“國家工作人員”司法認定的困境與出路

陳洪兵

內(nèi)容摘要：“從事公務”系國家工作人員主體的本質(zhì)特征。在國家工作人員的認定上，除隱瞞境外存款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪外，應堅決摒棄“身份論”而采“公務論”，因而區(qū)分“公務”與“勞務”沒有意義，關鍵在于是否從事公共事務、提供公共服務、履行公共職能?！肮珓铡奔啊皣夜ぷ魅藛T”的內(nèi)涵具有相對性，出納、會計、倉管員、售貨員、售票員、收費員、車間工人等保管、經(jīng)手國有財產(chǎn)的活動，雖屬于貪污罪、挪用公款罪中的公務而可能成立該罪，但因這類人員通常沒有職權可以利用而無法成為受賄罪的主體。村干部雖可成為貪污、受賄、挪用公款罪主體，卻不是隱瞞境外存款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體。委派到不含公共財產(chǎn)成分的單位的人員，不能成立貪污罪、挪用公款罪?！缎谭ā返?82條第2款屬于注意規(guī)定，因而受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員也能成為受賄罪、挪用公款罪的主體。

關鍵詞：國家工作人員 公務 勞務 注意規(guī)定

作為一個刑法概念，可以說“沒有哪一個概念能像‘國家工作人員’一樣，認定與否，不僅涉及罪與非罪，而且涉及此罪與彼罪，甚至涉及有期徒刑或者死刑為最重刑罰的巨大差異”。事實上，“刑法中沒有哪一個概念能比‘國家工作人員’這一概念在近年司法實踐中被人為規(guī)定和改革沖擊得如此復雜、如此難以把握”?！? 〕國家工作人員何以讓實務工作者抓狂、理論工作者亦為之魂牽夢繞呢？原因無非在于：“國家工作人員”是貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、隱瞞境外存款罪以及巨額財產(chǎn)來源不明罪五個罪名的犯罪主體。是否屬于“國家工作人員”，對于隱瞞境外存款與巨額財產(chǎn)來源不明而言，關系到罪與非罪;而對于非法占有單位財物、挪用資金以及索取或者非法收受他人財物的行為而言，直接關系到是定貪污、挪用公款、受賄罪，還是定職務侵占、挪用資金、非國家工作人員受賄罪。而這兩類犯罪的法定刑相差懸殊，乃至關涉“生死抉擇”。

筆者以為，之所以在國家工作人員的認定上陷入困境，是因為未能準確把握國家工作人員主體的本質(zhì)特征，以致糾纏于“公務”與“勞務”、“委派”與“委托”之類的區(qū)別，也沒有從各罪所保護的法益及行為方式的特殊性出發(fā)，對“公務”及“國家工作人員”的內(nèi)涵進行相對性把握。

一、從事公務：“國家工作人員”主體的本質(zhì)特征

《刑法》第93條對“國家工作人員”的界定是：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論?！睋?jù)此，理論與實務界普遍認為，“從事公務”是國家工作人員主體的本質(zhì)特征?！? 〕

但何謂“從事公務”，理論與實務界爭議很大，主要有以下幾種觀點：（1）是指依法履行職責的職務行為以及其他辦理國家事務的行為;（2）是指依法進行的管理國家、社會或集體事務的職能活動;（3）是指在各級機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等單位中履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責;（4）認為將現(xiàn)行刑法中的公務活動本質(zhì)特征界定為管理性是正確的，但對公務活動的把握不能過于拘泥于形式。〔3 〕2003年11月13日，最高人民法院在《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）中指出：“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內(nèi)容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務?！?/p>

可見，無論理論還是實務界，有關公務的關鍵詞無非是“組織”、“領導”、“監(jiān)督”、“管理”，而且在對公務以及國家工作人員內(nèi)涵的把握上，都強調(diào)“職權性”或者“管理性”。而域外刑法理論與實務未必如此。日本刑法理論與判例認為，所謂“公務”，泛指國家或者地方公共團體的事務（不限于權力性事務）;即便是單純從事機械性、體力性勞務者，如果其所從事的事務屬于國家或者地方公共團體的事務，仍應屬于公務員，如郵政收發(fā)員。〔4 〕《聯(lián)合國反腐敗公約》亦認為，所謂公職人員是指履行公共職能或者提供公共服務的人員。

