傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護基本法律問題探討

劉秋芷

【摘要】隨著經(jīng)濟與全球化的發(fā)展，傳統(tǒng)文化的經(jīng)濟利益逐漸凸顯，對于傳統(tǒng)文化的保護就顯得非常重要。文章主要通過對傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護的基本法律特征，以及傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)法律保護的可能性，分析了我國傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)法律保護存在的不足，并提出完善我國傳統(tǒng)文化法律保護制度的建議。

【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)文化 知識產(chǎn)權(quán)保護 法律

【中圖分類號】D923.4 【文獻標識碼】A

傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護的基本法律特征

知識產(chǎn)權(quán)語境下傳統(tǒng)文化的時間性特征。知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的不同點之一就是知識產(chǎn)權(quán)是有期限的，而所有權(quán)是沒有期限的，這就決定了知識產(chǎn)權(quán)具有時間性的特征。國際上普遍承認并通過法律規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的保護是有期限，根據(jù)不同種類的知識產(chǎn)權(quán)，其保護的期限也不一致，各國對于這方面的規(guī)定也因為各自不同的國情而呈現(xiàn)不同。例如，我國《知識產(chǎn)權(quán)法》第二十一條規(guī)定，公民的作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。而美國對于著作權(quán)的保護期為70年①。對于傳統(tǒng)文化而言，如果要將其納入到知識產(chǎn)權(quán)的保護中，首先要確定傳統(tǒng)文化的權(quán)利載體，然后再根據(jù)權(quán)利載體的保護期確定傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)的保護期限。

國際上通常將知識產(chǎn)權(quán)分為著作權(quán)、商標權(quán)和專利權(quán)。傳統(tǒng)文化的種類有很多，如小說、指南針的發(fā)明等等。首先是傳統(tǒng)文化中的著作權(quán)載體，如各種類型的文學(xué)作品等?！锻荒崴刮膶W(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》（1994年2月）第七條規(guī)定：“本法所稱民間文學(xué)藝術(shù)，是指代代流傳的，與習慣、傳統(tǒng)及諸如民間故事、民間書法、民間音樂即民間舞蹈的任何方面相關(guān)聯(lián)的藝術(shù)遺產(chǎn)”②。著作權(quán)保護期限的起點一般是以該作品發(fā)表之日。其次是傳統(tǒng)文化中商標權(quán)的載體，如中國的一些老字號等。商標的取得方式為注冊取得，國際上并不承認使用取得，所以對于傳統(tǒng)文化中的商標權(quán)同樣是采用消極的保護方式。最后是傳統(tǒng)文化中的專利權(quán)載體，如我國對于火藥的發(fā)明權(quán)等。雖然這類文化同樣也進入到了公眾領(lǐng)域，但是如果被注冊了專利后，其他人便不可以擴張使用，所以還是有一定的保護意義的，許多國家也承認傳統(tǒng)文化專利權(quán)的保護期的起點為申請日。

知識產(chǎn)權(quán)語境下傳統(tǒng)文化的專有性特征。毫無疑問，知識產(chǎn)權(quán)是一種專有性的權(quán)利，因為一旦權(quán)利人獲得了相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)，那么他對該產(chǎn)品就具有排他的使用權(quán)，同時也有排他的轉(zhuǎn)讓權(quán)等其他的人身性權(quán)利與財產(chǎn)性權(quán)利。那么知識產(chǎn)權(quán)的這種專有性特征是否與傳統(tǒng)文化中的公開性相沖突，從而使傳統(tǒng)文化不能受到知識產(chǎn)權(quán)的保護呢？筆者認為并非如此。除知識產(chǎn)權(quán)保護不予法律保護的內(nèi)容外，公有知識可分為三類：無主知識、大眾所知的知識以及超越知識產(chǎn)權(quán)保護期限的知識③。

