淺析競價排名中的廣告法律問題

摘 要：近年來競價排名得到人們的普遍關注，它作為一種新興的商業(yè)模式一度被業(yè)界譽為中小企業(yè)發(fā)展的利器。但隨著百度被卷入巨大的道德漩渦之中，競價排名制度的也開始遭到質(zhì)疑，這表明其確實存在許多亟需解決的問題，本文擬從法律方向展開探討研究。

關鍵詞：競價排名；違法廣告行為；法律制度

競價排名的技術(shù)基礎是搜索引擎。排名指的是商家購買搜索引擎中的關鍵字先后順序，按搜索引擎點擊進行計費的一種服務。這種方法最早在98年由美國Overture公司率先推出。搜索引擎排名有兩種模式：固定排名和競價排名。固定排名是商家向搜索引擎服務商一次性交納一定費用，保證在特定服務期間內(nèi)，企業(yè)指定的關鍵詞排名在搜索結(jié)果頁面指定的位置或范圍內(nèi)。搜索引擎廣告發(fā)展初期，由于沒有巨大的流量作為盈利保證，因此搜索引擎服務商基本都采用固定排名。隨著網(wǎng)絡的普及和企業(yè)對網(wǎng)絡依賴的加深，競價排名漸漸成為主流方式。

1 競價排名的法律性質(zhì)

1.1 競價排名的概念

競價排名是企業(yè)在搜索引擎購買關鍵詞，當消費者搜索這些關鍵詞時，企業(yè)的推廣內(nèi)容就會出現(xiàn)在消費者的面前。實際上它是一種按效果付費的網(wǎng)絡推廣方式，競價排名的廣告投放者可以根據(jù)每個點擊出價高低確定排名，并且按照點擊次數(shù)收費。它的營銷方式由百度在國內(nèi)率先推出，之后包括谷歌、雅虎在內(nèi)的國內(nèi)著名搜索引擎網(wǎng)站全部使用了競價排名的營銷模式，其中百度的競價排名收入已經(jīng)達到了其總收入的90%以上。競價排名的推廣效果具有很強的針對性，客戶主動尋找、針對性的搜尋信息是其突出特點。

中國搜索引擎業(yè)的行業(yè)領導者百度公司，借助競價排名，近年來迅猛發(fā)展，以百度為例，首先需要客戶在網(wǎng)上申請，提交擬競價的關鍵字和排名，然后百度會對客戶一個賬戶，客戶繳納開戶費和一筆點擊預算費之后就可以開始競價排名推廣了。它的最終目的是確保以其選定的關鍵詞進行搜索時，付費越多的客戶網(wǎng)站鏈接排名越靠前。一句話概括：競價排名是一種按效果付費的網(wǎng)絡推廣方式。

1.2 競價排名的性質(zhì)分析

早在2002年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在致搜索引擎服務商的公開信中明確指出，搜索引擎基于競價排名的那部分搜索結(jié)果與自然搜索結(jié)果區(qū)分開，對前者予以清晰且顯著地標明。此外，美國兩大搜索引擎服務商（Google）和雅虎（Yahoo）都把競價排名直接稱之為廣告服務或者廣告競價，谷歌還特別向客戶聲明，購買這種服務必須遵守相關的廣告法規(guī)和政策。

在我國，競價排名屬于廣告還是網(wǎng)絡服務行為，搜索引擎廠商和用戶，有關專家、學者爭論不休。百度官方始終堅持競價排名是一種“技術(shù)服務”，而不是“廣告服務”。然而筆者認為，無論是從其本質(zhì)還是功能來看，競價排名都是一種廣告行為。

1.從競價排名的外在特征看。我國《廣告法》第二條第二款：本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者提供的服務的商業(yè)廣告。競價排名符合商業(yè)廣告的一般特征：以營利為目的；傳播商業(yè)信息；需要支付廣告費用；通過一定的媒介和形式。從這一層面來說，競價排名實則是一種廣告。

2.從競價排名的本質(zhì)屬性看。競價排名服務表面上是出售關鍵詞，但其本質(zhì)卻是在拍賣廣告位，類似于中央電視臺黃金時段的廣告招標。實際上競價排名是技術(shù)和商業(yè)共同作用的產(chǎn)物，已經(jīng)不是單純的搜索技術(shù)，而是人工在干預。

