投資效率與交易安全保障之平衡

高旭軍

內(nèi)容摘要：我國(guó)最近進(jìn)行的注冊(cè)資本登記制度改革極大地降低了公司設(shè)立的門(mén)檻，簡(jiǎn)化了設(shè)立程序，從而大大地激勵(lì)了投資者投資創(chuàng)業(yè)積極性，提高了投資效率。但此次改革過(guò)分注重鼓勵(lì)股東的投資積極性，過(guò)分強(qiáng)調(diào)提高經(jīng)濟(jì)效率，卻忽視了公司債權(quán)人利益的保護(hù)，忽視了保護(hù)交易安全的重要性。盡管修改后的規(guī)定包含有維護(hù)交易安全的條款，但更利于股東逃避出資義務(wù)、轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，且無(wú)需為此承擔(dān)責(zé)任，即使“企業(yè)信息公示義務(wù)”等配套改革措施也難以防止這一點(diǎn)。為維持經(jīng)濟(jì)效率和安全保障之間的平衡，應(yīng)該至少追究股東上述行為的刑事責(zé)任。建議將《刑法》中的“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”和“虛假出資、抽逃出資罪”擴(kuò)大適用至所有公司類(lèi)型。

關(guān)鍵詞：投資效率 交易安全 債權(quán)人利益 企業(yè)信息公示

一、引〓〓言

2013年10月25日，國(guó)務(wù)院召開(kāi)常委會(huì)議，決定對(duì)我國(guó)公司注冊(cè)資本登記制度進(jìn)行改革。2014年2月7日，國(guó)務(wù)院正式頒布《注冊(cè)資本登記制度改革方案》。與此相適應(yīng)，我國(guó)立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)原《公司法》和原《公司登記管理?xiàng)l例》進(jìn)行修改，并分別于2013年12月28日和2014年2月19日正式頒布了新《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)《登記條例》）。2014年8月23日，國(guó)務(wù)院又頒布《企業(yè)信息公示暫行條例》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)《公示條例》）。至此，公司注冊(cè)資本登記制度的改革已經(jīng)基本完成。此次改革在極大程度上降低了公司的設(shè)立門(mén)檻、簡(jiǎn)化了設(shè)立程序。這主要體現(xiàn)為：新《公司法》和《登記條例》不僅取消最低注冊(cè)資本金的要求，將注冊(cè)資本實(shí)繳制和有條件的認(rèn)繳制改為完全的、無(wú)條件的認(rèn)繳制，而且取消了強(qiáng)制驗(yàn)資制度、將“先證后照”改為“先照后證”等。據(jù)此，只要股東設(shè)立的企業(yè)不屬于法律、行政法明確規(guī)定的27個(gè)特殊行業(yè)，即使股東僅僅投入一元人民幣，也可以在很短的時(shí)間內(nèi)設(shè)立一家有限責(zé)任公司或股份有限公司?！? 〕所有這些均大大提高了我國(guó)公民的創(chuàng)業(yè)積極性，從而也極大地提高了投資效率。這也是此次改革受到我國(guó)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)同的一個(gè)重要原因?！? 〕但與此同時(shí)出現(xiàn)的問(wèn)題是：此次改革在提高投資效率過(guò)程中，是否忽略了對(duì)公司債權(quán)人利益的保護(hù)，進(jìn)而嚴(yán)重影響了市場(chǎng)交易的安全性？這是值得我國(guó)學(xué)者重視和研究的一個(gè)重要問(wèn)題。因?yàn)檫@意味著此次改革沒(méi)有很好地考慮到投資效率和交易安全保障之間的平衡，我國(guó)將不能對(duì)交易安全提供到充分的法律保障，我國(guó)的投資環(huán)境還將進(jìn)一步惡化;這還意味著在某一具體的破產(chǎn)案件中，公司債權(quán)人的利益可能得不到充分而有效的保護(hù)，股東也可能無(wú)需為其投資行為承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。這樣，我國(guó)很可能成為投機(jī)者和詐騙者的投資樂(lè)園。為了防止這種可能性變成現(xiàn)實(shí)，我們有必要探究此次注冊(cè)資本登記制度改革是否過(guò)分偏重投資效率，而忽視了交易的安全。這也是本文研究的核心問(wèn)題。

二、核心概念的定義

在深入討論改革措施是否“過(guò)分偏重投資效率、忽視交易安全保障”這一問(wèn)題之前，必須首先界定相關(guān)核心概念的內(nèi)涵。這些概念主要涉及“投資效率”、“交易安全”、“公司債權(quán)人”和“過(guò)分偏重投資效率、忽視交易安全”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

1.“投資效率”和“交易安全保障”

本文中的“投資效率”主要是指：新的注冊(cè)資本登記制度在鼓勵(lì)投資者設(shè)立公司進(jìn)行投資方面的激勵(lì)程度，它既不包括股東進(jìn)行股份投資所得的股息收益率，也不包括客戶將存款存入銀行或進(jìn)行其他性質(zhì)投資時(shí)的投資回報(bào)率。本文中的“交易安全保障”則是指：新的注冊(cè)資本登記制度在公司債權(quán)人利益受損時(shí)所能提供保護(hù)的程度。

“投資效率”和“交易安全”是一對(duì)難解的矛盾。公司法規(guī)則帶來(lái)的投資效率越高，其附帶的交易安全保障性就越低;反之，公司法規(guī)則帶來(lái)的投資效率愈低，其交易安全性便愈高。為提高公司法規(guī)則的投資效率，我們應(yīng)該盡可能地降低設(shè)立公司的門(mén)檻、簡(jiǎn)化公司設(shè)立程序，從而方便人們能夠通過(guò)設(shè)立公司進(jìn)行投資;這時(shí)相關(guān)規(guī)則附帶的投資效率就越高。與此相反，為提高交易安全的保障度，我們應(yīng)該對(duì)市場(chǎng)交易提供充分的法律保障。在通常情況下，提高設(shè)立公司的門(mén)檻和難度，是強(qiáng)化交易安全保障的一種途徑。

2.“公司債權(quán)人”

