“人卡分離”時信用卡惡意透支的刑事責任及思考

吳衛(wèi)軍

內容摘要：在信用卡惡意透支犯罪中，刑法規(guī)定的“持卡人”應當包括信用卡申領人和信用卡實際使用人。信用卡申領人將信用卡交給他人使用，發(fā)生惡意透支行為時，應當區(qū)分不同情況，認定相關人員的刑事責任。

關鍵詞：持卡人 人卡分離 共同犯罪

近年來，隨著信用卡應用的普及，信用卡犯罪呈高發(fā)狀態(tài)，尤其是惡意透支型信用卡詐騙[1]犯罪數(shù)量快速上升。以上海為例，近三年惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件每年均在1000件以上，占全部信用卡犯罪的比例超過80%，占所有金融犯罪[2]案件的比例也超過了60%。雖然信用卡惡意透支行為早在1995年全國人大常委會頒布的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中就已規(guī)定為犯罪，2009年12月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對信用卡惡意透支的構成要件又予以進一步細化明確。但實踐中，由于相比盜竊等傳統(tǒng)犯罪，此類案件仍屬較新，案件數(shù)量相對較少，加之信用卡業(yè)務創(chuàng)新迅速等因素，導致不少法律適用的問題需要進一步研究解決。本案中涉及的信用卡申領人與實際使用人不一致時，信用卡惡意透支行為如何認定刑事責任就是近來信用卡犯罪司法實務中爭議較大的問題之一。

一、爭議的產(chǎn)生

《刑法》規(guī)定的惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。根據(jù)這一規(guī)定，惡意透支型信用卡犯罪的犯罪主體系信用卡的“持卡人”。由于《刑法》和相關司法解釋均未明確“持卡人”的概念，自1995年信用卡惡意透支入罪后，對其范圍就爭議不斷?！缎谭ㄐ拚福ㄎ澹烦雠_前，曾對“持卡人”是否包括使用虛假身份證明騙領信用卡的人產(chǎn)生過激烈的討論[3]，這一爭議在修正案將該行為單獨入罪后已經(jīng)平息，當前爭議焦點集中于“持卡人”是否包括信用卡申領人之外的其他人。

因“持卡人”這一概念本身源于相關信用卡的金融法規(guī)，司法實踐中司法人員必然回溯至相關信用卡的金融法規(guī)中去對這一概念進行解釋。目前有關信用卡法律法規(guī)，主要是1999年中國人民銀行頒布的《銀行卡業(yè)務管理辦法》和2011年中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱《監(jiān)督管理辦法》）。這兩部行政規(guī)章中也沒有持卡人概念的規(guī)定，但從條文理解，“持卡人”就是信用卡的申領人，即以誰名義申領的信用卡，誰就是“持卡人”，且《銀行卡業(yè)務管理辦法》明確規(guī)定，信用卡必須本人申領，卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準的持卡人本人使用，不得出租和轉借。從中不難看出，金融法中的“持卡人”僅限于信用卡的申領人。但如本案中申領人將信用卡交給他人使用情況發(fā)生時，就出現(xiàn)了實際使用人是否屬于刑法規(guī)定的“持卡人”的爭議，產(chǎn)生了不同的認識。這要有二種觀點，一種認為，刑法規(guī)定的“持卡人”是信用卡申領人，不包括信用卡實際使用人，實際使用人與申領人共謀的，以共同犯罪追究刑事責任。另一種觀點認為，信用卡申領人和信用卡實際使用人均可以成為惡意透支的主體，在申領人屬于善意時，可以單獨認定實際使用人為“持卡人”。[4]

