論中國(guó)稀土案中一般例外對(duì)出口稅承諾的適用

劉瑛

內(nèi)容摘要：中國(guó)稀土案的專家組報(bào)告，秉承原材料案專家組和上訴機(jī)構(gòu)的思路，依然認(rèn)定GATT1994第20條的一般例外不適用于《加入議定書(shū)》第11.3條的取消出口稅承諾。但是不同于原材料案，稀土案專家組報(bào)告討論了中國(guó)加入法律文件，也有專家發(fā)表了不同于專家組報(bào)告的獨(dú)立意見(jiàn)。結(jié)合稀土案專家組報(bào)告和專家獨(dú)立意見(jiàn)對(duì)可適用性的分析，中國(guó)加入法律文件在疊加WTO多邊協(xié)議義務(wù)的同時(shí)，也應(yīng)享有對(duì)應(yīng)多邊協(xié)議項(xiàng)下的權(quán)利。中國(guó)在上訴審議中應(yīng)充分利用專家組成員的獨(dú)立意見(jiàn)，請(qǐng)求上訴機(jī)構(gòu)全面適用各解釋要素來(lái)主張可適用。

關(guān)鍵詞：稀土案 出口稅承諾 一般例外 可適用性

WTO于2014年3月26日發(fā)布了中國(guó)稀土、鎢和鉬相關(guān)出口措施案 〔1 〕（以下簡(jiǎn)稱“稀土案”）專家組報(bào)告，認(rèn)定中國(guó)對(duì)稀土、鎢、鉬的出口稅措施、出口配額措施和貿(mào)易權(quán)管理措施違反了中國(guó)的WTO義務(wù)，且不能依據(jù)GATT第20條一般例外獲得正當(dāng)性。其中引人注目的是，與中國(guó)原材料相關(guān)出口措施案（以下簡(jiǎn)稱“原材料案”） 〔2 〕一樣，稀土案專家組再次作出了GATT第20條一般例外不適用于規(guī)定中國(guó)取消出口稅義務(wù)的《中華人民共和國(guó)加入議定書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱“《加入議定書(shū)》”）第11.3條的結(jié)論。由于適用性問(wèn)題植根于《加入議定書(shū)》等中國(guó)入世文件與WTO多邊協(xié)議的關(guān)系這一系統(tǒng)性問(wèn)題，而稀土案專家組也首次以系統(tǒng)論觀點(diǎn)對(duì)適用性問(wèn)題作了分析，本文擬結(jié)合稀土案和WTO其他爭(zhēng)端解決實(shí)踐探討一般例外對(duì)中國(guó)入世義務(wù)，特別是超WTO義務(wù)的適用問(wèn)題。

一、中國(guó)稀土案專家組對(duì)GATT1994第20條的可適用性分析

《馬拉喀什建立世界貿(mào)易協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱“《WTO協(xié)定》”）沒(méi)有明確規(guī)定加入文件與《WTO協(xié)定》所附多邊協(xié)定的關(guān)系，WTO部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議和總理事會(huì)也沒(méi)有對(duì)兩者關(guān)系作出任何權(quán)威解釋，加之GATT1994第20條前言使用了“本協(xié)定”的措辭，使得第20條一般例外對(duì)加入義務(wù)的適用具有了不確定性，個(gè)案中專家組和上訴機(jī)構(gòu)只能通過(guò)條約解釋來(lái)給出答案。

稀土案專家組首先引用了美國(guó)對(duì)來(lái)自墨西哥不銹鋼的最終反傾銷措施案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告和美國(guó)歸零法案的上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，〔3 〕表明為確?！稜?zhēng)端解決規(guī)則和程序的諒解》第3.2條所規(guī)定的可靠性和可預(yù)見(jiàn)性，除非有“令人信服的理由”，〔4 〕專家組在可適用性這一同樣的法律問(wèn)題上應(yīng)依循原材料案中上訴機(jī)構(gòu)的思路，〔5 〕其實(shí)已經(jīng)預(yù)示了專家組同樣會(huì)作出不可適用結(jié)論。

（一）涵蓋協(xié)定中緘默的解釋

《加入議定書(shū)》第11.3條規(guī)定：“中國(guó)應(yīng)取消適用于出口產(chǎn)品的全部稅費(fèi)，除非本議定書(shū)附件6中有明確規(guī)定或按照GATT1994第8條的規(guī)定適用?！敝袊?guó)原材料案中專家組和上訴機(jī)構(gòu)得出不可適用結(jié)論的主要理由就是：《加入議定書(shū)》第11.3條沒(méi)有明確提及GATT1994或《WTO協(xié)定》。在稀土案中，中國(guó)提出，《加入議定書(shū)》第11.3條與GATT1994第20條沒(méi)有文本聯(lián)系并不意味著成員方意圖排除第20條的適用，并引用美國(guó)對(duì)德國(guó)不銹碳鋼板產(chǎn)品反補(bǔ)貼稅案 〔6 〕（以下簡(jiǎn)稱“美國(guó)碳鋼案”）上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，證明文本緘默不是終點(diǎn)。〔7 〕