首先，傳統(tǒng)文化并不是全都超越了知識產(chǎn)權(quán)保護期限，尤其是著作權(quán)。一般來說，各國對于著作權(quán)的保護期限都較長，至少為50年，多的甚至可達70年，所以，很多的以著作權(quán)為載體的傳統(tǒng)文化還是在保護期限內(nèi)的。其次是無主知識，需要明確的是并不是所有的傳統(tǒng)文化都是無主的。比如，廣為人知的云南白藥，其因為功效的顯著性以及副作用小等特點受到大家青睞，但是它的配方一直作為商業(yè)秘密沒有對外公布。所以，云南白藥雖然是傳統(tǒng)文化，但它卻是有主的，從而也說明了傳統(tǒng)文化并不都是無主的。除此之外，傳統(tǒng)文化也并不都為大眾所知，如卓瑪藏刀。卓瑪藏刀在我國已有百年的歷史，但是它的制作工藝只有卓瑪家族的人才知道，并沒有外傳。綜上所述，傳統(tǒng)文化并不會因為其共有性而喪失它的專業(yè)性，傳統(tǒng)文化仍然是保持著一定程度上的專有性的。

知識產(chǎn)權(quán)語境下傳統(tǒng)文化的地域性特征。在國際上，所有權(quán)遵循的是“涉外物權(quán)平權(quán)原則”，也就是說，所有權(quán)是不受地域限制的，主體若是對一物享有所有權(quán)，那就不會因為地域的變更而使其喪失所有權(quán)。與所有權(quán)不同的是，無形財產(chǎn)權(quán)是有地域限制的，某一財產(chǎn)權(quán)在此地受保護并不必然在彼地同樣受到保護。知識產(chǎn)權(quán)作為一種無形財產(chǎn)權(quán)，也顯現(xiàn)出強烈的地域性特征。因為每個國家對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定都是不一樣的，而且知識產(chǎn)權(quán)往往是以一國的地域區(qū)劃為限，得到一國政府的批準的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利行使只能在該行政區(qū)劃內(nèi)有效，在行政區(qū)劃之外，其他人仍然可以自由使用知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品。

知識產(chǎn)權(quán)之所以呈現(xiàn)出地域性的特征，原因有兩個：一是能夠獲得知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品是人類的智力成果，它沒有有形物作為其載體，所以它不能像所有權(quán)那樣遵循“涉外物權(quán)平等原則”；二是由于知識產(chǎn)權(quán)是智力成果，所以很難對它進行評價，比如對于知識產(chǎn)權(quán)的申請條件規(guī)定，各國都不相同，所以在權(quán)利的獲取以及權(quán)利能力的大小上也會有不同。除此之外，智力成果的產(chǎn)生是有先后順序的，但是這種先后順序一來很難確定，二來也有些智力成果是同時完成的，所以在國際上知識產(chǎn)權(quán)都呈現(xiàn)出地域性的特征。也就是說，通常以一個擁有自主權(quán)的國家的行政區(qū)域為限來進行知識產(chǎn)權(quán)的法律許可。如果是從地域性特征來看，傳統(tǒng)文化納入到知識產(chǎn)權(quán)體系是很完美的，因為傳統(tǒng)文化也存在地域性與無形性的特征，在這一點上傳統(tǒng)文化和知識產(chǎn)權(quán)體系是很契合的。

傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)法保護的可能性

傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護的歷史可能性。知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展是一個歷史發(fā)展的過程，縱觀其發(fā)展過程可以看出，不管是客體范圍，還是主體范圍、地域范圍、權(quán)利內(nèi)容等方面，知識產(chǎn)權(quán)都在不斷擴張。尤其是全球化的到來與科技的發(fā)展，為知識產(chǎn)權(quán)的擴張?zhí)峁┝藯l件與可能，所以，將傳統(tǒng)文化納入到知識產(chǎn)權(quán)體系中是完全有可能的。