3.從競價排名的作用看。對商家來說，參與競價排名就是企業(yè)為了擴大自己的知名度，促進其產(chǎn)品或服務的銷量，而吸引網(wǎng)絡用戶的注意。對于消費者來說，因為互聯(lián)網(wǎng)上的信息魚目混雜，不通過搜索引擎很難找到自己需要的內(nèi)容。因此競價排名服務不僅僅是對客戶網(wǎng)站的技術(shù)鏈接，它在搜索結(jié)果中明星為客戶作了廣告宣傳，起到了引導消費者購買其產(chǎn)品或服務的作用，其引導作用突出表現(xiàn)在兩個方面：一是標題，即用戶在搜索結(jié)果中通常點擊的內(nèi)容；二是標題下面的簡短描述。為了讓客戶的推廣信息更引人矚目，服務商為客戶提供了很多優(yōu)化技巧來提高創(chuàng)意的制作水平，比如在標題中盡量插入關鍵詞，凡是與用戶檢索一致的關鍵詞，在搜索結(jié)果中會以紅色顯示，即百度所謂的“飄紅”。這兩部分內(nèi)容毫無疑問是在宣傳介紹客戶的產(chǎn)品或服務。從實際體驗來看，網(wǎng)絡用戶除了受位置因素影響更多地選擇點擊搜索結(jié)果頁的第一項，通常還會根據(jù)這些內(nèi)容來判斷哪一項搜索結(jié)果更適合自己的需要，進而選擇點擊。所以說，競價排名的這些內(nèi)容實實在在地影響了用戶的認知和行為，其實質(zhì)就是在推廣客戶的產(chǎn)品和服務，已經(jīng)起到了廣告的宣傳引導作用。

2 競價排名的缺陷以及違法廣告行為

2.1 競價排名的諸多缺陷

2008年11月，中國中央廣播電臺的“新聞觀察”欄目連續(xù)兩天就百度競價排名缺乏誠信和誤導消費者進行了探討。據(jù)權(quán)威的搜索引擎營銷公司Iprospect報告顯示：在美國，超過80%的網(wǎng)絡用戶不會查看搜索結(jié)果第三頁以后的內(nèi)容。人們往往對排名靠前的企業(yè)更加信任，認為他們更有經(jīng)營實力。這樣排名較后的網(wǎng)站就很少有機會被瀏覽。企業(yè)為了利益最大化，更希望通過競價排名來提升企業(yè)的短期利潤，并樹立和培育企業(yè)的聲譽。本質(zhì)上，競價排名是企業(yè)間競買向消費者傳遞自我信息的優(yōu)先權(quán)。企業(yè)通過信息傳遞來實現(xiàn)企業(yè)的營銷目標。然而隨著競價排名網(wǎng)絡方式的應用普及，其缺陷也逐漸暴露。

首先：競價排名不是以消費者為導向。搜索引擎的出現(xiàn)與發(fā)展本質(zhì)是為了滿足消費者快速準確的找到自己所需的信息。但是目前以商家投入資金的多少來決定競價排名，實際是為了滿足商家的需求。這樣就導致搜索出來的信息并不真實，相關性不強，信息不可靠。

其次：競價排名商業(yè)欺詐可能性較高，搜索引擎的關鍵詞廣告是按點擊量付費，如果點擊量能真正反應消費者流量，那么競價排名對于廣告投入的商家來說是一個有效的廣告途徑，特別是惡意點擊。

第三：競價排名的可信度與有效性遭到了質(zhì)疑。在國內(nèi)參與競價排名的很多企業(yè)實際能力與其排名并非一致。這在現(xiàn)實中都是有例可循：2008年11月5日到6日，中央電視臺《新聞30分》報道稱，家住北京的李先生不久前感到小便時身體疼痛，在百度引擎上他找到了一家排名在首位的總參管理保障部醫(yī)院，于是前去就醫(yī)，被診斷為前列腺發(fā)炎，花了一萬多元醫(yī)療費卻始終不見好轉(zhuǎn)。后來轉(zhuǎn)院去人民醫(yī)院，醫(yī)生說這種情況是上火導致的內(nèi)分泌失常，藥費只花了100多元就康復了。百度關鍵詞“腫瘤”，排名第一的是一家名為中國抗癌網(wǎng)的網(wǎng)站，在其首頁推薦的白希和教授，具有中國中醫(yī)科學院腫瘤學首席專家等多個頭銜，但是相關單位均否認有該教授。央視將批評的目標指向百度的競價排名業(yè)務。這些號稱治療各種疑難雜癥的醫(yī)院、藥品網(wǎng)站，正是通過百度搜索引擎來達到推廣的目的，他們的虛假信息則有可能使受騙的消費者喪命。百度公司對此事發(fā)表了公開聲明道歉，對相關信息做了下線處理。但效果并不盡如人意。