稀土案專家組經(jīng)考察認(rèn)為，原材料案上訴機(jī)構(gòu)并不認(rèn)為第11.3條的文本緘默是決定性的，反而強(qiáng)調(diào)了系統(tǒng)解釋方法。雖然原材料案中沒(méi)有引用美國(guó)碳鋼案，但稀土案專家組認(rèn)為美國(guó)碳鋼案與中國(guó)原材料案有很多共通之處，兩案中上訴機(jī)構(gòu)都從緘默中得出否定結(jié)論，都從文本分析開(kāi)始，都注重交叉參照并從這種參照作了推論，也都指出權(quán)利義務(wù)平衡的需要并不能為各該待解釋事項(xiàng)提供具體指引，因此兩案中上訴機(jī)構(gòu)的分析沒(méi)有沖突，中國(guó)不能以美國(guó)碳鋼案為由主張背離原材料案上訴機(jī)構(gòu)的不適用解釋。〔8 〕

（二）《加入議定書(shū)》條款與GATT1994的系統(tǒng)性關(guān)系

在稀土案中，中國(guó)的另一新主張是，依據(jù)《加入議定書(shū)》第1.2條和《WTO協(xié)定》第12條，《加入議定書(shū)》條款都是一個(gè)或多個(gè)《WTO協(xié)定》附件協(xié)定的組成部分，而第11.3條因其與GATT1994的固有聯(lián)系而成為GATT1994的組成部分，從而可以援引GATT1994第20條例外?！? 〕

1.基于《加入議定書(shū)》第1.2條的分析 〔10 〕

第一，專家組認(rèn)為，《加入議定書(shū)》第1.2條的文本表述不能令議定書(shū)的某項(xiàng)條款成為《WTO協(xié)定》附件協(xié)定的組成部分。第1.2條的主語(yǔ)是《加入議定書(shū)》而非《加入議定書(shū)》條款。《加入議定書(shū)》第1.2條僅規(guī)定《加入議定書(shū)》是《WTO協(xié)定》的組成部分。相反，第1.3條明確規(guī)定中國(guó)應(yīng)履行《WTO協(xié)定》所附多邊協(xié)定的義務(wù)?！禬TO協(xié)定》第2.2條規(guī)定附件協(xié)定是《WTO協(xié)定》的組成部分，此規(guī)定并不意味著這些附件協(xié)定相互是對(duì)方的組成部分或一協(xié)定的條款是另一協(xié)定的組成部分。相反，只有通過(guò)具體條款的用語(yǔ)才能建立起這種聯(lián)系。例如《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》第3條，〔11 〕同理，《加入議定書(shū)》條款也可以通過(guò)這種方式成為附件多邊協(xié)定的組成部分。第二，GATT1994第1條列明了GATT1994所包含的內(nèi)容，該列舉是窮盡、封閉的列舉，而WTO成立后新加入成員的加入法律文件不在此列。第三，《加入議定書(shū)》第2部分第1條 〔12 〕與GATT1994第2.7條的結(jié)合令《加入議定書(shū)》所附減讓表成為GATT1994的組成部分，但第2部分第1條僅提到減讓表而不包含第11.3條義務(wù)，而如果所有《加入議定書(shū)》條款都是GATT1994組成部分，第2部分第1條的規(guī)定就是多余的了，同理，還有《加入議定書(shū)》第5.1條等。稀土案專家組認(rèn)同原材料案專家組的觀點(diǎn)，中國(guó)本可以通過(guò)將出口稅承諾列入減讓表或明確援引等方式使其成為GATT1994組成部分，但WTO成員方選擇不這樣做。第四，雖然此前的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)（DSB）報(bào)告從未解釋《加入議定書(shū)》第1.2條中的“《WTO協(xié)定》”，但在分析中都只將《WTO協(xié)定》視為單一協(xié)定。專家組因此認(rèn)為，從《加入議定書(shū)》第1.2條不能得出《加入議定書(shū)》第11.3條是GATT1994組成部分的結(jié)論。

2.基于《WTO協(xié)定》第12條的分析

《WTO協(xié)定》第12.1條是加入條款，其中規(guī)定“此加入適用于本協(xié)定及所附多邊貿(mào)易協(xié)定”。中國(guó)主張《加入議定書(shū)》不是自足的體系，經(jīng)過(guò)加入程序，加入法律文件與《WTO協(xié)定》和其所附的多邊協(xié)定間存在固有聯(lián)系，《WTO協(xié)定》第12.1條的前述文本表述要求專家組考察涉訴議定書(shū)條款與哪個(gè)WTO多邊協(xié)定相關(guān)，而《加入議定書(shū)》只是中國(guó)在《WTO協(xié)定》和其所附的多邊協(xié)定下義務(wù)的具體化。〔13 〕

專家組認(rèn)為，《WTO協(xié)定》第12.1條表明加入成員必須完全接受《WTO協(xié)定》和其所附的多邊協(xié)定下的義務(wù)而不能有所選擇或保留，但從第12.1條中無(wú)法得出《加入議定書(shū)》不是自足的體系或《加入議定書(shū)》只是中國(guó)在《WTO協(xié)定》和其所附的多邊協(xié)定下義務(wù)結(jié)論的具體化。而即便接受《加入議定書(shū)》只是中國(guó)在《WTO協(xié)定》和其所附的多邊協(xié)定下義務(wù)觀點(diǎn)的具體化，也不能由此得出《加入議定書(shū)》的某個(gè)條款自動(dòng)成為某一附件多邊協(xié)定組成部分的結(jié)論。專家組以《WTO協(xié)定》所附貨物貿(mào)易多邊協(xié)定中的其他協(xié)定與GATT1994的關(guān)系來(lái)類比，前者往往是后者中義務(wù)的細(xì)化，但并不意味著前者中的條款自動(dòng)成為后者的組成部分。〔14 〕