此外，隨著全球化的發(fā)展，我國的傳統(tǒng)文化也越來越受到國際社會的關(guān)注，如花木蘭，孔夫子等等④，這些文化的傳播不但為全世界更好地了解中國文化奠定了基礎(chǔ)，同時也為傳統(tǒng)文化的商業(yè)性提供了便利。不管是中國人還是其他國家的人民、法人都在以中國的傳統(tǒng)文化制造商業(yè)機會，傳統(tǒng)文化的國際性發(fā)展為其納入知識產(chǎn)權(quán)體系得到法律的保護提出了要求。值得一提的是，從知識產(chǎn)權(quán)制度的歷史發(fā)展進程來看，無論是主體還是客體以及權(quán)利的內(nèi)容都在隨著社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)與社會基礎(chǔ)的發(fā)展而在不斷擴張，這都為把傳統(tǒng)文化納入到知識產(chǎn)權(quán)體系提供了前提。

知識產(chǎn)權(quán)制度的理論根據(jù)與傳統(tǒng)文化保護。知識產(chǎn)權(quán)的理論依據(jù)主要有四個：所有權(quán)理論、天賦人權(quán)理論、經(jīng)濟利益理論和平衡理論。但是因為所有權(quán)具有與生俱來的排他性，而知識產(chǎn)權(quán)的主體又具有群體性的特征，所以現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)體系已經(jīng)不再適用所有權(quán)理論。天賦人權(quán)理論要求所有的權(quán)利都應(yīng)該受到保護，知識產(chǎn)權(quán)保護的是創(chuàng)作者的智力成果以及由智力成果的創(chuàng)作所衍生出來的其他一系列的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。傳統(tǒng)文化作為一種優(yōu)秀的智力成果理應(yīng)也受到法律的保護，所以將其納入到知識產(chǎn)權(quán)體系中是完全有可能的。

知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展與經(jīng)濟利益理論的發(fā)展是分不開的，正是因為在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，為了促進科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的主體由最初的引入者變成了產(chǎn)品的創(chuàng)造者。而且法人主體也可以作為知識產(chǎn)權(quán)的主體，同時知識產(chǎn)權(quán)保護的客體范圍與權(quán)利內(nèi)容也在隨著科技的發(fā)展不斷擴張，這些行為的產(chǎn)生都是基于經(jīng)濟理論的發(fā)展而產(chǎn)生的。知識產(chǎn)權(quán)在發(fā)展的過程中，由于經(jīng)濟理論的發(fā)展，其在不同的利益主體之中對于利益的劃分產(chǎn)生了矛盾，催生出來利益平衡理論。對于傳統(tǒng)文化而言，如何在發(fā)達國家與發(fā)展中國家形成平衡是急需解決的問題。

傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護的初步結(jié)論。從知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的過程可以看出，隨著知識產(chǎn)權(quán)制度不斷發(fā)展與完善，激勵了創(chuàng)作者的創(chuàng)造積極性，在很大程度上促進了科技的發(fā)展。因此，為了使傳統(tǒng)文化能夠得到更大的發(fā)展，理應(yīng)被納入到知識產(chǎn)權(quán)體系中。但是，由于知識產(chǎn)權(quán)的保護會存在限制科技發(fā)展的問題，過于保護創(chuàng)造者或者說知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，有可能會造成傳統(tǒng)文化得不到發(fā)展或創(chuàng)新的情況，尤其是對于傳統(tǒng)文化而言，一旦對于最開始的權(quán)利人進行了法律上的保護，就將會出現(xiàn)本末倒置的情況。根據(jù)利益平衡理論的要求，對于現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度本不能保護的傳統(tǒng)文化強行保護，必然陷入無休止的利益平衡循環(huán)。