本文中的“公司債權(quán)人”是廣義的，它不僅包括給公司提供融資貸款的銀行或企業(yè)，還包括與公司開(kāi)展業(yè)務(wù)但依然沒(méi)有結(jié)清貨款的供貨商或其他客戶。此外，如果公司還沒(méi)有繳清應(yīng)交的稅款或社保等費(fèi)用，那么債權(quán)人還包括國(guó)家稅務(wù)機(jī)關(guān)、社保機(jī)關(guān)，甚至還包括被拖欠工資的公司職工?？傊?，所有對(duì)公司擁有債權(quán)的人，不管是公法上的國(guó)家機(jī)構(gòu)，還是私法法人，不管是自然人還是法人，均是本文意義上的公司債權(quán)人。

3.“過(guò)分偏重投資效率、忽視交易安全”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

為了弄清我國(guó)此次改革是否存在沒(méi)有均衡考慮公司股東及其債權(quán)人利益關(guān)系的問(wèn)題，是否過(guò)分偏重鼓勵(lì)投資效率，卻沒(méi)有充分保護(hù)市場(chǎng)交易的保障問(wèn)題，應(yīng)該首先澄清、確定相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即人們應(yīng)該依據(jù)什么來(lái)判定：此次改革是否過(guò)分注重保護(hù)投資效率，而忽視了交易安全的保障。筆者認(rèn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是：股東不僅可以利用他人資本開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而且在投資經(jīng)營(yíng)失敗時(shí)，即使公司因?yàn)楣蓶|沒(méi)有履行其出資義務(wù)而不能清償債權(quán)人的債權(quán)，股東也無(wú)需承擔(dān)法律責(zé)任。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是合理的，因?yàn)槲覈?guó)立法者賦予有限責(zé)任公司和股份有限公司以法人資格，原因之一就是股東應(yīng)該以其出資額或認(rèn)繳的股份為限承擔(dān)投資失敗的風(fēng)險(xiǎn)。而在上述情況下，股東則能夠擁有公司經(jīng)營(yíng)成功帶來(lái)的利益，卻將經(jīng)營(yíng)失敗的巨大風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)嫁到公司債權(quán)人身上。這種情形顯然與立法者設(shè)立法人制度的目的相違背。

三、投資效率和交易安全保障之間的失衡分析

我國(guó)此次改革是否確實(shí)過(guò)分注重提高股東進(jìn)行投資的積極性，而對(duì)公司債權(quán)人的利益沒(méi)有提供充分的保護(hù)，從而忽視了交易的安全保障呢？從我國(guó)新《公司法》和新《登記條例》的相關(guān)規(guī)定看，對(duì)這一問(wèn)題似乎并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一而簡(jiǎn)單的答案，因?yàn)槠渲屑扔凶⒅赝顿Y效率的條款，也有考慮交易安全保障的條款。下文分別就此進(jìn)行分析論述。

1.注重交易安全保障的條款

盡管我國(guó)此次改革大大降低了設(shè)立公司的門(mén)檻，簡(jiǎn)化了設(shè)立程序，但還是在一定程度上注意到了債權(quán)人利益的保護(hù)，從而也考慮到了交易的安全性問(wèn)題。這主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，公司必須擁有一定數(shù)量的注冊(cè)資本金。新《公司法》采取的一項(xiàng)重要改革措施是：取消了有關(guān)最低注冊(cè)資本金的要求，降低了設(shè)立條件。但是，這并不意味著設(shè)立股份有限公司、有限責(zé)任公司就不需要注冊(cè)資本。恰恰相反，股東設(shè)立上述兩類(lèi)公司，必須具備一定數(shù)額的最低注冊(cè)資本金，這是設(shè)立公司的一個(gè)基本條件。這不僅體現(xiàn)在新《公司法》第25條和第81條規(guī)定中，而且也體現(xiàn)在第26條和第80條等條款的規(guī)定中。根據(jù)這些條款，公司章程中必須載明其注冊(cè)資本的數(shù)額，而且這一注冊(cè)資本金額必須為全體股東所認(rèn)繳。這表明，盡管新《公司法》沒(méi)有為各類(lèi)公司規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的最低注冊(cè)資本數(shù)額，但是將要設(shè)立的有限責(zé)任公司或股份有限公司的股東必須為其公司規(guī)定一個(gè)具體的注冊(cè)資本數(shù)額。與原《公司法》相比，唯一的差異是：原《公司法》為有限責(zé)任公司和股份有限公司分別規(guī)定了一個(gè)統(tǒng)一的最低注冊(cè)資本數(shù)額，如果股東計(jì)劃設(shè)立公司的注冊(cè)資本數(shù)額低于法定最低注冊(cè)資本額，擬設(shè)立的公司就無(wú)法設(shè)立;而根據(jù)新《公司法》的規(guī)定，股東可以根據(jù)其資金實(shí)力和經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)自主決定注冊(cè)資本數(shù)額的高低，并將它規(guī)定在公司章程中。從理論上分析，只有股東之間存在著合意，他們既可以在章程中規(guī)定，設(shè)立中的有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為1000元人民幣，也可以將這一數(shù)額定為10億元人民幣或者任何其它金額。

第二，新《公司法》并沒(méi)有減輕或免除股東的出資義務(wù)。此次改革的另一項(xiàng)重要內(nèi)容是將原先的“有限制的、不完全的認(rèn)繳資本制”轉(zhuǎn)變?yōu)椤盁o(wú)限制的、完全的認(rèn)繳資本制”。但是，它既沒(méi)有減輕股東的出資義務(wù)，更沒(méi)有免除股東的出資義務(wù)。2005年《公司法》第26條、第81條、第84條等條款規(guī)定了有條件的、不完全的認(rèn)繳資本制，〔3 〕據(jù)此，股東應(yīng)該在提交設(shè)立登記前至少將章程中規(guī)定的20%的注冊(cè)資本額足額交付給公司，余額在公司設(shè)立后的兩年內(nèi)交清。此外，該法第59條確認(rèn)了資本實(shí)繳制。即如果設(shè)立的公司為一人有限責(zé)任公司，則全部股本必須在提交設(shè)立申請(qǐng)前一次性全額繳納。新的《公司法》第23條、第25條、第76條和第81條等條款對(duì)上述規(guī)定作了修改。根據(jù)修改后的《公司法》，設(shè)立公司的一項(xiàng)前提條件是：公司章程中規(guī)定的注冊(cè)資本得到了全體股東的認(rèn)繳。這一修改僅僅意味著：除了法定例外情形以外，在公司提交設(shè)立申請(qǐng)前，無(wú)需繳清全部或者部分出資;相反，他們可以在公司獲準(zhǔn)注冊(cè)后約定的某一時(shí)間內(nèi)履行出資義務(wù)。另外，根據(jù)修改后的《公司法》第28條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開(kāi)設(shè)的賬戶;以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！豆痉ā返?3條對(duì)股份有限公司的出資義務(wù)也有著類(lèi)似的規(guī)定，即以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書(shū)面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購(gòu)的股份，并按照公司章程規(guī)定繳納出資。以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。所有這些規(guī)定表明，這次修改僅僅賦予了公司股東在出資交付時(shí)間期限和額度方面更多的自決權(quán)，即股東可以通過(guò)章程規(guī)定股東繳清全部出資的最長(zhǎng)期限、分幾次繳清、每次繳納的額度。但是，章程既不能減輕也不能免除股東的出資義務(wù)，即使章程中規(guī)定了這種減輕或免除條款，那么它們也違反強(qiáng)制性法律規(guī)定，因而相關(guān)的條款也是無(wú)效的。

