淺析新刑訴法施行后“辯訴協(xié)商”的適用問題

解彬

【摘要】辯訴協(xié)商是新刑訴法下我國刑事司法改革的一項重大課題，目前，中國特色社會主義法律體系已經形成，特別是新刑訴法的修訂及相關配套制度的出臺，為辯訴協(xié)商在中國的法治土壤下適用提供了制度環(huán)境。文章以真實案例為切入點，探討辯訴協(xié)商機制，以期推動辯訴協(xié)商程序的正當化，有益于我國的刑事司法實踐。

【關鍵詞】辯訴協(xié)商 坦白從寬 量刑減讓

【中圖分類號】DF ? ? 【文獻標識碼】A

起訴書指控之事實

蔡某某，男，正科級干部，捕前曾任某市國土資源局局長、黨委書記。

某市人民檢察院某檢刑訴【2013】某號指控：

受賄罪。被告人蔡某某在擔任某市國土資源局局長期間，利用職務便利，于2002年12月，收受個體從業(yè)者王某某賄賂50萬元，為其在土地購買和出讓中謀取利益;2002年至2004年期間，分三次收受利津縣陳莊鎮(zhèn)某村劉某某賄賂70萬元，為其在土地整理項目工程承包過程中謀取利益;2003年至2004年期間，分兩次收受某房地產開發(fā)有限公司董事長陳某某賄賂75萬元，為其在房地產開發(fā)項目中謀取利益;2002年4月，收受該市國土資源局職工慈某某賄賂25萬元，為其在土地出讓過程中謀取利益;2002年12月，以為其親屬購房的名義，以低于某房地產開發(fā)公司購買價12萬元的價格購買該公司某小區(qū)家屬院一套，為某房地產開發(fā)公司在房地產開發(fā)中謀取利益。

私分國有資產罪。被告人蔡某某在擔任某市國土資源局局長期間，于2004年1月，采取收費不列國庫的手段，將收繳的沈某某某市圣美建材有限公司、齊某某某市旭升冷凍保鮮廠的征地費62.6萬元私自抵扣國土局職工個人應承擔的國土局國土花園小區(qū)整體廚房安裝費用;2004年4月，將國土局原辦公樓拆遷款1284103.04元用于支付國土局職工個人應承擔的國土花園工程款。

辯護人之法律意見

從起訴書指控可以看出，被告人蔡某某涉嫌受賄罪、私分國有資產罪兩項罪名，其中受賄罪涉案數(shù)額為232萬元，私分國有資產罪涉案數(shù)額為1284165.64元，作為蔡某某的辯護人之一，筆者認真查閱了本案卷宗，多次會見了被告人蔡某某，對被告人蔡某某犯有數(shù)罪不持異議，但根據(jù)事實與法律出具了以下意見：第一，指控被告人收受陳某某、慈某某、某房地產開發(fā)公司等三筆涉案金額75萬元存在事實與性質認定不當。其一，在陳某某兩筆賄賂中，第一筆蔡某某一直認為行賄人為第三人王某而非陳某某，受賄金額應以當時《安居住房購銷合同》載明的262596元來認定，而不應以陳某某購房時的價值40萬元認定受賄價值，第二筆蔡某某以協(xié)調修建某花園公路事宜收受陳某某賄賂35萬元不能認定受賄，因修路的決定權不在于蔡某某，掌管修路的規(guī)劃、公路和城建與國土局是平行單位，談不上有職務上的制約、隸屬關系，該筆受財行為應是違紀。其二，在慈某某賄賂中，該25萬元系給蔡某某之妻的存單，且蔡某某與慈某某、潘某某共同開公司、炒房產，經常發(fā)生融資和借貸的情況，不能排除經濟往來款。其三，在某房地產開發(fā)公司賄賂中，低于購買價12萬元的價格購買該公司住房，該房實際使用人及控制人均不是蔡某某，最終確權也不在蔡某某名下，買受人非蔡某某親屬，蔡某某也未實際收益，且當時的房產評估價未考慮該房產“兇宅”，以出賣人的證詞認定差價顯然不全面和客觀;第二，私分國有資產罪第二項指控涉案金額1284103.04元，不能認定為私分國有資產罪。該1284103.04元涉案款是國土局自有資金，且與職工集資建房款均掛予基建，對外支出除建家屬樓外，還用于國土花園圍墻、道路硬化、綠化、換熱器和其他基礎配套設施。