在我國，國家工作人員范圍非常廣泛，不僅包括國家機關工作人員，還包括了大量“以國家工作人員論”的準國家工作人員。筆者認為，所謂從事公務，就是指從事公共性事務、提供公共性服務、履行公共性職能。誠如有學者所言：“對公務作廣義的解釋，只要是為了公共利益以公權力為依托而進行的管理和服務行為，都應作為公務認定，即將所有與公共職能、公共服務有關的活動，都做公務活動認定?！?〔5 〕例如，記者因為“履行社會輿論監(jiān)督職能，行使對國家公共事務的管理監(jiān)督權力，屬于國有事業(yè)單位中從事公務人員”。〔6 〕而律師、稅務咨詢代理人員等，屬于為社會提供中介服務的人員，這類人從事的代理咨詢等活動，“是一種服務性質(zhì)的勞務活動而非公務”?！? 〕

（一）從“身份論”到“公務論”

以前實務中，司法人員在認定貪污賄賂罪的主體時，總是在行為人有沒有填寫過國家人事部門的干部履歷表，是否屬于國家干部編制，是干部還是合同制工人，是長期聘用的正式職工還是臨時工等問題上糾纏不休?！? 〕這被學者形象地稱為“身份論”，即注重對行為人本身是否具有干部身份的資格判斷。后來，最高人民檢察院、最高人民法院關于合同制民警、〔9 〕屬于工人編制的鄉(xiāng)鎮(zhèn)工商所所長、〔10 〕企事業(yè)單位公安機構工作人員、〔11 〕獄醫(yī) 〔12 〕等主體認定問題一系列的司法解釋中均指出，不管行為人是否具有干部身份或者編制、工作職責是什么，只要實際在依法執(zhí)行公務、履行國家機關工作人員職責，就應認定為國家機關工作人員。這被學者稱之為“公務論”?？梢?，關于國家工作人員的認定，我國司法實務經(jīng)歷了從形式到實質(zhì)、從“身份論”向“公務論”的演變趨勢?！?3 〕

不過，2008年11月20日，最高人民法院、最高人民檢察院在《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中指出，依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組中國家機關或者其他國有單位的代表有索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，以受賄罪定罪處罰。這意味著，這些委員會或者小組中的參與人員，實施同樣的行為將因“出身”不同而適用不同的罪名和法定刑。然而，這些機構的活動本身是獨立的，不會因為來自國有單位就代表國有單位利益，來自非國有單位就代表非國有單位的利益。也就是說，不會因為身份的不同就導致其評標等行為的性質(zhì)發(fā)生變化?！?4 〕可見，國家工作人員認定的實質(zhì)標準并不是統(tǒng)一的。同一種活動，不同身份的人實施，可能得出是“公務活動”或者“非公務活動”的結論，“公務”由此完全喪失了獨立的品格。難怪有學者概嘆，上述規(guī)定“實際上是在國家工作人員認定標準上，‘身份論’大有峰回路轉之勢，又重新強調(diào)身份的重要性，重回了‘身份論’”?！?5 〕

筆者認為，既然公認國家工作人員的本質(zhì)特征在于從事公務，因而不管行為人原來是什么身份，只要實際從事的是公務，就應認定為國家工作人員，故“公務論”具有一定合理性。不過，司法實務中似乎還在“身份論”與“公務論”之間搖擺不定。