由上可知，盡管我國(guó)修改后的《公司法》取消了最低注冊(cè)資本的要求，也將原先的“有限制的、不完全的認(rèn)繳資本制”改為“無(wú)限制的、完全的認(rèn)繳資本制”，但是，公司依然必須具有一定數(shù)量的注冊(cè)資本，股東依然必須在其認(rèn)繳股份或承諾出資數(shù)額的范圍內(nèi)對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任。除了公司股東可以自行決定公司注冊(cè)資本額的高低、自行決定何時(shí)向公司繳付出資以外，這與2005年《公司法》相比基本上沒(méi)有大的變化，尤其在股東承擔(dān)的出資責(zé)任上更是如此。由此看來(lái)，此次改革的天平似乎并沒(méi)有更加偏向股東，更加偏向投資效率。

2.不利于交易安全保障的條款

得出上述結(jié)論還為時(shí)過(guò)早，因?yàn)樾隆豆痉ā分胁粌H包括上述維持股東出資責(zé)任的條款，它還包含一些對(duì)股東十分有益、而對(duì)公司債權(quán)人十分不利的條款。這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，股東可以利用他人資金開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。根據(jù)修改后的《公司法》和《登記條例》的規(guī)定，公司股東可以先設(shè)立公司，后出資，也即所謂的“零首付設(shè)立公司”。這樣，股東完全可以利用他人資本開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。舉例來(lái)說(shuō)，如果兩位股東約定在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立一家從事國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司，他們?cè)诠菊鲁讨屑s定：“公司的注冊(cè)資本為10億元人民幣，雙方各認(rèn)繳5億元人民幣，其中各方首次應(yīng)繳納的股金為50萬(wàn)元，于公司設(shè)立后的1年內(nèi)繳清。余額在公司設(shè)立后的10年內(nèi)繳清，具體繳付時(shí)間和每次交付的數(shù)額由公司董事會(huì)根據(jù)經(jīng)營(yíng)需要決定。”根據(jù)修改后的《公司法》和《登記條例》，我國(guó)工商管理部門(mén)應(yīng)該準(zhǔn)許上述公司注冊(cè)。一旦公司獲準(zhǔn)注冊(cè)，盡管該公司還沒(méi)有任何資本，但它已經(jīng)可以通過(guò)向銀行貸款或向公司客戶賒賬等方式來(lái)籌措資金，開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。由于公司章程明確規(guī)定了公司注冊(cè)資本數(shù)額和股東認(rèn)繳出資的數(shù)額，這些均是公司開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的信用基礎(chǔ)，也是銀行向公司提供貸款或公司客戶與其開(kāi)展業(yè)務(wù)來(lái)往的信用基礎(chǔ)。如果銀行和其客戶輕信章程中載明的這些數(shù)據(jù)，而沒(méi)有認(rèn)真查清該公司兩位股東的出資能力，它們完全有可能據(jù)此給該公司提供貸款、支付預(yù)付款或提供其他資金便利。所以，根據(jù)修改后的《公司法》和《登記條例》的規(guī)定，股東完全可以首先設(shè)立公司，并利用他人的資金來(lái)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

第二，股東可以讓公司債權(quán)人承擔(dān)其經(jīng)營(yíng)失敗的主要風(fēng)險(xiǎn)。再以上述案例來(lái)進(jìn)行分析，從表面上看，兩位股東零首付設(shè)立公司、開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這不會(huì)對(duì)公司債權(quán)人帶來(lái)多大的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)楦鶕?jù)《公司法》第3條的規(guī)定，公司必須以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，股東必須以其認(rèn)繳的出資額或以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，而且我國(guó)采取的改革措施既沒(méi)有免除股東的出資責(zé)任，也沒(méi)有減輕股東的出資責(zé)任。所以，即使在公司破產(chǎn)時(shí)，股東依然沒(méi)有履行出資義務(wù)，他們依然必須將其拖欠的股金交付給破產(chǎn)中的公司。我國(guó)《破產(chǎn)法》第35條的規(guī)定也清楚地表明了這一點(diǎn)，“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制”。可見(jiàn)，即使股東在公司獲準(zhǔn)注冊(cè)后沒(méi)有交付任何出資，他們也必須各自向破產(chǎn)管理人交付5億元的股金，以便清償公司債權(quán)人的債務(wù)。盡管如此，這并不能改變股東可以將經(jīng)營(yíng)失敗的大部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到債權(quán)人身上的事實(shí)。因?yàn)?，如果要股東自己承擔(dān)經(jīng)營(yíng)失敗的主要風(fēng)險(xiǎn)，離不開(kāi)一前提條件，即股東必須能夠交付其承諾的全部出資。在上述案例中，只有在兩位股東具備交付10億元股金的出資能力時(shí)，他們才能夠在一定程度上承擔(dān)經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn);相對(duì)而言，公司債權(quán)人的利益可以受到一定程度的保護(hù)。但如果該兩位股東實(shí)際上是一文不名的無(wú)產(chǎn)者，在他們各縣通過(guò)東拼西湊交清了首付出資款50萬(wàn)元后，已經(jīng)沒(méi)有任何出資能力，因此完全依靠銀行貸款或者客戶的款項(xiàng)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。如果此公司后來(lái)破產(chǎn)，盡管該兩位股東依然必須向破產(chǎn)中的公司分別繳付4.98億元出資;但相對(duì)于公司債權(quán)人來(lái)說(shuō)，追究上述股東的出資責(zé)任，就像是“鏡中花、水中月”，中看不中用。因?yàn)楸M管根據(jù)修改后的《公司法》和《破產(chǎn)法》第35條的規(guī)定，公司破產(chǎn)管理人可以要求該兩位股東交付剩余的股金9.99億元人民幣，但如上所述，該兩位股東沒(méi)有任何資產(chǎn)，即使法院采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，他們也無(wú)法繳付剩余的股金。在這種情況下，股東自己僅僅承擔(dān)了少部分經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn)，而債權(quán)人卻承受了因該公司破產(chǎn)而帶來(lái)的大部分風(fēng)險(xiǎn)。