2010年7月18日，央視《新聞30分》《每周質(zhì)量報告》又揭露了假藥銷售公司借助百度搜索引擎向全國推廣假藥的現(xiàn)象。并指出，銷售假藥公司將四分之三的利潤交給了百度公司。根據(jù)報道，武漢市公安局查出了三個制造假藥的窩點，一舉抓獲了甘俊波等6名犯罪嫌疑人。經(jīng)審理查明，這起案件涉及治療風濕、高血壓、精神病等多種疾病的藥品，受害人遍布全國各地。央視的報道再次揭露了競價排名的違法問題。

2014年人民網(wǎng)也在《民營醫(yī)院為何熱衷百度競價排名》一文中作出報道：大部分民營醫(yī)院都會選擇在百度上購買推廣服務，包括競價排名、網(wǎng)盟以及品牌專區(qū)等。其中，競價排名最為普遍。醫(yī)院的方式通常是通過競價某個疾病名稱，獲得出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁前幾名的位置，以期被患者看到。點擊該醫(yī)院網(wǎng)站后，一部分患者會接受彈出的“商務通”對話（一種網(wǎng)頁的即使通訊工具），進行咨詢，進而轉(zhuǎn)化為真正的病源。而百度推廣自稱：“推廣信息出現(xiàn)在何處，是由出價和質(zhì)量度共同決定的?！北M管百度說是質(zhì)量度高的會靠前，但質(zhì)量度是個什么，沒有一定標準。并且發(fā)布在推廣頁面的信息是否得到百度的審核，答案也都是未知的。因此更加無法確保競價排名的真實有效性。

2.2 違法廣告行為

在競價排名中主要存在以下違法廣告現(xiàn)象：

（1）虛假廣告。從世界范圍內(nèi)看，各國都對市場競爭中存在的虛假廣告行為作出了相應的規(guī)定。例如，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會關于虛假廣告的定義：虛假廣告是指任何具有誤解、省略、引誘或其他可能誤導大批理想消費者，使其受到傷害等一系列情形的廣告。虛假廣告對產(chǎn)品的品種、質(zhì)量、性能、價格、規(guī)格、用途、等等做虛假宣傳，欺騙和誤導消費者。我國《廣告法》第四條規(guī)定：廣告不得含有虛假的信息，不得欺騙誤導消費者。網(wǎng)絡廣告與傳統(tǒng)廣告相比，由于網(wǎng)絡廣告發(fā)布者來源眾多，成分復雜加之制度設計缺失造成的政府職能部門難以監(jiān)管，導致其公眾可信度較低，同時也為虛假廣告行為的滋生提供了理想的環(huán)境。競價排名中最具代表性的虛假廣告有兩類：一是競價排名中所宣傳的產(chǎn)品內(nèi)容與實際明顯不符，消費者利用競價排名中的鏈接進入商家網(wǎng)站后發(fā)現(xiàn)其出售的商品與競價排名中所列舉的信息并不一致；二是產(chǎn)品信息雖然一致，但產(chǎn)品本身存在嚴重的虛假宣傳。

（2）違禁廣告。我國《廣告法》第十六條規(guī)定“麻醉藥品、精神藥品、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品不得做廣告?！睙煵輳V告在第十八條規(guī)定“禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊發(fā)布煙草廣告?！钡窃诰W(wǎng)絡上這些廣告卻非常泛濫，甚至有些商家可以偷換概念，購買一些不相關的字詞作為自己的產(chǎn)品競價排名廣告中的關鍵字。