主張“身份論”的判例，例如：（1）1994年10月5日，河南省西峽縣田關鄉(xiāng)黨政聯(lián)席會議商定讓被告人李某 〔16 〕到田關鄉(xiāng)救災扶貧互助儲金會（系社會團體法人）工作，按鄉(xiāng)招聘人員對待，被告人先后擔任出納和會計。由于利用職務之便挪用資金，檢察院以挪用公款罪起訴，法院經(jīng)審理認為，被告人李某不屬于國家工作人員，應構成挪用資金罪?！?7 〕（2）被告人姚某系?？谑朽]政局解放路分局儲蓄班合同制職工。1997年4月17日中午12時許，其乘人不注意，利用同事的工號和密碼操作電腦，將30萬元轉入自己所支配的賬戶上。檢察院以侵占罪起訴，法院亦以“?？谑朽]政局是國有企業(yè)，被告人姚某是該局的合同制工人”為由，認定構成侵占罪（系全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》中規(guī)定的罪名）?！?8 〕（3）被告人王某于1988年11月14日被招入浙江省蘭溪市建設銀行，為“全民單位合同制工人”。1995年5月29日，被告人王某利用擔任蘭溪市建設銀行奎風儲蓄所所長的職務之便，在自己所支配的賬戶上虛增存款。檢察院以貪污罪起訴，一審法院亦認定成立貪污罪。之后，蘭溪市法院再審認為，被告人王某身份是企業(yè)職工，與貪污罪的主體不符，故改判為侵占罪?！?9 〕

上述三個案例中，雖然被告人系臨時招聘的人員或是所謂“合同制工人”，但實際從事的都是公務，而判例否定行為人的國家工作人員主體地位，顯然堅持的是“身份論”立場。

堅持“公務論”的判例，例如：（1）被告人李某系河南大學師范學院工人，其利用自己負責教職工醫(yī)療費報銷發(fā)放工作之便，冒領醫(yī)療費予以侵吞。檢察院以貪污罪起訴，法院也以“被告人李某在河南大學師范學院擔負教職工醫(yī)療費的發(fā)放職責，屬于在國有事業(yè)單位中從事公務的人員，其身份依法應以國家工作人員論”為由，認定成立貪污罪。〔20 〕（2）被告人蔡某系合同制工人，被海南省三亞市梅山區(qū)公所（今為三亞市梅山鎮(zhèn)人民政府）任命為電管站站長，負責本轄區(qū)的供用電管理及電費的收取、上繳等工作。其在任站長期間，集抄表、收款、開據(jù)、付款、記賬等財會業(yè)務于一身，利用職務上的便利侵吞、挪用公款。檢察院以貪污罪、挪用公款罪起訴，法院也以被告人“是代表鎮(zhèn)政府履行《梅山鎮(zhèn)人民政府關于供用電管理暫行規(guī)定》中的職責，因此，被告人蔡某具有國家工作人員身份”為由，認定成立貪污罪、挪用公款罪?！?1 〕（3）被告人鄭某系臨時工，任福建興業(yè)銀行晉江支行磁灶分理處復核員。其利用自己作為復核員的職務之便，向自己所支配的賬戶中虛增存款。檢察院以貪污罪起訴，一審法院認定為盜竊罪。二審法院則認為，上訴人鄭某身為國有企業(yè)的工作人員，其行為符合貪污罪構成要件，故改判為貪污罪?！?2 〕

上述三個判例中，被告人雖然本身系工人或者臨時工身份，但因?qū)嶋H從事的是公務，因此認定為國家工作人員。法院顯然堅持的是“公務論”立場。應該說，堅持“公務論”立場認定國家工作人員，是完全正確的。

（二）《刑法》第382條第2款究竟是注意規(guī)定還是法律擬制

《刑法》第382條第2款規(guī)定：“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論?！睂Υ?，張明楷教授指出：“本規(guī)定究竟是注意規(guī)定，還是法律擬制，仍然是值得研究的問題。如果說本規(guī)定屬于注意規(guī)定，那么，受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，原本就屬于國家工作人員，因此，他們挪用國家財產(chǎn)時，也應認定為挪用公款罪;假如說本規(guī)定屬于法律擬制，那么，他們原本就不是國家工作人員，所以，他們挪用國家財產(chǎn)（公款）時，只能認定為挪用資金罪。司法解釋采取了后一立場。合適與否，也有進一步研究的余地。當然，對于本規(guī)定性質(zhì)的認識，還取決于如何認識其中‘委托’的含義?！?〔23 〕不過，刑法理論通說及實務均采法律擬制說立場，即認為，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，只能是貪污罪的主體，其挪用國有資金、索取或者非法收受他人財物的，不成立挪用公款罪、受賄罪，而是成立挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪?！?4 〕司法實踐中，有判例在認定受賄罪時，表述為“受國有企業(yè)委派從事公務”，而在認定貪污罪時，又表述為“受國有企業(yè)委托管理國有財產(chǎn)”?！?5 〕這種恣意認定“委派”與“委托”的做法，是對法律的不尊重。