第三，股東不必為此承擔(dān)嚴(yán)重的法律責(zé)任。股東除了可以利用他人資金開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、將經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給公司債權(quán)人以外，還不必為此承擔(dān)嚴(yán)重的法律責(zé)任，以下幾方面的因素表明了這一點(diǎn)。

首先，相關(guān)的股東可以重新設(shè)立一家新的有限責(zé)任公司或股份有限公司，開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。我國(guó)法律規(guī)定并不禁止破產(chǎn)公司的股東注冊(cè)設(shè)立新的公司。雖然我國(guó)《破產(chǎn)法》第125條對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的高級(jí)管理人員的從業(yè)進(jìn)行了一定的限制，但這一限制僅僅涉及企業(yè)的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員。據(jù)此，如果上述人員違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起3年內(nèi)不得擔(dān)任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。《公示條例》第17條第2款對(duì)此規(guī)定了類(lèi)似的限制。被列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單的企業(yè)的法定代表人、負(fù)責(zé)人，3年內(nèi)不得擔(dān)任其他企業(yè)的法定代表人、負(fù)責(zé)人。但所有這些限制對(duì)于股東進(jìn)行新的投資行為沒(méi)有任何影響。以上述案例中的兩位股東為例，只要他們沒(méi)有擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事或其他高級(jí)管理人員，他們便不受上述條款的約束;或者盡管他們?cè)诠局袚?dān)任了上述職位，但如果他們能夠證明他們?cè)诠镜慕?jīng)營(yíng)過(guò)程中沒(méi)有違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)的行為，他們同樣不受上述條款的限制。因此，在我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)定中，還沒(méi)有禁止破產(chǎn)公司的股東通過(guò)設(shè)立新公司進(jìn)行新的投資的條款。

其次，相關(guān)股東不必?fù)?dān)心承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。以上述案例為例，由于兩位股東根本無(wú)力交付10億元的注冊(cè)資本金，卻在公司章程中規(guī)定了10億元的注冊(cè)資本，這在本質(zhì)上屬于“虛報(bào)注冊(cè)資本”;當(dāng)然，在這一案例中也可能涉及“虛假出資、抽逃出資行為”;如果股東在公司催繳時(shí)已經(jīng)各自向公司補(bǔ)繳了4.995億元的注冊(cè)額，但此后將公司的款項(xiàng)從公司賬戶上劃走，便是如此。根據(jù)《刑法》第158條、第159條的規(guī)定，股東本應(yīng)為此而承擔(dān)“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”和“虛假出資、抽逃出資罪”。但是，為了適應(yīng)公司資本登記制度的改革，消除因《公司法》修改而引起的與《刑法》之間的沖突，2014年4月24日全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《刑法》第158條、第159條作了明確的立法解釋?zhuān)靶谭ǖ?58條、第159條僅僅適用于那些依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司”。據(jù)此，《刑法》中的“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”和“虛假出資、抽逃出資罪”僅僅適用于我國(guó)法律規(guī)定的27類(lèi)行業(yè)中仍然實(shí)施注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司，它們不再適用于那些根據(jù)新《公司法》上述新修改條款而注冊(cè)設(shè)立的一般性公司。這樣，上述案例的股東就不必因?yàn)椤疤搱?bào)注冊(cè)資本行為”和“虛假出資、抽逃出資行為”而承擔(dān)“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”和“虛假出資、抽逃出資罪”的刑事責(zé)任。

3.小結(jié)

由上可知，修改后的《公司法》中既有強(qiáng)調(diào)股東出資責(zé)任、注重交易安全保障的條款，也有強(qiáng)調(diào)投資效率的規(guī)定。但比較這兩方的規(guī)定，新修改的《公司法》未能做到維持經(jīng)濟(jì)效率和交易安全保障之間平衡。因?yàn)楦鶕?jù)新的規(guī)定，即使一文不名的股東，他也完全有可能利用他人資本開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng);而且在公司破產(chǎn)時(shí)，由于他根本無(wú)力交付出資，由此也將經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給公司債權(quán)人，而且股東也無(wú)須承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任或刑事責(zé)任。由此看來(lái)，此次《公司法》的修改過(guò)分強(qiáng)調(diào)了投資效率，因而忽視了交易安全的保障。我國(guó)由此而很可能成為投機(jī)者和詐騙者的樂(lè)園。

四、嚴(yán)格監(jiān)管措施的功效

進(jìn)行此次改革的一個(gè)原則是“寬進(jìn)嚴(yán)管”。在放寬注冊(cè)資本等準(zhǔn)入條件的同時(shí)，我國(guó)也采取了相應(yīng)的監(jiān)管措施，以便“加強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)主體的監(jiān)督管理，促進(jìn)社會(huì)誠(chéng)信體系建設(shè)，維護(hù)寬松準(zhǔn)入、公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序” 〔4 〕。那么，這些嚴(yán)管措施是否能夠有效防止股東將經(jīng)營(yíng)失敗的主要風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給公司債權(quán)人呢？這是一個(gè)具有重要意義的問(wèn)題，因?yàn)槿绻鼈兙哂羞@方面的功效，那么，此次改革就沒(méi)有過(guò)分偏重考慮股東的利益，而是依然均衡考慮了股東和公司債權(quán)人或者投資效率和交易安全保障之間的關(guān)系。因此，下文將在介紹相應(yīng)嚴(yán)管措施的基礎(chǔ)上分析探究它們的功能。