二、對“持卡人”的理解

對刑法中規(guī)定的“持卡人”進行合理的解釋，顯然是解決這一爭議直接的途徑。刑法立法中，金融犯罪的規(guī)定中常使用空白罪狀和簡單罪狀，并且有較多的金融專業(yè)術語，除“持卡人”之外，還有金融票證、股票發(fā)行、內幕信息、票據(jù)承兌等等。這些金融專業(yè)術語，在刑法中并無定義，司法實踐中，一般是從金融法規(guī)定中尋找相關定義，再將其放在刑法語境中進行解釋。然而，刑事法律與行政、民事法律的規(guī)范對象和目的存在較大差異，民事歸責與刑事歸責的原則更完全不同。我們可以借助金融法解釋刑法，但不能完全以金融法規(guī)定替代刑法規(guī)定。

信用卡業(yè)務管理辦法等均系針對信用卡業(yè)務管理的金融法規(guī)，系為了維護信用卡業(yè)務的管理秩序，保證該業(yè)務公平有序的運行。刑法針對的是具有嚴重社會危害性的行為，規(guī)范的是整個社會秩序，也是包括金融法等法規(guī)實施的保障法，這決定了刑法的獨立性和不可替代性。刑法中規(guī)定的信用卡犯罪行為，遠超出金融法的調整范圍，有關信用卡的用語，并不能全部依賴金融法予以解釋。金融法中信用卡業(yè)務的相關主體均為合法的主體，其規(guī)范的對象主要是合法的信用卡行為，明確的是合法信用卡民事關系中當事人的權利和義務。因此，金融法中出現(xiàn)的“持卡人”只能是合法申領信用卡的人，信用卡領用關系之外的其他主體，金融法不必要，也無權予以規(guī)定。前述有關信用卡的金融法規(guī)中并未對“持卡人”的概念給出明確的定義，金融法中形成的“持卡人”概念沒有直接排斥申領人之外的其他人。

事實上，“信用卡”概念本身，金融法與刑法的規(guī)定就存在較大差異?！侗O(jiān)督管理辦法》第7條規(guī)定“信用卡，是指記錄持卡人賬戶相關信息，具備銀行授信額度和透支功能，并為持卡人提供相關銀行服務的各類介質。”全國人大常委會2004年《關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規(guī)定的解釋》則明確“刑法規(guī)定的‘信用卡，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！倍呦噍^，刑法中信用卡的范圍遠超出了金融法的規(guī)定。可見金融術語在刑法與金融法中可以有不同的解釋，具體到“持卡人”上，刑法也不應完全照搬金融法上的解釋。

雖然信用卡相關法規(guī)明文規(guī)定，信用卡只能自己使用，不得轉讓和出租。但現(xiàn)實生活中，信用卡的申領人即登記持卡人與實際持卡人即實際使用人經(jīng)常因為各種原因處于分離狀態(tài)。具體原因十分復雜，除冒領、拾得、盜竊等可以冒用他人信用卡或盜竊等其他罪名直接定罪處罰的行為外，還存在著申領人以自己名義代他人辦卡、將信用卡借給或授權他人使用等其他情況。如果不加區(qū)分，一味認為，實際使用人不能獨立成為惡意透支犯罪主體，應先追究申領人的刑事責任，在違背罪責自負原則的同時，又放縱了犯罪。

如沿襲這一觀點，本案中申領人王某應當以惡意透支追究刑事責任，實際使用人李某無罪。該結論不論在法律上，還是在情理上都難以讓人接受。從刑法的犯罪構成要件分析，王某在本案中并未使用過信用卡，在王某與李某沒有共謀的情況下，“惡意透支”行為由李某獨立完成，王某沒有實施惡意透支的實行行為。雖然李某透支后，相對與銀行而言，王某應首先承擔償還透支款的民事責任，在銀行催收后未歸還透支款，某種程度上可視為已符合惡意透支的“催收不還”的要件，但成立刑法上的惡意透支犯罪必須“惡意透支”、“催收不還”二者兼?zhèn)?，缺一不可，認定王某構成惡意透支，首先在行為要件上是殘缺的。同時，王某將信用卡借給李某使用時，并無非法占有透支款的故意，實際也未占有透支款，又未與李共謀，王某也沒有惡意透支的主觀故意。王某既無非法占有的故意，也未實施惡意透支的行為，在主客觀上均不符合犯罪構成要件。而李某實施了惡意透支的行為，非法占有透支款，且在王某告訴其銀行已經(jīng)催收的情況下仍不歸還，僅因為不符合“持卡人”的形式要件就作無罪處理，無疑放縱了犯罪。從社會公眾的角度看，把信用卡借給別人的人構成犯罪，使用別人的信用卡實際獲得銀行資金的人卻無罪，顯然在道德層面難以讓人信服。誠然，王某將自己的信用卡隨意借給他人使用，應當承擔相應的責任，但這一行為最多只是濫用個人信用，僅限于民事還款責任，而不能讓其為李某惡意透支的行為承擔刑事責任。