（3）無照經(jīng)營的廣告。要想經(jīng)常廣告業(yè)務，按照我國的法律規(guī)定，應取得《營業(yè)執(zhí)照》和《廣告經(jīng)營許可證》。如果要想經(jīng)營醫(yī)療器械、藥品等產(chǎn)品廣告，必須要經(jīng)過特殊的審批程序。然而在互聯(lián)網(wǎng)中經(jīng)營廣告業(yè)務，任意一家網(wǎng)站如果技術(shù)過關都可以通過競價排名形式發(fā)布廣告或者經(jīng)營廣告。因此，網(wǎng)絡上一些網(wǎng)站超范圍經(jīng)營甚至無照經(jīng)營現(xiàn)象大量出現(xiàn)。

3 競價排名的監(jiān)管現(xiàn)狀

3.1 相關競價排名案件缺乏確定的法律指引

競價排名在現(xiàn)實適用中出現(xiàn)諸多困境，兩起看起來似有關聯(lián)的案件，因為缺乏統(tǒng)一的法律指引，往往會出現(xiàn)了兩種不一樣的審理結(jié)果?，F(xiàn)行法律制度難以直接適用于百度的競價排名業(yè)務。

3.2 現(xiàn)行法律無法有效規(guī)制競價排名行為

《信息網(wǎng)絡傳播保護條例》第23條：網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應當承擔共同侵權(quán)責任。 顯然，該條的規(guī)定僅在網(wǎng)絡公司明知鏈接網(wǎng)站存在侵權(quán)行為時承擔責任。而沒有明確鏈接發(fā)布之前事前的審查注意義務，搜索引擎公司可以依據(jù)此條規(guī)定主張 免責。

《侵權(quán)責任法》第36條：網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。這些規(guī)定都難以直接認定搜索引擎公司的責任。

4 競價排名的法律調(diào)整

（一）完善現(xiàn)行廣告法律制度，盡快將競價排名確立為廣告，納入《廣告法》的調(diào)整范圍。

目前競價排名存在諸多問題，但是卻缺乏對其有效的規(guī)制。應該根據(jù)競價排名的性質(zhì)，將其確立為廣告，一系列廣告法規(guī)都可將其納入調(diào)整范圍，防止法官在判定此類案件中無法可依，影響司法的公信力。

（二）修訂《廣告法》制定專門的《網(wǎng)絡廣告法》以更好適應網(wǎng)絡環(huán)境

我國現(xiàn)行《廣告法》是1995年施行的，已經(jīng)遠遠不能滿足當今社會的發(fā)展需要，尤其是近十年來互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的迅速崛起，這使得法律對這部分產(chǎn)業(yè)規(guī)制的空白。同時，互聯(lián)網(wǎng)廣告在自身發(fā)展的過程中，形成了一些獨特的發(fā)展特性，法律也應該及時作出調(diào)整制作一部《網(wǎng)絡廣告法》。

（三）加強行業(yè)自律，競價排名廣告應當具有相當?shù)淖R別性

對于競價排名廣告，應當在醒目位置標注“競價廣告”，不得故意誤導公眾。競價排名結(jié)果與自然搜索結(jié)果應當分開排列，可在正文的空白地帶設置專門的區(qū)域投放競價排名。加強行業(yè)自律，不得惡意屏蔽搜索結(jié)果：除遵守國家相關法律和政策外，不得惡意屏蔽搜索結(jié)果，人工干預信息傳播；不得購買惡意關鍵詞：不能出于不正當競爭的原因，惡意購買他人合法持有的關鍵詞。

注釋

文炯：《搜索引擎之競價排名研究》，《江西圖書館學刊》2006年第1期，第117頁。

汪涌、史學清：《網(wǎng)絡侵權(quán)案例研究》，中國民主法治出版社2009年版，第68頁。

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李明偉：《論搜索引擎競價排名的廣告屬性及其法律規(guī)范》，《新聞與傳播研究》，2009年第16卷第6期，第95頁。

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參考文獻

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[7]民營醫(yī)院為何熱忠百度競價排名http：//health.people.com.cn/n/2014/0317/c14739-24651274.html[2014-3-17]

作者簡介

蔣姍姍（1990-），女（漢族），湖北武漢人，中南民族大學法學院學生，碩士，研究方向：經(jīng)濟法。