（一）采取的嚴(yán)管措施

綜合分析2014年《登記條例》、《公示條例》和《（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)企業(yè)經(jīng)營(yíng)異常名錄管理辦法（試行）》的相關(guān)規(guī)定，為了規(guī)范企業(yè)的行為，維持正常的市場(chǎng)秩序，保護(hù)公司債權(quán)人的利益，我國(guó)主要采取了以下幾類(lèi)防范措施：

1.替代企業(yè)年檢制度的“企業(yè)信息公示義務(wù)”

本次改革采取的一項(xiàng)重要嚴(yán)管措施是規(guī)定了“企業(yè)信息公示義務(wù)”，借以構(gòu)建市場(chǎng)主體信用信息公示體系，并以此取代企業(yè)年檢制度。2005年的《登記條例》第9章專(zhuān)門(mén)規(guī)定了年度檢驗(yàn)。據(jù)此，每個(gè)公司必須在每年3月1日至6月30日期間提交年度檢驗(yàn)報(bào)告書(shū)、年度資產(chǎn)負(fù)債表和損益表、《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》副本接受年度檢驗(yàn)。這種年檢是強(qiáng)制性的，如果公司不按照規(guī)定接受年檢，將被處以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款;如果逾期仍不接受年檢的，將被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照（第76條）。《登記條例》規(guī)定強(qiáng)制年檢的目的是通過(guò)強(qiáng)化工商行政管理部門(mén)對(duì)企業(yè)監(jiān)管，規(guī)范企業(yè)的經(jīng)營(yíng)和管理，防止股東利用虛假公司進(jìn)行欺詐。

2014年《登記條例》和《公示條例》則用企業(yè)信息公示義務(wù)取代了這一強(qiáng)制年檢制度。信息公示義務(wù)包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)的公示義務(wù)和企業(yè)本身的公示義務(wù)。

第一，監(jiān)管機(jī)構(gòu)承擔(dān)的公司義務(wù)。根據(jù)《公示條例》第6條和第7條的規(guī)定，我國(guó)工商行政管理部門(mén)和其他政府部門(mén)都應(yīng)該公示其在履行職責(zé)過(guò)程中產(chǎn)生的下列企業(yè)信息。其中工商行政管理部門(mén)應(yīng)該公示的信息包括：（1）注冊(cè)登記、備案信息;（2）動(dòng)產(chǎn)抵押登記信息;（3）股權(quán)出質(zhì)登記信息;（4）行政處罰信息;（5）其他依法應(yīng)當(dāng)公示的信息。而其他政府部門(mén)應(yīng)該公示的信息包括：（1）行政許可準(zhǔn)予、變更、延續(xù)信息;（2）行政處罰信息;（3）其他依法應(yīng)當(dāng)公示的信息。其中，工商管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)自產(chǎn)生之日起20個(gè)工作日內(nèi)公示相關(guān)的信息。

第二，企業(yè)自身的公示義務(wù)?！兜怯洍l例》第58條和《公示條例》第8條均規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)于每年1月1日至6月30日，通過(guò)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送上一年度的年度報(bào)告，并向社會(huì)公示。年度報(bào)告中應(yīng)該包括下列內(nèi)容：（1）企業(yè)通信地址、郵政編碼、聯(lián)系電話、電子郵箱等信息;（2）企業(yè)開(kāi)業(yè)、歇業(yè)、清算等存續(xù)狀態(tài)信息;（3）企業(yè)投資設(shè)立企業(yè)、購(gòu)買(mǎi)股權(quán)信息;（4）企業(yè)為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的，其股東或者發(fā)起人認(rèn)繳和實(shí)繳的出資額、出資時(shí)間、出資方式等信息;（5）有限責(zé)任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓等股權(quán)變更信息;（6）企業(yè)網(wǎng)站以及從事網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)店的名稱(chēng)、網(wǎng)址等信息;（7）企業(yè)從業(yè)人數(shù)、資產(chǎn)總額、負(fù)債總額、對(duì)外提供保證擔(dān)保、所有者權(quán)益合計(jì)、營(yíng)業(yè)總收入、主營(yíng)業(yè)務(wù)收入、利潤(rùn)總額、凈利潤(rùn)、納稅總額信息。其中第1項(xiàng)至第6項(xiàng)規(guī)定是企業(yè)必須公示的信息，而第7項(xiàng)是企業(yè)可以選擇不向社會(huì)公示。在企業(yè)選擇不公開(kāi)時(shí)，只有征得相關(guān)企業(yè)的同意，他人才可以查詢?cè)摬糠植还镜男畔ⅰ３酥?，《公示條例》第10條還規(guī)定了企業(yè)即時(shí)公示義務(wù)，如此，在自下列信息形成之日起的20個(gè)工作日內(nèi)。企業(yè)必須通過(guò)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會(huì)公示：（1）有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人認(rèn)繳和實(shí)繳的出資額、出資時(shí)間、出資方式等信息;（2）有限責(zé)任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓等股權(quán)變更信息;（3）行政許可取得、變更、延續(xù)信息;（4）知識(shí)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)登記信息;（5）受到行政處罰的信息;（6）其他依法應(yīng)當(dāng)公示的信息?！叮ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗(yàn)區(qū)企業(yè)年度報(bào)告公示辦法（試行）》沒(méi)有將企業(yè)的公示報(bào)告分為年度報(bào)告和及時(shí)信息報(bào)告，其公示要求大致與上述《公示條例》中的年度報(bào)告相似。〔5 〕

2.違反公示義務(wù)的法律后果

為保證年度報(bào)告公示制度的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，《公示條例》第15條規(guī)定了工商行政管理部門(mén)的抽查監(jiān)督責(zé)任，如果工商行政管理部門(mén)通過(guò)抽查發(fā)現(xiàn)企業(yè)公示內(nèi)容失實(shí)、不履行公示義務(wù)及經(jīng)通知后仍不履行義務(wù)，工商行政管理部門(mén)將采取相應(yīng)的措施，追究相關(guān)企業(yè)的法律責(zé)任。同時(shí)，《公示條例》還分別規(guī)定了企業(yè)法定代表人和工商等監(jiān)管部門(mén)分別應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。下文分別就此進(jìn)行論述。