主張法律擬制說的理由主要有以下兩方面：（1）立法草案的說明。1997年3月13日全國人大常委會法律委員會主任薛駒在八屆全國人大法律委員會《關于<中華人民共和國刑法（修訂草案）>審議結果的報告》中認為：“有的代表提出，貪污罪的主體中未能包括受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，不利于對國有財產(chǎn)的保護。因此，建議在貪污罪中增加一款規(guī)定：‘受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污罪論?！庇袑W者就此認為：“這就是刑法第382條第2款的由來，1979年刑法第155條也有類似的規(guī)定。由立法規(guī)定可以看出，受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，其本身并不是國家工作人員，但為了加強對國有財產(chǎn)的保護，刑法規(guī)定其可以成為貪污罪的犯罪主體?！?〔26 〕（2）“從刑法體系解釋的角度分析，這類人員也根本不屬于《刑法》第93條規(guī)定的‘國家工作人員’——包括國家機關工作人員和‘以國家工作人員論’的人員，因為如果這類人員本身屬于國家工作人員，《刑法》第382條第2款的規(guī)定就顯得多余，也勢必造成邏輯上的混亂。所以，這類人員不屬于受賄罪的主體范圍?！?〔27 〕

法律擬制說的上述所謂理由，根本就不足為據(jù)。首先，我國刑法的起草與修改說明，只是立法理由的簡短陳述，并不是真正意義上的立法理由書，其意在說明為什么制定、修改刑法、為什么作出某種規(guī)定，使審議者了解制定、修改刑法的目的，從而便利立法機關通過刑法，“但立法機關所審議和通過的是刑法本身，而不是起草說明與修改說明。換言之，起草說明與修改說明本身并沒有被立法機關審議和通過。既然如此，刑法的起草說明與修改說明，也不屬于立法解釋?！?〔28 〕再者，所謂罪刑“法”定，是指罪刑由“刑法”定，不是罪刑由“立法解釋”定，更不是罪刑由“修訂說明”定。

其次，上述立法規(guī)定固然“是出于嚴懲貪污犯罪、更為廣泛地保護國有財產(chǎn)的目的”，〔29 〕但是，“既然以委托方式將國有財產(chǎn)交其管理、經(jīng)營，并且賦予其一定的職權，為什么其只能成為貪污罪的主體而不能成為挪用公款罪的主體呢？如果說上述規(guī)定的出發(fā)點是為了更有力地保護國有財產(chǎn)，為什么在挪用公款上不需要有所體現(xiàn)呢？如果說，考慮到對非國家工作人員應當與國家工作人員有所區(qū)別，為什么對前者侵吞公款與挪用公款不采取同樣的從寬政策呢？其立法理由并不是很容易使人理解的”?！?0 〕

再次，“如果這類人員本身屬于國家工作人員，《刑法》第382條第2款的規(guī)定就顯得多余，也勢必造成邏輯上的混亂”?！?1 〕這種說法完全是建立在對“注意規(guī)定”誤解的基礎上的?！白⒁庖?guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略的規(guī)定?！?〔32 〕而事實上也有設立上述注意規(guī)定的必要，因為主張法律擬制說的學者也承認，這類受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員在接受委托前，本身可能并不是國家工作人員，〔33 〕因此有必要提醒司法人員注意，即便受委托前不是國家工作人員，但現(xiàn)在既然委托其管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，從事的是公務，就符合貪污罪主體條件。再者，按照前述學者的邏輯，因為“顯得多余，也勢必造成邏輯上的混亂”，所以應刪除刑法中的所有注意規(guī)定，或者將所有的注意規(guī)定都理解為法律擬制，否則，結局恐怕只會更糟糕。因此，上述學者否定屬于注意規(guī)定的理由并不成立。