中國(guó)主張，《加入議定書(shū)》第11.3條沒(méi)有明確排除第20條例外的適用，因此中國(guó)仍然有主張一般例外的固有權(quán)利，中國(guó)稀土案專家組則以這是原材料案專家組和上訴機(jī)構(gòu)已經(jīng)分析過(guò)的舊觀點(diǎn)為由不予討論。稀土案專家組認(rèn)為第11.3條并非完全沒(méi)有規(guī)定例外，第11.3條規(guī)定了附件6例外和第8條例外，而附件6本身也有“例外情況”設(shè)置，表明成員方預(yù)見(jiàn)到了出口稅承諾的例外?！?5 〕

3.基于《WTO協(xié)定》目的和宗旨的解釋

中國(guó)主張，原材料案中專家組和上訴機(jī)構(gòu)的不可適用結(jié)論，令中國(guó)必須不惜任何代價(jià)來(lái)促進(jìn)貿(mào)易自由化，包括環(huán)境惡化和資源窮盡，不符合《WTO協(xié)定》目的和宗旨，同時(shí)原材料案上訴機(jī)構(gòu)在沒(méi)作闡釋的情況下簡(jiǎn)單否定宗旨的解釋價(jià)值，沒(méi)能對(duì)法律事項(xiàng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)膬r(jià)值評(píng)估，而考慮《WTO協(xié)定》目的和宗旨的系統(tǒng)解釋可以確定可適用性?！?6 〕

專家組認(rèn)為中國(guó)并未提出原材料案以外的新主張，原材料案上訴機(jī)構(gòu)也并未如中國(guó)所述未作闡釋就簡(jiǎn)單否定了《WTO協(xié)定》宗旨的解釋價(jià)值。雖然專家組認(rèn)同中國(guó)關(guān)于將WTO規(guī)則解釋為阻止成員采取保護(hù)環(huán)境和人類、動(dòng)植物生命健康所必需的措施不符合《WTO協(xié)定》目的和宗旨的觀點(diǎn)，但專家組認(rèn)為原材料案中的不可適用結(jié)論只是要求中國(guó)采取出口稅以外的工具和方法來(lái)實(shí)現(xiàn)資源和環(huán)境保護(hù)目標(biāo)，而中國(guó)也承認(rèn)出口稅并不是保護(hù)環(huán)境的唯一方法，因此這里并不具備中國(guó)前述觀點(diǎn)的前提。〔17 〕

二、中國(guó)稀土案專家組成員的獨(dú)立意見(jiàn)

中國(guó)稀土案中有一名專家組成員并不完全贊同前述專家組報(bào)告的分析，并在報(bào)告中闡述了獨(dú)立意見(jiàn)。

獨(dú)立意見(jiàn)認(rèn)為，適用性的認(rèn)定要從理解WTO一攬子協(xié)定的各組成部分和功能開(kāi)始。1994年4月，談判代表于馬拉喀什簽署的《烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果最后文件》包括由六個(gè)段落組成的正文和三個(gè)附件，即《WTO協(xié)定》、部長(zhǎng)宣言和決定、《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》?！禬TO協(xié)定》第1-16條是WTO這一組織的機(jī)構(gòu)條款，而《WTO協(xié)定》第2.2條和第2.3條，將附件1、2、3、4中的協(xié)定及相關(guān)法律文件規(guī)定為《WTO協(xié)定》的組成部分，WTO成員的承諾表：例如貨物貿(mào)易減讓表和服務(wù)貿(mào)易具體承諾表則分別依據(jù)GATT1994第2.7條和GATS第20.3條成為GATT1994和GATS的組成部分，從而也成為《WTO協(xié)定》的組成部分。WTO成員必須一攬子接受《WTO協(xié)定》及其前述組成部分，而成員方的一個(gè)貿(mào)易措施也可能同時(shí)受到多個(gè)WTO條款和協(xié)定的調(diào)整。不同多邊協(xié)定的條款在適用上可能重疊，也可能相互排斥，而WTO條約中也有調(diào)整條款適用沖突的規(guī)則，如《關(guān)于附件1A的總體解釋性說(shuō)明》。同時(shí)WTO成員的減讓表也被解釋為條約條款，但只能發(fā)展、讓位于GATT1994、《農(nóng)業(yè)協(xié)定》和GATS，而不能與它們矛盾?！?8 〕DSU附錄1中列出了DSU所適用的協(xié)定，只有在列的協(xié)定可以作為違反之訴的基礎(chǔ)。附錄1并未囊括新成員的加入議定書(shū)，但稀土案中各方均未質(zhì)疑將違反《加入議定書(shū)》承諾的措施提交給DSB，這表明各方均將第11.3條視為某一個(gè)DSU適用協(xié)定的組成部分，只是中國(guó)認(rèn)為第11.3條是GATT1994的組成部分，申訴方則認(rèn)為不是，例如美國(guó)認(rèn)為第11.3條是《WTO協(xié)定》組成部分?！?9 〕