完善我國傳統(tǒng)文化法律保護途徑的建議

立法規(guī)范文化遺產(chǎn)的保護。首先，要加強立法，同時加強立法意識。我國不僅僅是一個文化大國，同時還是一個文化強國，所以在制定相應(yīng)法律之前，應(yīng)做好相關(guān)的調(diào)研，了解各個地方的特色，根據(jù)各個地方的特色來制定相應(yīng)的法律，使法律與實際相結(jié)合，只有這樣才能真正地從根本上保護我國的傳統(tǒng)文化。

其次，法律應(yīng)與現(xiàn)代文化相結(jié)合。知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的初衷是促進科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，如果一味地強調(diào)保護傳統(tǒng)文化而不與現(xiàn)代文化結(jié)合，保護就喪失了其意義。目前，我國對于傳統(tǒng)文化以及知識產(chǎn)權(quán)的保護主要是通過公權(quán)力進行，也就是說主要是由政府相關(guān)部門對知識產(chǎn)權(quán)的授予以及行使進行監(jiān)管，因為知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為和受到的損失額度很難確定，所以對侵權(quán)后的救濟會顯得不足。

隨著全球化的發(fā)展，傳統(tǒng)文化的保護已經(jīng)不再僅僅局限于某一地區(qū)或者某一國之內(nèi)了，傳統(tǒng)文化的保護已經(jīng)成為全球性的問題。所以，我國在制定相應(yīng)的法律保護制度時，應(yīng)該借鑒國際上的公約、慣例，尤其是聯(lián)合國教科文組織以及世界知識產(chǎn)權(quán)組織制作的一些與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的國際條約。目前我國加入的與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的國際條約有《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》、《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》等國際條約⑤。這些國際條約代表了當前國際上主要國家對于傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護的態(tài)度與趨勢，我國應(yīng)在借鑒這些條約的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實際情況制定相應(yīng)的法律法規(guī)。此外，還應(yīng)加強同世界上其他國家、組織與地區(qū)對于知識產(chǎn)權(quán)保護方面的溝通與交流，盡可能地緩和發(fā)達國家與發(fā)展中國家不平衡的局勢。

出臺傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)保護的專門法律。雖然我國目前有些對于傳統(tǒng)文化的保護已經(jīng)被納入到了知識產(chǎn)權(quán)的保護中，但是更多的傳統(tǒng)文化保護仍沒有被納入，而且有些因為本身特征與知識產(chǎn)權(quán)制度特征相違背，不能夠或者說暫時不能夠被納入知識產(chǎn)權(quán)制度，所以，對于傳統(tǒng)文化的保護還需要出臺一部專門的法律，全方面涵蓋傳統(tǒng)文化保護的內(nèi)容。

首先，在法律制度尚不成熟的時候，可以由全國人民代表大會授權(quán)國務(wù)院制定相應(yīng)的行政法規(guī)或部門規(guī)章，還可以由司法機關(guān)根據(jù)實踐操作需要，頒布相應(yīng)的司法解釋。行政法規(guī)、規(guī)章以及司法解釋都應(yīng)該以保護我國的傳統(tǒng)文化為宗旨，避免因為行政權(quán)力的無限擴大而導(dǎo)致人民權(quán)利縮小。其次，在條件成熟以后，應(yīng)該由全國人大制定專門的傳統(tǒng)文化保護法律。該法律的制定應(yīng)該在實踐的基礎(chǔ)上，結(jié)合國際上對于傳統(tǒng)文化保護的經(jīng)驗與立法實例，做到既符合我國國情又與國際接軌。專門的傳統(tǒng)文化保護法律不應(yīng)該僅僅局限于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，還應(yīng)該涉及到合同法、繼承法保護和侵權(quán)責任方面，這樣才能形成全面系統(tǒng)的傳統(tǒng)文化法律保護制度，從而形成更為完善的私法保護的模式⑥。只有有了完善的法律保護制度，我國的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化才能得到真正意義上的保護，實現(xiàn)現(xiàn)代化并與國際接軌。