還有，按照主張法律擬制說的司法解釋立場（《紀要》），會出現(xiàn)承包、租賃國有企業(yè)的負責人（例如總經(jīng)理），在管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的過程中收受他人財物或者挪用本單位資金的，僅成立法定刑相對低得多的非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪;而該單位的中層干部甚至普通職工實施同樣的行為，將要承受法定刑要重得多的受賄罪、挪用公款罪的刑罰。這顯然有違現(xiàn)行刑法所明確規(guī)定的罪刑相適應及平等適用刑法的原則。

最后，既然上述主張法律擬制說的學者均承認，國家工作人員的本質(zhì)特征系“從事公務”，〔34 〕我們就沒有理由認為，連國有公司、企業(yè)的普通會計、出納從事的都是公務，而承包、租賃國有公司、企業(yè)，負責管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員的活動反而不是從事公務。

綜上所述，“《刑法》第382條規(guī)定的‘受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員’，其受托的是國有財產(chǎn)管理、經(jīng)營活動，本身就是典型的‘公務活動’，應作為國家工作人員統(tǒng)一認定，不但可以成為貪污罪的主體，也應成為挪用公款罪、受賄罪等國家工作人員構成犯罪的主體”。〔35 〕

（三）諸多依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰的規(guī)定的性質(zhì)

這樣的條文大致可分為兩類：一是在由非國家工作人員構成的職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪條文中作為一款規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰，如《刑法》第271條職務侵占罪第2款、第272條挪用資金罪第2款，以及第163條非國家工作人員受賄罪第3款。二是規(guī)定國有保險公司、銀行等金融機構的工作人員以及國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員，騙取保險金、收受賄賂、挪用資金的，分別依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰，如《刑法》第183條第2款、第184條第2款以及第185條第2款。

關于第一類規(guī)定的性質(zhì)，筆者認為應屬注意規(guī)定，旨在提醒司法人員注意，當行為人具有國家工作人員身份、所實施的行為符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構成要件時，應當以相關犯罪定罪處罰。也就是說，只有當行為完全符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構成要件時，才能以相關犯罪定罪處罰。如下所述，雖然我國《刑法》總則對于國家工作人員的內(nèi)涵進行了統(tǒng)一界定，但各罪由于行為方式、行為對象、法益等的差異，不同罪名中的國家工作人員的內(nèi)涵呈現(xiàn)相對性。換言之，即便根據(jù)《刑法》總則關于國家工作人員的界定，行為人屬于國家工作人員，如國有單位委派到非國有單位從事公務的人員，但如果行為人所侵吞、〔36 〕挪用的對象并非公物、公款，則并不符合貪污罪、挪用公款罪的構成要件，不能以貪污罪、挪用公款罪定罪處罰。至于能否成立受賄罪，關鍵取決于所索取、收受的他人財物與其職務之間是否具有關聯(lián)性。

實際上，1999年9月16日最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《立案標準》）認為：“在貪污罪中，‘利用職務上的便利’是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件?！倍笆苜V罪中‘利用職務上的便利’，是指利用本人職務范圍內(nèi)的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。”因而，對于國有單位委派到非國有單位從事公務的人員，完全可能因為缺乏貪污罪、挪用公款罪的對象即公物、公款，不能成立貪污罪、挪用公款罪，而在非法收受他人財物時，可能構成受賄罪。

關于第二類規(guī)定，孫國祥教授指出：“將國有金融機構的工作人員統(tǒng)統(tǒng)歸之為國家工作人員并不確切。根據(jù)《刑法》第93條的規(guī)定，國有單位的工作人員只有在‘從事公務’的情況下才能成為刑法意義上的國家工作人員。從字面上看，‘國有金融機構工作人員’在金融業(yè)務活動中索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，或者違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，就能構成受賄罪。‘金融業(yè)務活動’不等于‘公務活動’，可見，國有金融機構工作人員無須具備‘從事公務’的條件。‘國有金融機構工作人員’的含義比‘國家工作人員’的含義廣，是受賄罪的一種特殊主體。” 〔37 〕很顯然，該觀點是主張《刑法》第184條第2款關于國有金融機構工作人員索取他人財物或者非法收受他人財物以受賄罪定罪處罰的規(guī)定，屬于法律擬制。也就是說，上述人員收受賄賂的，即便不符合“國家工作人員”以及“從事公務”要件，也能以受賄罪定罪處罰。