加入一攬子文件至少包含四個(gè)部分，即加入議定書(shū)、加入工作組報(bào)告、減讓表和部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議或總理事會(huì)接受新成員按照前三個(gè)文件的條款加入WTO的決定。其中，加入議定書(shū)是接受決定的附件，加入工作組報(bào)告則附屬于加入議定書(shū)。按照《WTO協(xié)定》第12.1條規(guī)定，《WTO協(xié)定》及所附多邊貿(mào)易協(xié)定適用于加入。換而言之，加入議定書(shū)是對(duì)《WTO協(xié)定》及所附多邊貿(mào)易協(xié)定條款的細(xì)化。加入系列文件的每項(xiàng)規(guī)定需要區(qū)別解釋分析，而每項(xiàng)規(guī)定與《WTO協(xié)定》及其附件協(xié)定的關(guān)系也需要具體分析。獨(dú)立意見(jiàn)觀察到，中國(guó)加入文件中有些條款是對(duì)WTO多邊協(xié)定既有義務(wù)的重申。如《中國(guó)加入工作組報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱“《加入工作組報(bào)告》”）第96段，有的是對(duì)WTO多邊協(xié)定既有義務(wù)的澄清和詳述;如《加入工作組報(bào)告》第92和93段，有的條款則超越了WTO成員在多邊協(xié)定項(xiàng)下的基本權(quán)利和義務(wù)，《加入議定書(shū)》第11.3條即屬于這類。GATT1994第20條對(duì)超WTO義務(wù)的適用問(wèn)題需要個(gè)案決定，解釋者需要確定WTO成員在涉案條款如何與既有WTO多邊協(xié)定條款相互作用問(wèn)題上的共同意圖，然后才能決定該超WTO義務(wù)條款是否是，如果是，進(jìn)而是哪個(gè)適用協(xié)定的組成部分，而WTO一攬子接受的組織原則要求系統(tǒng)解釋第11.3條以確定其是否為GATT1994的組成部分。〔20 〕

具體到出口稅特別承諾，俄羅斯將之放在貨物減讓表中，從而令出口稅承諾成為GATT1994的組成部分。《加入議定書(shū)》沒(méi)有對(duì)第11.3條出口稅義務(wù)與適用協(xié)定的關(guān)系作出規(guī)定，但在第11.3條沒(méi)有援引GATT1994第1條的情況下，爭(zhēng)端各方均認(rèn)同中國(guó)必須遵守第1條的最惠國(guó)待遇規(guī)則。獨(dú)立專家意見(jiàn)認(rèn)為，《加入議定書(shū)》第11.3條規(guī)定了具體適用于中國(guó)的出口稅義務(wù)，修改了GATT1994第11.1條，擴(kuò)展了中國(guó)在貨物貿(mào)易中的義務(wù)，特別是增加了與第11.3條同樣調(diào)整邊境關(guān)稅措施的GATT1994第2條和第11.1條以外的義務(wù)。鑒于第11.3條與GATT1994第2條和第11.1條的密切關(guān)系，為確定中國(guó)的權(quán)利義務(wù)，必須結(jié)合GATT1994第2條和第11.1條來(lái)理解《加入議定書(shū)》第11.3條，而結(jié)合既有多邊協(xié)定條款來(lái)解釋和適用加入文件權(quán)利義務(wù)有助于加入成員義務(wù)的一致執(zhí)行。GATT1994適用于中國(guó)和其他WTO成員之間的關(guān)系，因此，中國(guó)還必須遵守《加入議定書(shū)》中所有與GATT1994相關(guān)的條款。如當(dāng)執(zhí)行其邊境稅措施時(shí)，中國(guó)必須解釋和執(zhí)行所有WTO與邊境稅有關(guān)的義務(wù)，無(wú)論這些義務(wù)來(lái)自《加入議定書(shū)》還是GATT1994，在這種情況下，成員方的共同意圖應(yīng)當(dāng)是將《加入議定書(shū)》第11.3條作為GATT1994適用于出口稅的權(quán)利義務(wù)體系的組成部分，也即GATT1994的組成部分?！?1 〕

獨(dú)立意見(jiàn)認(rèn)為，GATT1994所規(guī)定的抗辯應(yīng)能自動(dòng)適用于任何與GATT1994相關(guān)的義務(wù)，除非加入成員和其他WTO成員表達(dá)了相反的意圖?！?2 〕《WTO協(xié)定》序言體現(xiàn)了WTO的目的和宗旨，表明GATT1994第20、21、24、28（c）條所提供的靈活性有基本的重要意義，可以維護(hù)成員方政府合法目的的政策空間與GATT1994義務(wù)間的平衡。加入成員有放棄適用例外條款的情況，例如《加入議定書(shū)》第7.3條明確放棄《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》第5條所規(guī)定的通知和過(guò)渡性安排的權(quán)利，而如果中國(guó)和WTO成員方意圖排除GATT1994普遍提供給所有GATT1994義務(wù)的一項(xiàng)權(quán)益時(shí)，它們本可以在第11.3條中作明確排除，但第11.3條并無(wú)這類表述?！?3 〕

三、稀土案專家組不可適用分析之批判

《加入議定書(shū)》第11.3條文本確實(shí)沒(méi)有對(duì)GATT1994第20條的直接援引或?qū)ATT1994、《WTO協(xié)定》的一般援引，但并不能據(jù)此得出放棄援引一般例外權(quán)利的結(jié)論。

