關(guān)盡量通過協(xié)商、談判等方式解決糾紛，在其公法領(lǐng)域大量存在“辯訴交易”的傳統(tǒng)習慣。“聯(lián)邦德國行政法院法（1960年1月21日頒布）第106條規(guī)定：只要參與人對和解標的有處分權(quán)，為完全或部分終結(jié)訴訟，參與人可在法院作出筆錄， 或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解?！盵9]我國臺灣地區(qū)相關(guān)法律明確規(guī)定：“當事人就訴訟標的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加”。[10]

四、行政訴訟調(diào)解制度的完善建議

（一）完善行政訴訟調(diào)解制度適用的范圍

新《行政訴訟法》明文規(guī)定了調(diào)解適用的范圍：“行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。”根據(jù)表一和表二的統(tǒng)計數(shù)據(jù)也可以看出，現(xiàn)實中大量的具體行政案件是運用調(diào)解方式進行結(jié)案的，而這些案件不僅僅局限于賠償和補償?shù)姆秶?。由于我國沒有統(tǒng)一的社會保障法，因而現(xiàn)實生活中存在大量的有關(guān)社會保障金發(fā)放的案件以及行政獎勵類案件。對此，行政訴訟法應適當擴大調(diào)解范圍，針對涉及給付一定財物的行政糾紛案件，人民法院都可以運用調(diào)解方式結(jié)案。另外，在上文也提到了由傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)變的過程中，由于社會經(jīng)濟、政治、文化的快速發(fā)展，行政機關(guān)可能會面臨大量的沒有法律依據(jù)或者法律依據(jù)不明確的案件，當然針對這樣的案件進行調(diào)解的前提就是此類案件有利于社會公共利益。比如2012年8月29日，甘肅的劉文波和另外4名朋友在洛陽的沙灘浴場游泳，突然聽到一名女孩喊救命。于是，他們奮不顧身地去救已經(jīng)陷入深水區(qū)的女孩，兩名女孩獲救，但是劉文波卻在深水區(qū)溺水身亡。針對劉文波的行為，河南省見義勇為基金會洛陽分會明確表示，《河南省維護社會治安見義勇為人員保護獎勵辦法》的規(guī)定主要適用于社會治安領(lǐng)域，對于下河救人的行為以見義勇為獎勵沒有法律依據(jù)。[11]這樣的案件，法律沒有明確的規(guī)定，但案件的結(jié)果對社會的指引作用比較大，如果能夠采取調(diào)解的方式進行結(jié)案，就能夠達到比較好的社會效果。當然，新法增加了法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件，將自由裁量的范圍限定在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍，但現(xiàn)實中自由裁量權(quán)的規(guī)定除了法律、法規(guī)可以規(guī)定之外，仍存在大量的規(guī)章和其他規(guī)范性文件對自由裁量權(quán)有規(guī)定，如公安機關(guān)對行政相對人的罰款決定，其直接的罰款依據(jù)可能并不是《行政處罰法》或者是《治安管理處罰法》，而是由其機關(guān)內(nèi)部制定的有關(guān)罰款的裁量基準。筆者認為，對于這樣的裁量權(quán)應該包括其中。

（二）選擇適當?shù)男姓V訟調(diào)解制度模式

針對我國行政訴訟調(diào)解模式的選擇，有的學者主張采取“審調(diào)合一”，其理論基礎(chǔ)是行政效率優(yōu)先的原則。[12]我國《民事訴訟法》規(guī)定：“調(diào)解不成的應及時判決。”表明我國現(xiàn)行的法院調(diào)解采取的是審調(diào)合一，案件的審判法官同時也是調(diào)解中的主持人。一方面作為裁判者，在訴訟法律關(guān)系中處于主動地位總是積極地推進審理進程；另一方面作為調(diào)解者對于當事人雙方進行疏導使彼此間對立的情緒得以軟化，其角色定位是“向?qū)?、鋪路石以及催化劑”。[13]審判法官根據(jù)《行政訴訟法》本身的程序設(shè)計應作為獨立的中間人，對當事人雙方不偏不倚，但“法官在調(diào)審結(jié)合的審判模式下……為了使固執(zhí)于自己主張的當事人作出妥協(xié)，往往會有意無意地從調(diào)解人滑向裁判者?！盵14]正是在調(diào)解人向裁判者轉(zhuǎn)變的過程中，其背后的權(quán)力也以合法形式得以轉(zhuǎn)化，雖然法院調(diào)解比民間調(diào)解更容易達成協(xié)議，但同時也會引發(fā)惡性循環(huán)，越是強制調(diào)解，當事人越是得不到自愿履行，最終不得不進入強制執(zhí)行程序，不僅浪費了司法資源，法院的權(quán)威性也受到挑戰(zhàn)。所以，應將法院調(diào)解和法院審判區(qū)分開來，實行“審調(diào)分離”的訴訟模式。