筆者不贊成法律擬制說，而主張注意規(guī)定說。一是立法者之所以在1997年全面修訂《刑法》時專設條文，就保險公司、銀行等金融機構工作人員騙取保險金、收受賄賂、挪用資金的行為作出規(guī)定，顯然是為了在亞洲金融危機的大背景下，提醒司法工作人員注意對金融工作人員的職務犯罪的打擊，以維護國家的金融安全。二是法律擬制說會導致罪刑不均衡和適用刑法的不平等。如果將上述規(guī)定看作法律擬制，會導致國有保險公司的工作人員利用職務上的便利“騙取”保險金時成立貪污罪，而在侵吞、竊取保險公司的財產(chǎn)時，僅成立法定刑要低得多的職務侵占罪;國有保險公司的工作人員利用職務上的便利騙取保險金的成立貪污罪，而保險公司之外的國有金融機構工作人員侵吞、竊取、騙取金融資產(chǎn)的，僅成立法定刑要低得多的職務侵占罪，等等。很顯然，只有將上述關于國有保險公司、銀行等金融機構工作人員騙取保險金、收受賄賂、挪用資金的規(guī)定看作注意規(guī)定，只有在完全符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構成要件時，才能以相關犯罪定罪處罰。如此，才不至于違背罪刑相適應和平等適用刑法原則?！?8 〕

二、應否區(qū)分“公務”與“勞務”

《紀要》指出：“國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內(nèi)容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務?！睂Υ怂痉ń忉屃?，刑法理論普遍持肯定態(tài)度?！?9 〕例如，通說教科書指出：“一種活動不具有管理性，就不是公務而是勞務。例如，國有單位的貨物押運員、倉庫保管員、出納、會計等，他們的活動就是保管貨款貨物，具有管理性，便屬于公務……那些不具備職權內(nèi)容的勞務活動、技術服務、技術保障工作，如售貨員、售票員、單位電腦員等所從事的工作，不能認為是公務。” 〔40 〕還有教科書更為明確地指出：“直接從事生產(chǎn)勞動或者服務性勞動的人員，如國家機關中的工勤人員、工廠的工人、商店的售貨員、賓館的服務員、部隊戰(zhàn)士、司機、收款員、售票員，購銷員等，不屬于從事公務的人員。” 〔41 〕

為何出納、會計所從事的工作就具有管理性而屬于公務，而售貨員、售票員、收款員所從事的工作也同樣負有保管國有財產(chǎn)的職責，卻認為不具有管理性而屬于勞務呢？并且，“售貨員、售票員售貨、售票所收取的貨款、票款在與財務（會計）交接賬之前（也許是一天，也許一周甚至一個月），難道這一款項不屬于他們管理支配之中的財物嗎？他們經(jīng)手、管理財物與出納經(jīng)手、管理財物有什么實質(zhì)區(qū)別呢？” 〔42 〕其實，“公務與勞務有時是交織在一起的，售貨員、售票員所從事的工作主要是勞務活動，但他們在提供勞務的同時，還兼做管理公共財物的工作，以勞務為主，以公務為輔”?！?3 〕

事實上，公務是與私務（即私人事務）相對應的概念，而非與勞務相對應。從本來意義上講，公務也是一種勞務，所有國家工作人員都是在從事勞務，都是在以某種勞動的形式為社會提供服務的勞動者。質(zhì)言之，單從行為人所從事的是公務還是勞務的角度，區(qū)分其行為是構成貪污罪還是其他犯罪，是不正確的。還必須結合行為人是否利用了職務上的便利，即行為人是否擁有并且利用了自己職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的職務或方便條件。因此，“國有單位售貨員、售票員等所從事的工作，通常包括對公款、公物的管理，這種管理公共財物的行為也應當是一種從事公務的行為，如果國有單位售貨員、售票員等利用職務上的便利將公款、公物非法占為己有的，與通常的侵占罪、盜竊罪、詐騙罪是不同的，應當以貪污罪定罪處罰”。〔44 〕