關(guān)于緘默的解釋，在既往DSB案件中已有涉及，而多項(xiàng)上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告都指出，緘默通常具有含義，但其本身往往并不具有決定意義?！?4 〕而在歐共體影響肉類及肉制品措施案（以下簡(jiǎn)稱“歐共體荷爾蒙案”）中，上訴機(jī)構(gòu)駁回了專家組關(guān)于《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》第3.1條要求成員的檢疫措施符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)的結(jié)論，并進(jìn)而指出，不能輕易推論主權(quán)國(guó)家意圖承擔(dān)更多的義務(wù)，推論必須建立在更加明確和無(wú)可辯駁的用語(yǔ)上?！?5 〕筆者認(rèn)為，歐共體荷爾蒙案上訴機(jī)構(gòu)的這種限制解釋方法 〔26 〕顯然比原材料案中上訴機(jī)構(gòu)的沉默推定更為合理。其實(shí)，不限于WTO法律框架，由于條約是主權(quán)實(shí)體自愿締結(jié)的，故在普遍國(guó)際法中也適用疑義從輕解釋，以體現(xiàn)對(duì)主權(quán)權(quán)力的尊重?！?7 〕在稀土案中，對(duì)中國(guó)這樣一個(gè)主權(quán)國(guó)家，在沒(méi)有明確的相反規(guī)定時(shí)，應(yīng)采取維護(hù)國(guó)家固有的貿(mào)易管理權(quán)力的解釋方法。從第11.3條的緘默本身推論中國(guó)放棄了就出口稅義務(wù)援引一般例外的權(quán)利是不適當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)槌聊旧聿⒉幻鞔_，特別當(dāng)這里的沉默推定涉及的是可以作為一切GATT1994義務(wù)和其他多項(xiàng)WTO規(guī)則和義務(wù)例外的一般例外?！?8 〕一般例外是GATT/WTO為成員所保留的重大政策選擇自由，不能僅因?yàn)榈?1.3條的沉默而將出口稅措施排除在一般例外的適用范圍之外。

結(jié)合稀土案專家組報(bào)告，筆者還認(rèn)為，雖然美國(guó)碳鋼案和中國(guó)原材料案上訴機(jī)構(gòu)都從緘默中得出否定結(jié)論，但碳鋼案否定的是日落復(fù)審中使用1%微量標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，原材料案中否定的是中國(guó)就出口稅義務(wù)措施援引GATT1994一般例外的重要權(quán)利，兩者在否定對(duì)象上的區(qū)別決定了這兩種否定有本質(zhì)的區(qū)別。而正如本文所引用的歐共體荷爾蒙案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告所述，不能輕易推定成員方承擔(dān)更多義務(wù)，當(dāng)然也就意味著不能輕易推定成員方的緘默意味著放棄權(quán)利，遑論是直接關(guān)乎基本非貿(mào)易價(jià)值的一般例外援引權(quán)利。

而就目的和宗旨解釋，筆者認(rèn)為，中國(guó)固然有出口稅以外的措施來(lái)實(shí)現(xiàn)資源環(huán)境保護(hù)，但專家組的不可適用結(jié)論卻實(shí)質(zhì)性剝奪了中國(guó)運(yùn)用出口稅措施來(lái)實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的權(quán)利，影響了中國(guó)追尋可持續(xù)發(fā)展和資源環(huán)境保護(hù)的目標(biāo)。盡管稀土案專家組不承認(rèn)，原材料案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告確實(shí)只是在一個(gè)段落中寥寥數(shù)語(yǔ)簡(jiǎn)單以《WTO協(xié)定》目標(biāo)和宗旨無(wú)法為可適用性問(wèn)題提供具體指引為由否定了序言解釋，是失之草率的?！禬TO協(xié)定》序言本質(zhì)上就是寬泛的，不能要求序言所宣告的WTO宗旨能為環(huán)境保護(hù)例外適用性問(wèn)題提供具體指引?！毒S也納條約法公約》第31條規(guī)定的是“參照”目的和宗旨來(lái)解釋條約，要求目的和宗旨為條約解釋提供具體指引是對(duì)其在條約解釋中所扮演角色的曲解。

按照《加入議定書(shū)》第1.2條，《加入議定書(shū)》是《WTO協(xié)定》的組成部分，而正是《WTO協(xié)定》的序言確定了包括可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)和作為可持續(xù)發(fā)展的實(shí)質(zhì)要素之一的資源環(huán)境保護(hù)利益，是解釋《加入議定書(shū)》時(shí)需要參照的。當(dāng)《WTO協(xié)定》沒(méi)有明確規(guī)定時(shí)，DSB在作解釋和推理，包括適用性問(wèn)題解釋時(shí)，不能忽略WTO提高世界綜合福利的多元目標(biāo)，系統(tǒng)論解釋才符合建立“一個(gè)完整的、更有活力的和持久的多邊貿(mào)易體系”的目標(biāo)。對(duì)《WTO協(xié)定》序言的參照有利于作出可適用的結(jié)論。

對(duì)《加入議定書(shū)》條款與GATT1994的系統(tǒng)性關(guān)系的分析是稀土案專家組報(bào)告的新增內(nèi)容。筆者認(rèn)同《加入議定書(shū)》第1.2條的文本表述不能直接令議定書(shū)的某項(xiàng)條款成為《WTO協(xié)定》附件協(xié)定的組成部分，也認(rèn)同《加入議定書(shū)》條款的文本交叉引用或明確表述，是令GATT1994例外條款適用于該《加入議定書(shū)》條款的方法。但筆者認(rèn)為文本表述絕不是唯一的方法，還有其他并行不悖的方式，也因此認(rèn)為沒(méi)有明確文本表述依然可適用會(huì)導(dǎo)致既有文本表述多余的觀點(diǎn)不能成立。通過(guò)對(duì)《加入議定書(shū)》具體條款與GATT1994關(guān)系的考察可以確定適用性問(wèn)題，明確的文本表述并非必要條件。