辯訴協(xié)商之程序運作

辯護人對涉案證據(jù)進行充分閱卷的基礎上，與被告人蔡某某進行了詳盡溝通并征得其同意后，決定與公訴機關進行辯訴協(xié)商。公訴機關經審查，并在認真聽取了被告人蔡某某及辯護人的意見后，達成了以下合意：

第一，被告人蔡某某自認構成受賄罪、私分國有資產罪，自愿認罪悔罪，愿意接受法院的審判，退繳全部贓款，請求法院對其從輕處罰;第二，辯護人放棄糾纏個別事實、證據(jù)和枝節(jié)問題，公訴機關同意辯護人提出的“受賄罪中蔡某某以協(xié)調修建某花園公路事宜收受陳某某35萬元的受財行為屬于違紀不應認定受賄”、“私分國有資產罪中蔡某某將1284103.04元用于支付國土局職工個人應承擔的花園工程款不成立犯罪”及“蔡某某成立受賄罪、私分國有資產罪的自首情節(jié)”意見，建議法院對被告人蔡某某從輕處罰。

在庭審過程中，被告人蔡某某當庭認罪，法庭辯論時，辯護人就辯訴協(xié)商的內容有針對性地發(fā)表了辯護意見，公訴機關當庭予以認可，并建議法庭從輕處罰。

辯訴協(xié)商適用之研究

以上是2013年1月1日新修訂的刑事訴訟法施行后，筆者承辦的眾多“辯訴協(xié)商”案件中的一例。該類案件被告人均涉數(shù)項指控，且都存在以下共性：

就實體而言，基本犯罪事實清楚，部分事實存疑，在具體罪責方面，辯護人可針對數(shù)項指控中的一項或幾項提出事實不清、證據(jù)不足的辯護意見。被告人在與辯護人充分溝通后，同意與公訴方進行辯訴協(xié)商，愿放棄部分事實、證據(jù)存疑辯護，以獲取公訴機關的量刑減讓或從輕處罰建議;就程序而言，被告人自愿認罪，法院根據(jù)《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》的規(guī)定，對案件適用普通程序簡易審，對辯訴協(xié)商的內容，一般由辯護人在法庭辯論階段發(fā)表，后公訴機關予以認可或在量刑建議中明確認可辯護意見，并建議法院對被告人從輕處罰。

揭開辯訴協(xié)商的面紗。筆者認為，辯訴協(xié)商是指在刑事訴訟中，法院開庭審理之前，處于控訴一方的公訴方和代表被告人的辯護律師就定罪量刑問題經過協(xié)商達成合意，被告人就較輕的罪名或數(shù)項指控中的一項或幾項作出有罪答辯以換取公訴方的某種讓步，通常是量刑減讓、不起訴、免于刑罰或建議法官給予被告人特定的判決。

辯訴協(xié)商的成文規(guī)定濫觴于1485年英格蘭法。該法規(guī)定對于非法捕獵行為，倘若被追訴者能夠認罪答辯，那么治安官則可以無需審查而直接作出判決，反之，則可能被判以較重的罪行。該條內容直接具有引導傾向，被追訴者不否認罪行，即可獲得定罪量刑上的寬容。進入19世紀，為平衡司法的有限資源和高速增長的犯罪率之間的矛盾，提高訴訟效率，防止和減少積案，辯訴協(xié)商在各國被廣泛運用。

目前，中國特色社會主義法律體系已經形成，特別是新刑訴法的修訂及相關配套制度的出臺，為辯訴協(xié)商在中國的法治土壤下適用提供了制度環(huán)境，現(xiàn)筆者就辯訴協(xié)商適用的理論依據(jù)、現(xiàn)實基礎及尚待完善的地方等進行探討。

辯訴協(xié)商適用的理論依據(jù)。第一，檢察機關的公訴裁量權是辯訴協(xié)商適用的基礎。對客體享有處分權是辯訴協(xié)商的基礎。新刑訴法第一百七十一條、第一百七十三條賦予了檢察機關對是否起訴的公訴裁量權，同時《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》規(guī)定了檢察機關的量刑建議權，為被告人以認罪換取某起指控的撤銷、降格、不起訴進一步提供了適用基礎。具體而言，在起訴階段，我國刑事訴訟法第一百七十三條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴規(guī)定。這一規(guī)定賦予了檢察機關一定的自由裁量權，為檢察機關與被告人的交易提供了一個實施的環(huán)境。