我們不應簡單地根據(jù)工種來劃分公務與勞務，而應結合其具體擔負的工作職責，結合具體罪名對“公務”或者“利用職務上的便利”的要求，進行具體分析處理。雖然司法解釋及理論通說對所謂的公務與勞務進行了明確的劃分，但司法實踐中，對于同一類人員所從事的到底是公務還是勞務，是否屬于國家工作人員，在個案定性上卻大相徑庭。

認定行為人所從事的活動是否屬于“從事公務”，及行為人是否屬于國家工作人員，并不在于實際從事的工種以及有沒有職權或者權力，而是只要其實際從事的是管理（保管）、監(jiān)督國有財產(chǎn)的活動。就貪污罪、挪用公款罪而言，其從事的就是公務。至于其工作性質(zhì)是否具有職權（權力）性，則是認定受賄罪時需要判斷的問題。例如，出納、會計、收費員、售貨員、售票員、庫管員、車間操作工，雖然其工作性質(zhì)可謂勞務，但實際上擔負著管理（保管）、監(jiān)督國有財產(chǎn)的職責，雖難以成立受賄罪，但完全可能成立貪污罪、挪用公款罪。而網(wǎng)絡管理員，從事的工作也可謂勞務，因不實際管理、經(jīng)手國有財產(chǎn)而不可能成立貪污罪、挪用公款罪，但完全可能因其從事的工作具有公共事務的性質(zhì)而可能成立受賄罪。這說明，“公務”以及“國家工作人員”的內(nèi)涵均具有相對性。

三、“國家工作人員”內(nèi)涵的相對性

由于我國《刑法》第93條對國家工作人員的含義進行了統(tǒng)一的界定，因此理論與實務界，較少有人考慮，以國家工作人員為主體的五個犯罪中的“國家工作人員”的內(nèi)涵和范圍，是否具有相對性的問題。

在美國，刑事法并未在《刑法》總則中單獨明文定義“公務員”，而是針對各種不同犯罪類型，基于規(guī)范目的之不同，個別賦予公務員概念不同的內(nèi)涵。也就是說，“美國法關于公務員身份是否成立之判斷，原則上系以各該犯罪之規(guī)范目的（保護法益）為判斷基礎”?！?5 〕

筆者認為，即便我國《刑法》在總則中對國家工作人員進行了統(tǒng)一界定，但考慮到各罪行為方式、行為對象以及法益的差異性，還是應對國家工作人員的內(nèi)涵和范圍在各罪中進行相對性把握。事實上，各罪主體的范圍也不可能完全相同。

首先，貪污罪與挪用公款罪的對象限于公物、公款。雖然按照《刑法》第93條第2款的規(guī)定，國有單位委派到非國有單位從事公務的人員屬于國家工作人員，但如果被派往的單位根本沒有公共財物存在，如國有單位為了加強指導、監(jiān)督，而委派到?jīng)]有公共財產(chǎn)成分的非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，〔46 〕行為人雖然符合貪污罪、挪用公款罪的主體條件，也不可能成立貪污罪、挪用公款罪。而以往刑法理論與實務似乎存在認識誤區(qū)，認為因受委派的人員屬于國家工作人員，所以即便侵吞、挪用的并非公物、公款，也能成立貪污罪、挪用公款罪。例如，有教科書就認為：“因為非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位從事公務的人員貪污本單位財產(chǎn)的也能成立貪污罪，所以有關非國有單位的財產(chǎn)也能成為本罪的對象”。〔47 〕這顯然是對《刑法》第93條的誤解。被委派到?jīng)]有公共財產(chǎn)成分的單位從事公務的人員，即便符合貪污罪、挪用公款罪的主體要件，也因不符合“公共財物”、“公款”之對象要件，而不可能成立貪污罪、挪用公款罪，但行為人若是利用職務上的便利索取或者非法收受他人財物，可能成立受賄罪。因為成立受賄罪只要求主體屬于國家工作人員，所收受的財物與其職務（行為）之間具有對價關系，即具有職務關聯(lián)性就能構成，而非貪污罪、挪用公款罪具有對象條件要求。