關(guān)于案件流程，庭前應有專門的機構(gòu)負責審查，以案件的性質(zhì)為基礎(chǔ)對案件進行分流；法院在審理過程中應根據(jù)當事人的申請將案件移至調(diào)解機構(gòu)，如果調(diào)解過程不夠順利，再將案件移送至審判機構(gòu)進行。這種制度是兩套程序，兩種辦案方式，機構(gòu)間沒有任何影響。但需要從以下方面入手：首先，調(diào)解人員應與法院法官相分離，招錄調(diào)解人員可以參照《人民陪審員》的相關(guān)規(guī)定。其次，要做到實質(zhì)層面的分離，必須要在法院和調(diào)解機構(gòu)之間建立起完善的保密和回避制度：一是糾紛案件調(diào)解機構(gòu)的工作人員不可再次擔任后續(xù)法院審判環(huán)節(jié)中的法官或陪審員，審判案件的合議庭成員也不可擔任調(diào)解工作中的人員。在案件移送環(huán)節(jié)應當建立相應的保密措施，防止調(diào)解者和法官之間透露當事人在案件中的相關(guān)信息；二是如果當事人對調(diào)解者或法官有合理的懷疑，同樣可以適用《行政訴訟法》中有關(guān)回避的規(guī)定。

（三） 行政訴訟調(diào)解制度應當以原告方為中心構(gòu)建

第一，行政訴訟實行調(diào)解的前提條件是案件當事人雙方地位平等。行政機關(guān)和行政相對人進入行政訴訟程序之后實現(xiàn)了形式上或者說程序上的平等，要實現(xiàn)一定程度的平等最基本的應該保持當事人雙方信息對稱，所以有必要在行政訴訟調(diào)解中建立適當?shù)男姓C關(guān)信息披露制度，使行政相對人在調(diào)解過程中根據(jù)充分的案件信息按照自我的意愿行事；第二，應遵循自愿原則和處分原則，允許當事人自由決定在什么階段進行調(diào)解。庭前、訴訟過程中亦或是訴訟結(jié)束后判決前進行調(diào)解都應取決于當事人的意愿；第三，法院不需要對調(diào)解的內(nèi)容、結(jié)果進行審查，法院的審查范圍是調(diào)解協(xié)議有無違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定；第四，調(diào)節(jié)應體現(xiàn)意志自由?，F(xiàn)實的法院調(diào)解都是采取“背靠背”式的調(diào)解，即一方先向法官表達自身在案件中的調(diào)解意愿，法官做到心中有數(shù)，輪至另一方時就會以此為基礎(chǔ)來迎合對方的請求，這樣的一種“底限”問法不免有失公允，帶有強制因素；第五，在環(huán)境選擇上不能給當事人造成心理上的強制，如將調(diào)解現(xiàn)場定位于公共的辦公場所，對于當事人來講毫無私密可言，無形之中會給當事人造成不便，本來可以據(jù)理力爭的也會因受到環(huán)境限制而不敢表述或表述不完善。

總之，無論是《民事訴訟法》還是《刑事訴訟法》都規(guī)定了有關(guān)調(diào)解與和解的內(nèi)容，但新《行政訴訟法》仍堅持了“行政訴訟不適用調(diào)解”的原則，使得立法層面和司法實踐層面發(fā)生了背離，現(xiàn)實中的許多實踐得不到法律上的明文支持。因此，筆者認為對于修訂后的《行政訴訟法》第六十條在后續(xù)的司法解釋中應作進一步擴大化以及細致化解釋：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解（可以刪除，因為其并不能反映現(xiàn)實情況），但是，行政賠償、補償（等一切涉及財物給付的行政行為以及法律沒有明確規(guī)定的）以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)（規(guī)章以及規(guī)范性文件）規(guī)定的自由裁量權(quán)（幅度裁量權(quán)）的案件可以調(diào)解。調(diào)解應當遵循自愿、合法（平等）原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。”

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