具體到《加入議定書(shū)》第11.3條，稀土案專家組認(rèn)為，第11.3條本身規(guī)定了附件6例外和第8條例外，而附件6本身也有“例外情況”設(shè)置，表明成員方預(yù)見(jiàn)到了出口稅承諾的例外，就不應(yīng)再適用其他的例外。筆者認(rèn)為，附件6并非嚴(yán)格意義上的例外，而是第11.3條取消出口稅承諾的內(nèi)容，列明對(duì)84類產(chǎn)品征收出口稅的條件，附件6中的“例外情況”才是真正的例外，但其僅為提高附件6中84類產(chǎn)品的出口稅提供例外是局限的，中國(guó)在第11.3條項(xiàng)下承擔(dān)的取消出口稅義務(wù)并沒(méi)有普適的例外。至于第8條，則不是關(guān)于出口稅而是關(guān)于出口規(guī)費(fèi)的，援引第8條是為了框定出口規(guī)費(fèi)的征收要求，與出口稅無(wú)關(guān)。專家組以此得出不可適用結(jié)論結(jié)論的前提不存在。

除此以外，筆者也不認(rèn)同獨(dú)立意見(jiàn)中認(rèn)為《加入議定書(shū)》第11.3條增加了同樣調(diào)整邊境關(guān)稅措施的GATT1994第2條和第11.1條以外的義務(wù)，因?yàn)镚ATT1994第11.1條并非調(diào)整邊境關(guān)稅措施的條款，相反明確將關(guān)稅排除在其調(diào)整范圍之外。

四、中國(guó)稀土案上訴審議分析

（一）堅(jiān)持系統(tǒng)論觀點(diǎn)下的可適用分析

按照《WTO協(xié)定》第12.1條，《WTO協(xié)定》及其所附多邊貿(mào)易協(xié)定適用于加入，也即在出口稅承諾履行中，中國(guó)不僅需要遵循第11.3條，還需要遵守相關(guān)GATT1994規(guī)則和與那些GATT1994其他規(guī)則對(duì)應(yīng)的加入法律文件條款。獨(dú)立意見(jiàn)以GATT1994第1條為例，但其實(shí)在第1條以外，還有諸多條款也將因?yàn)椤禬TO協(xié)定》第12.1條適用于中國(guó)的出口稅措施。中國(guó)履行《加入議定書(shū)》第11.3條承諾不能脫離GATT1994與邊境稅措施相關(guān)的規(guī)則，成員方制定《加入議定書(shū)》第11.3條的共同意圖也只能是將《加入議定書(shū)》第11.3條作為GATT1994適用于出口稅的權(quán)利義務(wù)體系的組成部分，也即GATT1994的組成部分，由此GATT1994第20條例外應(yīng)當(dāng)可以適用于《加入議定書(shū)》第11.3條。

中國(guó)可以主張按照《WTO協(xié)定》第12.1條適用于加入的《WTO協(xié)定》及其所附多邊貿(mào)易協(xié)定不僅僅包括義務(wù)條款，還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利條款，例如援引包括GATT1994第20條例外在內(nèi)的諸項(xiàng)例外的權(quán)利，這樣才符合權(quán)利義務(wù)平衡的基本法律原則。而誠(chéng)如獨(dú)立意見(jiàn)所述，《WTO協(xié)定》序言所闡明的WTO目的和宗旨已經(jīng)表明GATT1994中例外條款所提供的靈活性有極大的意義，這些例外應(yīng)能自動(dòng)適用于任何與GATT1994相關(guān)的義務(wù)，在《加入議定書(shū)》條款沒(méi)有明確放棄時(shí)都可以適用。顯然《加入議定書(shū)》第11.3條并沒(méi)有明示放棄例外援引權(quán)利的用語(yǔ)。