由此可見，如果僅將“持卡人”理解為信用卡申領人顯然無法實現(xiàn)刑法的目的，體現(xiàn)出刑法規(guī)定客觀上應有的意義，也不符合立法原意。司法實踐中，對刑法的解釋，除應當遵循刑法解釋的一般原理外，還應當關注社會公眾的認同度。“刑法解釋要想得到公眾的認同、理解、尊重與支持，就必須反映公眾的呼聲與要求，關照一般民眾的正義感?！盵5]“持卡人”從字面上理解，就是持有信用卡的人，不論持有自己所申領的信用卡，還的持有他人申領的信用卡，都應當屬于刑法中的“持卡人”，只有這樣解釋才能得到社會公眾的認同。有學者提出了，“信用卡的持卡人，可以從法律上的持卡人和事實上的持卡人兩個層面分析。所謂法律上的持卡人，即信用卡的申領人。申領人以外實際使用信用卡的人稱為事實意義上的持卡人。當事實意義上的持卡人發(fā)生惡意透支時，申領人積極采取相關措施的，申領人不構成犯罪?！聦嵰饬x上的持卡人未經(jīng)允許或者雖經(jīng)申領人允許，但脫離申領人控制、違背申領人意志進行透支的，事實意義上的持卡人成立冒用情形的信用卡詐騙罪?！盵6]筆者十分贊同，為進一步闡述該觀點的合理性，下面區(qū)分不同情況進一步分析案件當事人之間的民事和刑事法律關系。

三、法律關系分析

從民事關系上看，將信用卡交給他人使用，存在著申領人與發(fā)卡銀行之間、申領人與借卡人之間兩個民事法律關系。根據(jù)合同相對性原則，申領人與發(fā)卡銀行存在信用卡領用合同關系，是歸還透支款項的責任主體。實際使用人與發(fā)卡銀行之間并不存在信用卡申領合同關系的約束，僅是與申領人之間形成的一個新的民事關系，可以成立借用、贈與、借貸等不同關系。這樣看起來似乎實際使用人在民事上沒有直接對銀行歸還透支款的義務，也就更談不上承擔惡意透支的刑事責任。然而，這一認識，徹底割裂了信用卡發(fā)卡銀行、申領人和實際使用人三者之間的關系，將申領人向發(fā)卡行申領信用卡與實際使用人從申領人處取得并使用信用卡視為二個完全沒有聯(lián)系的行為，不加區(qū)分的將實際使用人從信用卡使用關系中人為剖離，忽視了申領人與實際使用人的約定和實際使用人使用信用卡透支二個基本事實。如前所述，基于申領人和實際使用人的不同約定，兩者之間可以產(chǎn)生的不同民事關系，申領人與實際使用人存在惡意透支共謀的情況并無爭議，這里不作討論，需要分析的是其他情況?，F(xiàn)對實踐中可能出現(xiàn)的情況分析如下：