第二，坦白從寬的刑法規(guī)定是辯訴協(xié)商適用的實體保障?！疤拱讖膶挕钡男淌抡呤欠缸锵右扇嗽诒涣b押審訊期間，甚至在審判當中，都會被告知的政策。此政策是給予國家合作者從輕或減輕處罰的獎勵，有引誘被告人承認罪行的傾向，有利于促罪伏法指引功能的發(fā)揮，同時這也與辯訴協(xié)商的精神一致。只要肯交代犯罪事實，自愿認罪，一般情況下都會在被指控屬實的罪行基礎上獲得寬大處理，也包括對程序的簡化處理。這類似于國外在拘捕犯罪嫌疑人時所說的“米蘭達規(guī)則”?！吨腥A人民共和國刑法修正案（八）》將其上升為刑法的高度，適用辯護協(xié)商有助于增強坦白的科學化、制度化。

第三，普通程序簡易審是辯訴協(xié)商適用的程序保障。辯訴協(xié)商作為一種訴訟實踐操作，必須依附于一定的訴訟程序才能得以運行。普通程序簡易審是指在現(xiàn)有刑事訴訟法律框架內，對某些適用普通程序的刑事案件，在事實清楚、證據(jù)充分的基礎上，采取簡化部分審理程序，快速審結案件的一種新的庭審方式。普通程序簡易審是《適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》對被告人自愿認罪并同意適用的規(guī)定，普通程序簡易審大大地提高了訴訟效率，節(jié)約了司法資源，收到了很好的成效。這與辯訴協(xié)商在程序上簡化以換取量刑減讓具有一致性，可通過自己選擇影響訴訟進程。

辯訴協(xié)商適用的現(xiàn)實基礎。目前，辯護協(xié)商制度兼顧司法公正與效率，具有實用、快捷、高效的特點，正在被廣泛實踐。

其一，某些案件，檢察院、法官同意適用辯訴協(xié)商。新刑訴法下，對公訴方舉證責任、證明標準提出了較高要求，某些案件一起或幾起由于取證難度重重，審查起訴工作量大大增加，同時又面臨超期羈押的難題，放縱犯罪又不利于社會秩序的維護，為更好地實現(xiàn)訴訟目的，檢察官也傾向于辯訴協(xié)商。2013年1月1日新刑訴施行后至今適用辯訴協(xié)商的類別主要有受賄罪、交通肇事罪等案。

其二，某些案件，被告人同意辯訴協(xié)商，以換取量刑減讓。人們不難發(fā)現(xiàn)在司法實踐中存在著運用辯訴協(xié)商的做法，在這些案件中一個共同的特點即證據(jù)不充分，尤其在一些共同犯罪、受賄犯罪中表現(xiàn)的較為突出，以致出現(xiàn)取證難、定罪更難的困惑，為此通過控辯雙方的合作，控方通過降低指控避免了起訴不能，而辯方則通過有罪答辯避免了更為嚴厲的刑罰，從而達到了“互利”的目的，進而迅速結案。在筆者代理的多起“辯訴協(xié)商”案件中，因基本犯罪事實清楚，被告人均對自己成立犯罪不持異議，但對某一起或幾起案件存疑，為爭取從輕處罰，被告人愿放棄該部分辯護，與檢察機關商討辯訴協(xié)商，以自己看得見的“好處”的方式選擇認罪，這是對被告人程序主體地位的肯定。

其三，辯訴協(xié)商增強辯護律師對協(xié)商過程與結果的影響力。新頒布的《刑事訴訟法》對我國辯護制度進行了完善，使辯護律師在刑事訴訟中的地位得到了明確性和全面性的規(guī)定。法律對辯護律師地位的保障有效地幫助被告人在司法訴訟中能夠及時得到專業(yè)性、準確性的建議和指導。律師的專業(yè)性工作也得到了法律明確的權利保障，這使其在訴訟活動中處于積極主動的位置，為辯訴協(xié)商制度在我國的運用起到了一定促進作用。

辯訴協(xié)商尚需完善的地方。在目前司法環(huán)境下形成具有中國特色的辯訴協(xié)商制度要在借鑒國外先進的理論和實踐經驗的前提下，結合自身的國情，在原有的制度框架下進行。