（二）請(qǐng)求上訴機(jī)構(gòu)全面適用各解釋要素

依據(jù)《維也納條約法公約》第31條規(guī)定：“條約應(yīng)依其用語(yǔ)按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”。雖然第31條列舉了多項(xiàng)條約解釋參考要素，但在DSB實(shí)踐中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)卻往往只重條約文本和上下文，通常是從字典釋義和狹窄的上下文分析中確定規(guī)則用語(yǔ)的含義，而極少結(jié)合待解釋條款或其所在協(xié)定整體的目的和宗旨來(lái)考慮體系性的或政策性的事項(xiàng)以幫助解釋。〔29 〕誠(chéng)然，嚴(yán)守約文解釋反映了DSB在爭(zhēng)端解決上一貫的司法克制主義，〔30 〕但第31條所規(guī)定的解釋要素之間是沒(méi)有先后之分的，嚴(yán)格的文本主義方法是對(duì)這一解釋規(guī)則的不完全運(yùn)用。而誠(chéng)如杰克遜教授所言，對(duì)WTO這樣國(guó)際組織來(lái)說(shuō)，裁決機(jī)構(gòu)選擇何種條約解釋技術(shù)對(duì)解釋條約，對(duì)水平層面和垂直層面上的權(quán)利分配均將產(chǎn)生重大影響，〔31 〕嚴(yán)格文本主義已經(jīng)受到了來(lái)自不同法律背景的貿(mào)易官員、實(shí)務(wù)人員和學(xué)者的批評(píng)?！?2 〕上訴機(jī)構(gòu)因此也表示了放松嚴(yán)格文本主義的意愿，宣稱條約解釋“最終是一個(gè)系統(tǒng)性實(shí)踐”?！?3 〕但頗具諷刺意味的是，在中國(guó)原材料案中上訴機(jī)構(gòu)一方面稱要“以整體論的方式來(lái)適用《維也納條約法公約》所編纂的國(guó)際公法條約解釋習(xí)慣規(guī)則”，〔34 〕另一方面卻以第11.3條“缺乏對(duì)GATT1994第20條的文本援引” 〔35 〕為由認(rèn)定第20條不適用。事實(shí)上，中國(guó)原材料案是嚴(yán)格文本主義的典型案例，專家組和上訴機(jī)構(gòu)主要是作文本和上下文解釋，〔36 〕對(duì)《WTO協(xié)定》的可持續(xù)發(fā)展宗旨則簡(jiǎn)單帶過(guò)。上訴機(jī)構(gòu)宣稱的系統(tǒng)論方法和實(shí)際的嚴(yán)格文本主義方法所形成的強(qiáng)烈對(duì)比，恰恰暴露了DSB在系統(tǒng)解釋上的不足。前文已經(jīng)指出從第11.3條的文本緘默不能推出《加入議定書(shū)》談判各方意圖否定一般例外對(duì)出口稅義務(wù)的適用，而由于出口稅義務(wù)在《WTO協(xié)定》及其附件協(xié)定中沒(méi)有對(duì)應(yīng)的條款義務(wù)，筆者認(rèn)為第11.3條的文本緘默本身具有合理性，也不宜通過(guò)將第11.3條與本身是對(duì)WTO既有多邊協(xié)定義務(wù)的重申、具體化和擴(kuò)展的那些《加入議定書(shū)》和《加入工作組報(bào)告》條款作上下文比較得出不適用結(jié)論?！?7 〕原材料案專家組和上訴機(jī)構(gòu)將出口稅義務(wù)為《加入議定書(shū)》獨(dú)有作為得出不適用結(jié)論的理由之一，〔38 〕但這一事實(shí)也可以作為第11.3段沒(méi)有援引《WTO協(xié)定》的理由。正是因?yàn)閺木}默的通常含義和上下文分析中無(wú)法得出不適用的直接結(jié)論，筆者認(rèn)為，中國(guó)在稀土案上訴審議中可以請(qǐng)求上訴機(jī)構(gòu)全面考慮第31條和第32條的其他解釋要素，得出可適用結(jié)論。

1.目的和宗旨解釋

雖然中國(guó)的入世文件并未規(guī)定加入文件的目的和宗旨，但根據(jù)《加入議定書(shū)》第1.2條和《加入工作組報(bào)告》第342段所述，整個(gè)《加入議定書(shū)》和《加入工作組報(bào)告》的部分段落在中國(guó)加入時(shí)成為了《WTO協(xié)定》的一部分，《WTO協(xié)定》的目的和宗旨當(dāng)可用于《加入議定書(shū)》承諾的解釋。事實(shí)上，中國(guó)原材料案中上訴機(jī)構(gòu)已經(jīng)將《WTO協(xié)定》序言中的非貿(mào)易目標(biāo)引入了《加入議定書(shū)》義務(wù)的解釋。盡管上訴機(jī)構(gòu)要求《WTO協(xié)定》的目的和宗旨為有關(guān)承諾的解釋提供具體指引與條約宗旨的一般性質(zhì)相悖，也不符合第31條中“參照”的本意，但至少印證了《WTO協(xié)定》的目的和宗旨可用于《加入議定書(shū)》中超WTO義務(wù)的解釋，而中國(guó)稀土案中專家組也是肯定《WTO協(xié)定》目的和宗旨在《加入議定書(shū)》第11.3條解釋中的作用的。

具體而言，《WTO協(xié)定》的序言肯定了包括可持續(xù)和環(huán)境保護(hù)利益在內(nèi)的非貿(mào)易價(jià)值，并把這些非貿(mào)易價(jià)值與貿(mào)易自由化對(duì)舉，GATT1994第20條例外則可以被視為對(duì)序言所肯定的成員方非貿(mào)易利益的一種最低描述。作為WTO成員，原則上中國(guó)有權(quán)平衡其資源環(huán)境保護(hù)利益和貿(mào)易開(kāi)放義務(wù)，進(jìn)而也有權(quán)援引第20條中的環(huán)境保護(hù)例外來(lái)為其違反《加入議定書(shū)》承諾的措施辯護(hù)。筆者認(rèn)為，《WTO協(xié)定》序言所揭示的WTO目的和宗旨應(yīng)該能夠?yàn)檫m用性問(wèn)題的解釋提供方向性指引和有力支持。貿(mào)易自由化是WTO的主要目標(biāo)之一，但誠(chéng)如《WTO協(xié)定》序言第一段所述，WTO成員有以符合不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平下各自需要和關(guān)注的方式來(lái)保護(hù)和維護(hù)環(huán)境的固有權(quán)利，肯定中國(guó)援引第20條環(huán)境保護(hù)例外來(lái)為其違反《加入議定書(shū)》的出口稅措施辯護(hù)的權(quán)利，顯然更符合序言所肯定的WTO環(huán)境價(jià)值目標(biāo)。