確立法律監(jiān)督和法律救濟制度。對于傳統(tǒng)文化的保護，國際上通行的做法都是由政府主導(dǎo)，政府權(quán)力如果限制于監(jiān)督，很容易產(chǎn)生權(quán)力濫用現(xiàn)象，進而對權(quán)力對象的權(quán)利造成損害。所以，如果要實現(xiàn)對傳統(tǒng)文化的法律監(jiān)督，首先要建立起行政復(fù)議的模式，其次是要通過行政訴訟進行。當然，這并不是指傳統(tǒng)文化的保護應(yīng)該復(fù)議前置，在有些保護上，利害關(guān)系人或者權(quán)利受侵害人應(yīng)該有選擇的權(quán)利，即有權(quán)選擇是進行行政復(fù)議還是提起行政訴訟。在這里，利害關(guān)系人或者被侵權(quán)人提起救濟的原因既可以是政府的作為也可以是政府的不作為。若利害關(guān)系人認為政府的行為侵害了自己的合法權(quán)益，損害了自己的利益，限制了對傳統(tǒng)文化的保護，同時又不是基于保護公共利益或者國家利益的角度，利害關(guān)系人可以基于法律的規(guī)定提起行政復(fù)議或者行政訴訟。若是權(quán)利人要求政府做出一定的行為，而政府卻不采取任何行動，間接損害了利害關(guān)系人的權(quán)利，或者說造成權(quán)利義務(wù)的分配失衡，利害關(guān)系人也可以基于法律的規(guī)定提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)遭到侵害有時不會直接涉及到直接的利害關(guān)系人，所以對侵權(quán)人提起行政復(fù)議或訴訟的法理就不存在，但是，如果這時候不采取一定的措施進行保護，侵害行為可能會繼續(xù)存在并且對我國的傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)繼續(xù)造成破壞。所以，我國在保護傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)時，可以引入公益訴訟制度。雖然公益訴訟制度目前在我國還不夠完善，但是隨著社會的發(fā)展和我國法律制度的完善，公益訴訟制度也會在我國逐漸得到完善。公益訴訟的主體往往是社會團體，社會團體具有參與者多、范圍廣的特點，在傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)保護的力度與實效上都會更大。

綜上所述，我國積累沉淀了眾多優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，但是目前對于傳統(tǒng)文化的保護還處于相對較弱狀態(tài)。傳統(tǒng)文化與知識產(chǎn)權(quán)保護的客體在一定程度上具有很大的相似性，所以將傳統(tǒng)文化納入到知識產(chǎn)權(quán)保護體系中是完全可能也是有必要的。由于我國在相應(yīng)的法律制定上受各種因素的影響，條件尚未成熟，所以應(yīng)該通過法規(guī)規(guī)章的形式或者司法解釋的形式暫時給予一定程度的保護。待條件成熟后再根據(jù)我國的國情，并借鑒國際經(jīng)驗與實例，制定并完善與傳統(tǒng)文化保護相關(guān)的法律制度。

（作者單位：廣西民族大學(xué)相思湖學(xué)院；本文系2014年度廣西高?？茖W(xué)技術(shù)研究課題立項項目“泛北部灣經(jīng)濟區(qū)知識產(chǎn)權(quán)合作的法律分析”研究成果，項目編號：LX2014658）

【注釋】

①李玉波：《傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護基本法律問題探究》，哈爾濱工程大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文。

②葉盛榮：“民族民間傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護的正當性—以人權(quán)理論為基點”，《湖南社會科學(xué)》，2010年第3期。

③張冬：“傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護范圍的限定—以基本分類為視角”，《學(xué)術(shù)交流》，2014年第7期。

④朱丹：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度研究》，華東政法大學(xué)2013年博士學(xué)位論文。

⑤張冬：“傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)專有性認定的幾個基本問題”，《知識產(chǎn)權(quán)》，2013年第3期。

⑥趙龍飛：《我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護模式研究》，蘭州大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文。

責編/于巖（實習）