其一，明確辯訴協(xié)商的限制范圍，防止辯訴協(xié)商被濫用。美國在適用辯訴協(xié)商制度時沒有限制案件的適用范圍，原則上所有案件都可以適用辯訴協(xié)商制度。但是基于社會制度和具體國情的不同，我國在確立控辯協(xié)商型起訴制度時應該嚴格限制適用的案件范圍。當前，檢察機關雖適用辯訴協(xié)商，但對辯訴協(xié)商的適用限制存有異議，一種觀點認為辯訴協(xié)商僅適用于輕微刑事案件，適用判處三年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪分子。另一種觀點認為，辯訴協(xié)商不局限于輕微刑事案，對基本事實清楚，事實或證據(jù)存疑案均可適用。

筆者同意上述第二種觀點，結合承辦案件，認為以下案件不能適用辯訴協(xié)商：

被告人的行為經審查不構成犯罪的案件。對不存在基本犯罪事實或犯罪事實不能滿足或全部滿足刑法構成要件的行為，不能適用辯訴協(xié)商。

被告人不同意適用辯訴協(xié)商的案件。被告人同意是辯訴協(xié)商適用的前提，未經被告人同意辯護律師及檢察機關不能適用。為了切實維護被告人的訴訟權利，在進行辯訴協(xié)商時，辯護律師要通過具體詳細的介紹讓被告人明白自己在這場協(xié)商中處于何種地位以及會獲得何種利益，并且辯護律師在這場協(xié)商中亦處于重要的位置。

被告人不認罪的案件。被告人認罪是辯訴協(xié)商的核心。只有在認罪的前提下，辯訴協(xié)商帶來的結果是具體罪責上檢察機關放棄對被告人某一項或幾項的指控。被告人以有罪答辯換取較輕的處罰，是其權衡利弊的結果，規(guī)避了被判處相對嚴厲刑罰的風險。

犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分的案件。辯訴協(xié)商是在客觀難以取證的前提下才適用的，這里的客觀難以取證是指客觀不能或取證無法實現(xiàn)。如果案件達到了證據(jù)確實、充分的標準，那就符合提起公訴的條件，檢察機關應當直接將案件起訴至法院，按照簡易程序或普通程序進行審理。

具有法定從重處罰情節(jié)的案件。辯訴協(xié)商，其結果是對被告人從輕處罰，具有法定從重處罰情節(jié)的案件，無法適用辯訴協(xié)商。

其他。

其二，明確辯訴協(xié)商的程序，完善規(guī)范其適用。程序公正是實體公正的重要保證。要想辯訴協(xié)商能夠良性運行首先就要對程序進行明確規(guī)定。制定從啟動、協(xié)商到履行的辯訴協(xié)商程序，明確辯訴協(xié)商遵循的基本原則、啟動主體、啟動時間，如何開展及法律后果的告知、合意的達成、履行、違約及監(jiān)督等，保證公訴方、被告方及辯護方三方的良性互動。

辯護律師應全面參與刑事案件偵查、起訴及審判，保障辯護律師對辯訴協(xié)商過程與結果的影響力。在這個協(xié)商過程中，雙方必須達成一致，任何違背一方意思表示的協(xié)商都是無效的。如未達成合意或合意未履行，協(xié)商過程中所作的陳述及有罪供述，不能作為控方證據(jù)予以使用，僅就原有證據(jù)所支持的指控起訴。

賦予法官對辯訴協(xié)商進行合法性審查的權力。法院在審核過程中既需要形式審查也需要實質審查，即審查辯訴協(xié)商是否基于自愿、協(xié)商過程中是否存在引誘欺騙或賄賂協(xié)商的情況，是否損害被告人、被害人或社會公共利益等。建立辯訴協(xié)商的糾正救濟機制，確保在被告人權利受到侵害時的救濟渠道。

總結

辯訴協(xié)商兼顧司法公正與效率，是新刑訴法下我國刑事司法改革的一項重大課題，通過辯訴協(xié)商的有益嘗試，有助于完善辯訴協(xié)商機制，推動辯訴協(xié)商程序的正當化，形成刑事訴訟中的一項重要制度，指導我國的刑事司法實踐，促進依法治國目標的實現(xiàn)。

（作者為北京師范大學法學院博士研究生）

責編/王坤娜