其次，雖然根據(jù)2000年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》，村民委員會等基層組織人員在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時，可以成為貪污罪、受賄罪、挪用公款罪的主體，但這類人員不可能成為巨額財產(chǎn)來源不明罪以及隱瞞境外存款罪的犯罪主體。因為“依法履行職責的各級人民代表大會代表、依法履行審判職責的人民陪審員、協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農(nóng)村和城市基層組織人員等等，這些人在日常工作中大多數(shù)時間從事的并不是公務”?！?8 〕如果能夠查明巨額財產(chǎn)或者境外存款源于協(xié)助人民政府從事行政管理工作時貪污、受賄所得，直接以貪污罪、受賄罪定罪處罰即可。因此，巨額財產(chǎn)來源不明罪與隱瞞境外存款罪的主體類似于美國法上的所謂身份公務員，即必須具有行政法上之公務員資格?！?9 〕也相當于前述“身份論”所主張的國家工作人員，即填寫過干部履歷表、具有干部身份和正式編制的國家干部。

最后，泛泛地討論行為人從事的是公務還是勞務，職業(yè)是出納、會計、倉庫保管員，還是售貨員、售票員、收費員并沒有實際的意義。只能根據(jù)貪污罪、挪用公款罪、受賄罪等罪的行為方式、行為對象以及法益的要求，在個罪個案中進行具體判斷。例如，不管行為人從事的是什么職業(yè)，只要基于業(yè)務而事實上管理、控制、經(jīng)手公共財物、公款。〔50 〕就貪污罪、挪用公款罪而言，行為人從事的就是公務，因而符合犯罪主體要件。但如果沒有可與他人進行交易的職權或者權力存在，由于“無權力就無受賄犯罪，權力是受賄犯罪的基本范疇”，〔51 〕行為人從事的活動就不屬于受賄罪中的公務，沒有職務上的便利可以利用，不可能成立受賄罪。

四、“委派”與“委托”的糾纏

《刑法》第93條規(guī)定了“委派”型國家工作人員類型，而第382條第2款規(guī)定了受“委托”管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員可以成立貪污罪。為此，無論理論還是實務，都為“委派”與“委托”的認定而深感糾結。理論與實務界均認為，委托雙方屬于平等的民事主體，本質(zhì)上是民事委托關系，是國有單位以平等主體身份就國有財產(chǎn)的管理、經(jīng)營與被委托者達成的協(xié)議，受托前后受托人與委托單位之間都不存在行政上隸屬關系，但在委托期間，委托單位與被委托人之間可能形成了一種監(jiān)督關系。而委派的實質(zhì)是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事項及是否接受委派方面，與委派方不是處于平等地位，而是具有行政隸屬性質(zhì)，兩者間的關系具有隸屬性和服從性，雙方不是平等的關系?！?2 〕

問題的關鍵在于，刑法規(guī)定“委派”與“委托”的目的是什么？筆者認為，第一，就委派而言，在貪污、挪用公款罪中是為了加強對國有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理。具體而言，就是為了監(jiān)督、管理國有控股、參股的公司、企業(yè)以及國家全部或者部分投資的事業(yè)單位、社會團體中的國有資產(chǎn)。因而，委派到不具有公共財產(chǎn)成分的單位中的人員，即便因出于加強指導、管理而委派，雖可能成為受賄罪的主體，卻不可能成為貪污罪、挪用公款罪的主體。第二，“委托”的規(guī)定屬于注意規(guī)定，只需判斷行為人的活動是否屬于從事公務，有無職務上的便利可以利用，即可認定成立貪污罪、受賄罪、挪用公款罪與否。

也就是說，“從事公務”其實是“委派”與“委托”的共同特征，亦是認定屬于國家工作人員的關鍵性要素。無論哪一種，都應根據(jù)是否實際管理、監(jiān)督或者控制國有財產(chǎn)，判斷其活動是否符合貪污罪、挪用公款罪所要求的“從事公務”;此外，根據(jù)是否具有職權性，認定是否符合受賄罪中“利用職務上的便利”要件，兩者細微區(qū)別僅在于從事公務的依據(jù)不同。前者來源于原國有單位的任命、指派、提名、批準，而后者源于承包、租賃合同及臨時聘用關系。其實，在全部資產(chǎn)屬于國有的單位中只可能是“委托”，而在國有控股、參股公司中，只能是“委派”。也就是說，兩者實際上并不會發(fā)生交集。