2.善意解釋

《維也納條約法公約》第31條第1款要求善意地解釋條約，但筆者認(rèn)為，中國(guó)原材料案和中國(guó)稀土案專家組和上訴機(jī)構(gòu)都沒(méi)有充分表現(xiàn)出解釋中的善意。

鑒于一般例外中各項(xiàng)所規(guī)定的公共政策和利益、非貿(mào)易價(jià)值所具有的體系重要性和重大意義，如果善意地來(lái)解釋，就不應(yīng)該從《加入議定書(shū)》第11.3條的緘默本身推出中國(guó)意圖同意，其他WTO成員也希望中國(guó)同意將議定書(shū)的特別承諾隔絕在一般例外之外，特別是當(dāng)這種緘默本身來(lái)自于中國(guó)在缺乏對(duì)WTO體系全面了解、法律談判能力有所欠缺時(shí)的雙邊談判時(shí)。事實(shí)上，隨著WTO所調(diào)整的事項(xiàng)日益敏感，越來(lái)越受到公共政策和政治影響，〔39 〕一般例外所起到的維護(hù)貿(mào)易自由化和非貿(mào)易利益的微妙平衡的作用更顯重要，第11.3條的緘默就更不宜被解釋為對(duì)訴諸一般例外抗辯這一種重大權(quán)利的放棄。

筆者注意到，中國(guó)之后的新加入成員紛紛在出口稅承諾部分明確援引GATT1994第20條或GATT1994、《WTO協(xié)定》以保證GATT1994例外對(duì)出口稅承諾的適用，〔40 〕而無(wú)論這樣的文本改進(jìn)是否來(lái)自中國(guó)援引失敗的教訓(xùn)，都在一定程度上強(qiáng)有力地證明了加入成員和現(xiàn)有成員都愿意將GATT第20條適用于出口稅承諾。以善意觀之，《加入議定書(shū)》第11.3條的緘默應(yīng)理解為疏忽，而不是默示放棄援引權(quán)利。

3.適用于當(dāng)事國(guó)間關(guān)系之任何有關(guān)國(guó)際法規(guī)則

按照《維也納條約法公約》第31.3（c）條，在條約解釋中應(yīng)與上下文一并考慮“適用于當(dāng)事國(guó)間關(guān)系之任何有關(guān)國(guó)際法規(guī)則”。事實(shí)上，DSB在一些案件中已經(jīng)參考了多項(xiàng)國(guó)際條約或者國(guó)際法律文件。例如美國(guó)蝦案 〔41 〕參考了環(huán)境保護(hù)多邊國(guó)際條約來(lái)解釋《WTO協(xié)定》?！?2 〕中國(guó)原材料案專家組則依據(jù)《維也納條約法公約》第31.3（c）條，認(rèn)為對(duì)GATT1994第20（g）條的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)考慮自然資源國(guó)家主權(quán)原則，在一系列DSB案件中第20（g）條都被解釋為尊重WTO成員的自然資源主權(quán)，允許成員在利用其自然資源促進(jìn)自身發(fā)展的同時(shí)規(guī)范資源使用以確保可持續(xù)發(fā)展，資源保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不互相排斥而是可以協(xié)調(diào)發(fā)展的，而WTO成員方必須以與WTO義務(wù)相符的方式來(lái)行使資源主權(quán)?！?3 〕類似的，中國(guó)稀土案專家組也認(rèn)為，根據(jù)《維也納條約法公約》第31.3（c）條，在解釋第20（g）條，特別是其中的“保護(hù)”一詞時(shí)應(yīng)考慮自然資源主權(quán)原則和可持續(xù)發(fā)展。該案專家組認(rèn)為，對(duì)自然資源的主權(quán)原則和可持續(xù)發(fā)展原則允許各成員以他們認(rèn)為適當(dāng)?shù)倪M(jìn)度、為經(jīng)濟(jì)的發(fā)展自由利用他們的天然財(cái)富和資源，并列舉1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》原則2和原則4、聯(lián)合國(guó)大會(huì)第626號(hào)、2158號(hào)決議來(lái)闡釋原則的含義。

雖然目前DSB實(shí)踐中只是在第20（g）條的解釋中運(yùn)用自然資源永久主權(quán)原則和環(huán)境多邊條約，但鑒于自然資源永久主權(quán)原則已經(jīng)在多個(gè)國(guó)際條約中得到明確體現(xiàn)，而在普遍國(guó)際法上，自由處置自然資源的權(quán)利不僅是一國(guó)的主權(quán)權(quán)利，也是一國(guó)國(guó)民的基本人權(quán)。〔44 〕筆者認(rèn)為，DSB可以通過(guò)規(guī)則解釋最大限度地尊重WTO成員的資源貿(mào)易管理權(quán)力，允許成員方基于例外條款所肯定的其他價(jià)值偏離開(kāi)放承諾，中國(guó)在上訴審議中也可以將自然資源永久主權(quán)原則作為適用于當(dāng)事成員方間關(guān)系的有關(guān)國(guó)際法規(guī)則，請(qǐng)求上訴機(jī)構(gòu)作出可適用解釋。