（1）企業(yè)承擔(dān)的法律責(zé)任。

第一，錄入“經(jīng)營(yíng)異常企業(yè)名錄”。《公示條例》第17條第1款規(guī)定：所有未能在規(guī)定期限內(nèi)公示年度報(bào)告、或者未按照工商行政管理部門(mén)責(zé)令的期限公示有關(guān)企業(yè)信息的;或者企業(yè)公示信息隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的，將由工商管理部門(mén)將該公司載入“經(jīng)營(yíng)異常企業(yè)名錄”，并通過(guò)企業(yè)信用公示系統(tǒng)向社會(huì)予以公示;《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)企業(yè)經(jīng)營(yíng)異常名錄管理辦法（試行）》第3條則還規(guī)定了一種應(yīng)予公示的情形，即通過(guò)所有載明聯(lián)系方式都無(wú)法取得聯(lián)系的企業(yè)。上海的這一規(guī)定似乎多余，因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，它應(yīng)該包括在“未能在規(guī)定期限內(nèi)公示年度報(bào)告、或者未按照工商行政管理部門(mén)責(zé)令的期限公示有關(guān)企業(yè)信息的”，因?yàn)槿绻ど滩块T(mén)無(wú)法與企業(yè)取得聯(lián)系，這時(shí)企業(yè)不可能自動(dòng)履行公示義務(wù)。

第二，載入“嚴(yán)重違法違規(guī)企業(yè)名單”（“黑名單”）。公示條例》第17條第2款和《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)企業(yè)經(jīng)營(yíng)異常名錄管理辦法（試行）》第12條規(guī)定：如果一企業(yè)滿3年未依照本條例規(guī)定履行公示義務(wù)的，由國(guó)務(wù)院工商管理部門(mén)或省級(jí)工商行政管理部門(mén)列入“嚴(yán)重違法企業(yè)名單”，并通過(guò)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會(huì)公示。

第三，限制違規(guī)企業(yè)參與公共項(xiàng)目的機(jī)會(huì)?！豆緱l例》第18條還明確要求縣級(jí)以上人民政府建立信用約束機(jī)制，在政府采購(gòu)、工程招投標(biāo)、國(guó)有土地出讓、授予榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)等工作中，將企業(yè)信息作為重要考量因素，對(duì)被列入經(jīng)營(yíng)異常名錄或者嚴(yán)重違法企業(yè)名單的企業(yè)依法予以限制或者禁入。

除此之外，根據(jù)《公示條例》第17條的規(guī)定，相關(guān)企業(yè)還可能受到行政處罰、承擔(dān)賠償責(zé)任或刑事責(zé)任，承擔(dān)這些責(zé)任的前提條件是“情節(jié)嚴(yán)重”、“造成他人損失”或“構(gòu)成犯罪”。

（2）法定代表人可能承擔(dān)的法律責(zé)任。

如果企業(yè)違反公示義務(wù)，其法定代表人也將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。根據(jù)《公示條例》第17條第2款規(guī)定，被列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單的企業(yè)的法定代表人、負(fù)責(zé)人，3年內(nèi)不得擔(dān)任其他企業(yè)的法定代表人、負(fù)責(zé)人。《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)企業(yè)經(jīng)營(yíng)異常名錄管理辦法（試行）》第15條的規(guī)定與此類(lèi)同。

（3）工商監(jiān)管等政府部門(mén)及相關(guān)人員可能承擔(dān)的法律責(zé)任。

與以前的法規(guī)相悖，《公示條例》有一大明顯的亮點(diǎn)，即它明確規(guī)定了政府部門(mén)及其相關(guān)人員所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。根據(jù)《公示條例》第19條的規(guī)定，如果政府部門(mén)未能依照《公示條例》的規(guī)定履行其職責(zé)，那么，監(jiān)察機(jī)關(guān)和上一級(jí)政府部門(mén)可以責(zé)令其改正;如果情節(jié)嚴(yán)重，可以對(duì)負(fù)有責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

3.回歸正常企業(yè)名錄的鼓勵(lì)機(jī)制。為了給違規(guī)經(jīng)營(yíng)企業(yè)摘取“黑帽”并給它們一次回歸正常經(jīng)營(yíng)企業(yè)的機(jī)會(huì)，我國(guó)還采取了一項(xiàng)正面的鼓勵(lì)措施，即建立了“企業(yè)異常名錄”和“嚴(yán)重違法企業(yè)名單”退出機(jī)制。根據(jù)《公示條例》第17條第2款和第3款的規(guī)定，如果被列入經(jīng)營(yíng)異常名錄的企業(yè)依照本條例規(guī)定履行公示義務(wù)的，由縣級(jí)以上工商行政管理部門(mén)移出經(jīng)營(yíng)異常名錄;如果企業(yè)自被列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單之日起滿5年未再發(fā)生第17條第1款規(guī)定情形的，由國(guó)務(wù)院工商行政管理部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府工商行政管理部門(mén)移出嚴(yán)重違法企業(yè)名單?！吨袊?guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)企業(yè)經(jīng)營(yíng)異常名錄管理辦法（試行）》第9條僅僅規(guī)定企業(yè)經(jīng)營(yíng)異常名錄退出機(jī)制，退出條件與上述規(guī)定相似。

（二）防范措施的功效分析

由上可知，我國(guó)采取的主要嚴(yán)管措施是公開(kāi)，即要求公司在指定的網(wǎng)頁(yè)上公開(kāi)有關(guān)公司資信的信息，如股東、注冊(cè)資本、出資的繳付、貸款、經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)等;同時(shí)規(guī)定了相應(yīng)的懲戒和獎(jiǎng)勵(lì)措施，懲戒措施主要體現(xiàn)為：對(duì)于那些不按規(guī)定進(jìn)行公示的企業(yè)，將被編入“企業(yè)異常名錄”并進(jìn)行公示，對(duì)于那些在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)不依法進(jìn)行公示或有嚴(yán)重違法經(jīng)營(yíng)行為的企業(yè)，則將它們編入“嚴(yán)重違法企業(yè)名錄”并進(jìn)行公示。此外，還限制這些公司參與競(jìng)投一些政府公共項(xiàng)目的機(jī)會(huì)以及追究企業(yè)法定代表人和政府部門(mén)及其相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。而獎(jiǎng)勵(lì)措施則主要體現(xiàn)為：對(duì)于那些已經(jīng)被載入“企業(yè)異常名錄”和“嚴(yán)重違法企業(yè)名錄”的企業(yè)，只要它們依法經(jīng)營(yíng)并且按照規(guī)定進(jìn)行公示，則可以將它們從上述名錄中刪除，并取消對(duì)它們參與政府項(xiàng)目競(jìng)投方面的限制，這樣，它們就具有與其它企業(yè)一樣開(kāi)展公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。