其一，實際使用人向申領人借用信用卡。實際使用人向申領人借用已申領的信用卡和讓申領人重新申領信用卡交其使用的均屬于這種情況，二者并無區(qū)別。這種情形下，無論是明示還是暗示，實際使用人意思表達均是，信用卡的使用和還款都由實際使用人負責，申領人不用承擔任何責任。換而言之，信用卡透支和還款均應由實際使用人負責，事實上的領用關系的領用主體已從申領人變更至實際使用人。這種情況下，實際使用人已成為事實上的持卡人，即在民事關系上也應當承擔信用卡透支的還款義務，當其實施惡意透支行為時，當然成立刑法規(guī)定的“持卡人”。

其二，申領人指示或授權他人使用信用卡。申領人將信用卡交給實際信用人，指使或授權其透支使用。這種情形下，因實際使用人并無承擔透支還款義務的意思表示，申領人也未提出這一要求，所以無論透支所得歸申領人所有，還是歸實際使用人所有，還款義務都未發(fā)生轉移。因此，信用卡的領用關系沒有由申領人轉移給實際使用人，實際使用人就不能成立刑法上的“持卡人”。

其三，申領人將信用卡額度借貸給他人。這是近年來新出現(xiàn)的情況，即申領人將信用卡交給實際使用人使用，雙方同時約定，實際使用人按照信用卡額度支付一定比例的固定的利息給申領人。這種情形中，申領人實則是授意他人使用，不存在領用關系的事實主體的變更，實際使用人不是“持卡人”。

其四，共用信用卡。這是在家庭、同居等特殊關系中出現(xiàn)的，一個成員申領信用卡后，將信用卡交付給其他成員使用的情況。這種情況下，信用申領人和實際使用人利益一體化，共同承擔信用卡透支的還款責任，都可以成為刑法中的“持卡人”，但需指出的是，并非申領人和實際使用人均應當追究刑事責任，還需根據(jù)案件事實區(qū)別對待（具體論述見下文）。

以上對常見四種人卡分離惡意透支的情況進行了分析，實踐中可能還存在著其他各種復雜情況，難以一一枚舉。行為人是否屬于刑法中規(guī)定的“持卡人”，必須分析申領人和實際使用人之間形成的民事關系，關鍵看行為人是否成為信用卡領用關系中事實上的領用主體，承擔著透支還款的實際義務。當實際使用人事實上承擔了信用卡透支還款義務時，其就可以認定為刑法中的“持卡人”。

四、刑事責任的認定

“人卡分離”信用卡惡意透支，系由信用卡申領人和實際使用人共同行為完成，客觀行為要件是申領人將已申領信用卡的使用權交給實際使用人、實際使用人進行了信用卡透支、銀行催收后申領人和實際使用人均未歸還透支款，其中申領人和實際使用人的行為均不可缺少，認定的刑事責任必須注重證明相關行為人的主觀故意。

司法實踐中，對此類案件一般先判斷信用卡申領人與實際使用人之間是否具有共同的犯罪故意。惡意透支信用卡詐騙犯罪主觀方面要件是具有非法占有透支款的目的，當案件證據(jù)能夠證明申領人與實際使用人均具有該目的，可認定二人構成共同犯罪。雖然，事實上的信用卡還款責任轉移，可將實際使用人納入刑法上“持卡人”的范圍，但這僅是討論實際使用人的刑事責任主體要件，并不必然排除信用卡申領人的刑事責任。鑒于信用卡申領人本身在法律規(guī)定和信用卡領用合同約定中都負有歸還透支款直接義務，而實際使用人只有事實上應承擔歸還透支款義務時方負有還款義務，故二者共同犯罪故意的表現(xiàn)形式和要求存在不同。換而言之，申領人因實施了申領信用卡的先行行為，負有法定還款義務，所以對其主觀方面要求上低于一般的共同犯罪，也低于實際使用人主觀方面的要求。申領人有教唆、共謀、分贓等行為的當然認定其構成共同犯罪，在沒有上述行為時，如申領人在將信用卡交給實際使用人使用時，具有放任實際使用人惡意透支不歸還的故意，在銀行催收后其又不歸還透支款的，也應當認定其構成共犯。此種放任的故意應當包括明知實際使用人沒有還款能力、明知實際使用人透支用于非法活動等情形。例如本案中，如王某將信用卡借給李某使用時，明知李某透支用于賭博，在銀行催收后又不積極歸還透支款的，則王某與李某屬于共同犯罪，均應當追究刑事責任。實際使用人除在成立事實上的“持卡人”獨立具有非法占有目的的情況外，僅在明知信用卡申領人具有惡意透支故意時，才成立共同犯罪。