這樣的嚴(yán)管措施具有哪些功效呢？如上所述，它們最主要的功能就是將公司的資信信息在企業(yè)信用網(wǎng)頁(yè)公開(kāi)，包括公司客戶或潛在債權(quán)人在內(nèi)的公司信息社會(huì)公眾均可以通過(guò)自由瀏覽相關(guān)網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行了解，以知曉哪些是信用良好的公司，哪些是信用不良的公司。被載入“企業(yè)異常名錄”和“嚴(yán)重違法企業(yè)名錄”的公司自然是信用不良的企業(yè);相反，則應(yīng)該屬于信用良好的企業(yè)。在此基礎(chǔ)上，銀行或者公司的潛在客戶可以自行決定是否給相關(guān)公司提供貸款、進(jìn)行交易。對(duì)于被列入“企業(yè)異常名錄”和“嚴(yán)重違法企業(yè)名錄”的企業(yè)而言，其后果是相當(dāng)嚴(yán)重的，這等于宣判了這些企業(yè)“死刑”。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，沒(méi)有一家銀行愿意給一家信用不良的企業(yè)提供貸款，也沒(méi)有企業(yè)愿意與這種企業(yè)開(kāi)展業(yè)務(wù)。

但這些措施并不是自然而然地就能起到有效阻止股東利用他人資金開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、將經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給公司債權(quán)人的作用的。上文所述，人們大致可以將所有企業(yè)分成列入上述名單的信用不良的異常企業(yè)和信用良好的正常企業(yè)兩類(lèi)。對(duì)于前一類(lèi)企業(yè)的債權(quán)人，上述公示沒(méi)有任何效果，因?yàn)樗麄円呀?jīng)成為這些企業(yè)的股東進(jìn)行冒險(xiǎn)投資的犧牲品。那么，上文公示系統(tǒng)是否能夠有效提醒或阻止銀行或其他機(jī)構(gòu)成為“正常企業(yè)”的股東冒險(xiǎn)投資行為的犧牲品呢？這可能性應(yīng)該是存在的。但這離不開(kāi)一個(gè)重要的先決條件，即公司公示的信息必須是真實(shí)的、可靠的。如果公司的信息不真實(shí)，不僅不會(huì)起到提醒和保護(hù)社會(huì)公眾的作用，而且有可能起到誤導(dǎo)社會(huì)公眾、公司潛在客戶的作用。正因如此，公司公示的信息不僅必須能夠真實(shí)反映公司本身的客觀資信狀況，而且能夠反映公司股東的出資能力，這樣，它們才能真正起到相應(yīng)的警示作用。但我國(guó)企業(yè)信息公示機(jī)制是否具有這兩方面的功能是值得懷疑的。

1.年度報(bào)告與公司信息的真實(shí)公示

根據(jù)目前公布的監(jiān)管措施，企業(yè)公示信息的真實(shí)性是難以得到保證的。以下幾方面的原因決定了這一點(diǎn)。

第一，新《公司法》和新《公司登記管理?xiàng)l例》放棄了出資強(qiáng)制檢驗(yàn)制度。這樣，股東是否繳付了出資，繳付后是否又已經(jīng)抽回，這些信息均難以核實(shí)，這自然難以保證企業(yè)年度報(bào)告或及時(shí)信息公告中公示的有關(guān)股東出資和公司資產(chǎn)狀況的信息的真實(shí)性。

第二，根據(jù)國(guó)務(wù)院《公示條例》和《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)企業(yè)經(jīng)營(yíng)異常名錄管理辦法（試行）》的規(guī)定，工商管理管理部門(mén)僅僅對(duì)企業(yè)提交的公示報(bào)告進(jìn)行抽檢。既然是抽檢，這自然意味著大多數(shù)企業(yè)提交的公示信息是沒(méi)有經(jīng)過(guò)官方機(jī)構(gòu)的審查的，這些報(bào)告的真實(shí)性和嚴(yán)肅性自然也難以得到保證;即使那些已經(jīng)被工商管理機(jī)構(gòu)抽檢、審核的企業(yè)，其公示信息的真實(shí)性也是值得懷疑的，因?yàn)槌闄z存在分為形式檢查和實(shí)質(zhì)檢查兩種。如果工商行政管理部門(mén)進(jìn)行形式審查，同樣也難以保證公示內(nèi)容的真實(shí)性。

第三，取消了部分公司的強(qiáng)制審計(jì)義務(wù)。根據(jù)2014年3月3日頒布的《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)企業(yè)年度報(bào)告公示辦法（試行）》第5條規(guī)定，除了明確規(guī)定要求接受審計(jì)的企業(yè)以外，所有其他企業(yè)均可以按照自愿原則接受審計(jì)并提交審計(jì)報(bào)告。必須接受會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)、提交年度審計(jì)報(bào)告的企業(yè)包括：上市公司、國(guó)有獨(dú)資公司和國(guó)有控股公司、認(rèn)繳注冊(cè)資本在2000萬(wàn)元以上的公司、全年銷(xiāo)售（營(yíng)業(yè)）收入在2000萬(wàn)元以上（含2000萬(wàn)元）的公司，從事金融、證券、期貨、保險(xiǎn)、投資、擔(dān)保、驗(yàn)資、評(píng)估、小額貸款、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)、留學(xué)中介、教育培訓(xùn)（咨詢）、出入境中介、外派勞務(wù)中介、企業(yè)登記代理、廢舊物資收購(gòu)、民用爆炸物品、煙花爆竹、建筑施工等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的公司制企業(yè)。由于審計(jì)會(huì)增加公司的費(fèi)用，對(duì)于那些擁有選擇權(quán)的公司，它們?cè)谕ǔＧ闆r下不會(huì)主動(dòng)選擇接受第三方專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)的審計(jì)。對(duì)于這部分公司的年度報(bào)告而言，其真實(shí)性也難以得到保證。

第四，即使公司公示的數(shù)據(jù)信息是真實(shí)的，也難以反映該公司在下一年度中與第三者開(kāi)展某一具體業(yè)務(wù)時(shí)的資金狀況和信用狀況。因?yàn)槠髽I(yè)年度報(bào)告是對(duì)該公司上一年度結(jié)束時(shí)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、資金狀況的總結(jié)，因而它是靜態(tài)的、不變的。在公司提交年度報(bào)告后，公司依然開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其中或許有盈利，或許在某些項(xiàng)目上遭受到了巨額損失。所以，公司本身的資信或財(cái)務(wù)狀態(tài)、清償能力等則是動(dòng)態(tài)的，隨著經(jīng)營(yíng)的發(fā)展而不斷變化的。因此，即使公司年度報(bào)告中公示的信息是真實(shí)的，它也僅僅反映了上一年度結(jié)束時(shí)公司的經(jīng)營(yíng)狀態(tài)和資金狀態(tài)，它不能客觀反映該公司在下年度中簽訂融資貸款或簽訂供貨合同時(shí)的實(shí)際資金狀況和清償能力。

2.年度報(bào)告與股東個(gè)人資信的真實(shí)公示

公司公示的年度報(bào)告不僅不能真實(shí)反映企業(yè)資金狀況，而且根本無(wú)法反映股東本身的出資能力。根據(jù)上文有關(guān)年度報(bào)告內(nèi)容方面的規(guī)定，被要求公示的信息絕大多數(shù)涉及公司信息，例如公司的名稱(chēng)、注冊(cè)地址、注冊(cè)資本、企業(yè)資產(chǎn)總額、負(fù)債總額、銷(xiāo)售總額、主營(yíng)業(yè)務(wù)收入、利潤(rùn)總額、凈利潤(rùn)、納稅總額、所有者權(quán)益合計(jì)等信息;即使涉及股東個(gè)人的信息，也主要涉及股東身份、認(rèn)繳股份的數(shù)額、出資的繳付、繳付的時(shí)間和方式等，但其中根本沒(méi)有反映股東個(gè)人出資能力與資信的信息。而根據(jù)上文分析，股東之所以能夠?qū)⒔?jīng)營(yíng)失敗轉(zhuǎn)嫁給公司債權(quán)人，其最重要的原因在于股東沒(méi)有出資能力，在公司破產(chǎn)時(shí)，其也無(wú)法履行出資義務(wù)。

3.小結(jié)

綜上所述，建立企業(yè)信用公示機(jī)制，有利于企業(yè)潛在客戶和其他社會(huì)公眾了解相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、資產(chǎn)狀態(tài)等基本信息。由此，它主要起到了信息公開(kāi)作用和警示作用。但這一功能是否能夠得到充分發(fā)揮，也是值得懷疑的;因?yàn)槌浞职l(fā)揮離不開(kāi)一個(gè)重要前提，即公示的信息必須真實(shí)、準(zhǔn)確，而根據(jù)目前的相關(guān)規(guī)定，我們難以保證公示信息的真實(shí)性和準(zhǔn)確性;此外，這些信息也根本無(wú)法反映股東個(gè)人的出資能力。因此，我們采取的嚴(yán)管措施難以防止股東將經(jīng)營(yíng)失敗轉(zhuǎn)嫁給公司債權(quán)人。

五、結(jié)束語(yǔ)

根據(jù)上文分析，可以得出如下結(jié)論：我國(guó)此次改革沒(méi)有充分考慮經(jīng)濟(jì)效率和交易安全保障之間的平衡，它過(guò)分注重鼓勵(lì)股東的投資積極性，過(guò)分強(qiáng)調(diào)提高經(jīng)濟(jì)效率，卻忽視了公司債權(quán)人利益的保護(hù)，忽視了保護(hù)交易安全的重要性。采取措施進(jìn)一步提高經(jīng)濟(jì)效率，借以鼓勵(lì)社會(huì)公眾積極進(jìn)行投資創(chuàng)業(yè)，這是必要的。因?yàn)闊o(wú)論產(chǎn)品的豐富、就業(yè)率增加，還是稅收乃至社會(huì)財(cái)富的增加，均有賴于投資創(chuàng)業(yè)。但我們采取相應(yīng)的激勵(lì)措施的同時(shí)，必須同等程度重視交易安全，并采取相應(yīng)措施保障交易的安全。如果我們僅僅強(qiáng)調(diào)前者而忽視后者，那么，社會(huì)公眾投資創(chuàng)業(yè)的積極性也會(huì)受到打擊。因?yàn)樵谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的今天，每個(gè)公司不僅僅是一個(gè)投資創(chuàng)業(yè)者，他們同時(shí)也是市場(chǎng)交易的參與者。在正常情況下，每個(gè)市場(chǎng)交易的參與者都希望法律能夠嚴(yán)懲那些損人利己的經(jīng)營(yíng)行為，以便保護(hù)其合法權(quán)益不受此類(lèi)行為的損害。如果一國(guó)的法律不能做到這一點(diǎn)，該國(guó)就無(wú)疑會(huì)成為投機(jī)者和欺詐者的投資樂(lè)園。由于設(shè)立“皮包公司”、利用他人資金開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)對(duì)股東沒(méi)有多大的風(fēng)險(xiǎn)，這自然會(huì)鼓勵(lì)更多的冒險(xiǎn)家通過(guò)設(shè)立“皮包公司”開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。這樣一個(gè)冒險(xiǎn)家橫行的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是不健康的，它最終會(huì)嚇退正常的投資經(jīng)營(yíng)者。因而從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度看，該國(guó)經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期發(fā)展也會(huì)受到很大影響。我國(guó)目前就面臨著這樣的危險(xiǎn)。如上所述，股東能夠?qū)⑵髽I(yè)經(jīng)營(yíng)失敗的主要風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到公司債權(quán)人身上，而且其個(gè)人也不用為此承擔(dān)主要的民事責(zé)任，更不用為此承擔(dān)刑事責(zé)任。為促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，維持經(jīng)濟(jì)效率和安全保障之間的平衡，我們應(yīng)該至少追究股東上述行為的刑事責(zé)任。因此，筆者建議將《刑法》中的“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”和“虛假出資、抽逃出資罪”擴(kuò)大適用至所有公司類(lèi)型。這也符合《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊(cè)資本登記制度改革方案的通知》中有關(guān)“強(qiáng)化司法救濟(jì)和刑事懲治”的精神。