共同犯罪的認定中，還有一個值得探討的問題，即家庭成員共同惡意透支的如何處理。司法實踐中，人卡分離的惡意透支犯罪經(jīng)常發(fā)生在家庭成員等具有特定親密關系的人之間，在處理時應當區(qū)別對待。家庭使用信用卡往往是一人申領，全家使用，如果發(fā)生惡意透支時，要追究全部相關成員的刑事責任，顯然不符合寬嚴相濟的刑事政策。實踐中，可按照以下的方法處理：家庭成員共同使用信用卡惡意透支的，能夠查明主要由一人實際使用的，可以追究主要使用人的刑事責任；難以查明主要由一人使用的，可以追究登記持卡人的刑事責任，對曾經(jīng)使用涉案信用卡的其他家庭成員一般不以共同犯罪論處。

在信用卡申領人具有先行為義務，主觀故意證明要求較低的前提下，要排除申領人刑事責任，需要排除申領人的非法占有的目的，既包括由自己非法占有，也包括由他人非法占有。由于非法占有的目的較為抽象，實踐中往往是看申領人信用卡借給他人使用是否出于善意。這可以從信用卡使用權轉移的過程和銀行催收后申領人是否履行應盡義務等角度予以判斷，如果申領人沒有惡意、本身受到蒙騙，并實施了轉達催收等行為的，可以認為其不具備非法占有目的，而排除其刑事責任。在申領人指使、授權、將信用卡額度借給實際使用人等情形中，雖然信用卡透支行為由實際使用人完成，但還款義務仍應由信用卡申領人承擔，所以除能夠證明實際使用人與申領人具有共同犯罪故意外，均應排除實際使用人的刑事責任。在信用卡實際使用人已成為事實上的信用卡使用人時，即使申領人不構成犯罪，也可單獨追究其刑事責任，這一般發(fā)生于前述實際使用人向申領人借用信用卡的情形。但需要注意催收效力的問題，催收是惡意透支的構成要件，當申領人將銀行催收情況轉告實際使用人時，可以認定催收成立。但在申領人未告知實際使用人銀行已催收時，就會造成構成要件的欠缺，司法實踐中難以通過解釋刑法的方法予以解決。

注釋：

[1]根據(jù)《刑法》第196條第2款規(guī)定，所謂惡意透支型信用卡詐騙，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。

[2]本文中金融犯罪，包括《刑法》第三章第四節(jié)的破壞金融管理秩序罪、第五節(jié)的金融詐騙罪以及第160條欺詐發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪、第169條之一背信損害上市公司利益罪和《刑法》第225條非法經(jīng)營罪中非法經(jīng)營金融業(yè)務犯罪。

[3]趙秉志、許成磊：《惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題研究》，載《法制與社會發(fā)展（雙月刊）》2001年第3期（總第39期）。

[4]參見肖中華、孫利國、徐華玲：《惡意透支型信用卡詐騙若干問題研究》，載《河南警察學院報》2012年2月第20卷第1期。

[5]俞小海：《刑法解釋的公眾認同》，載《現(xiàn)代法學》2010年5月第32卷第3期。

[6]肖中華、孫利國、徐華玲：《惡意透支型信用卡詐騙若干問題研究》，載《河南警察學院報》2012年2月第20卷第1期。