新《商標法》懲罰性賠償制度問題探析

侯鳳坤

新《商標法》懲罰性賠償制度問題探析

侯鳳坤

內容提要：為應對實踐中商標權人維權成本高、得不償失的現(xiàn)象，新《商標法》引入了懲罰性賠償制度，此舉被多數(shù)學者看作是打擊商標侵權的“重磅武器”，具有威懾和懲罰侵權人、遏制商標侵權現(xiàn)象、有效保護商標權人的功能。本文基于我國商標保護現(xiàn)狀，從多個視角對商標法中懲罰性賠償制度的相關內容進行研究，探析其制度缺陷，并提出相應的完善建議。

商標法 懲罰性賠償制度 侵權

侵犯商標權損害賠償原則作為商標侵權賠償制度的基本內核，承載了保護商標權人期待的價值取向。新《商標法》施行以前，我國商標侵權賠償案件與其他民事侵權損害賠償一樣采用補償性原則或者填平原則。由于商標侵權盛行，法定賠償被濫用，商標權人維權成本高，新《商標法》引入了懲罰性賠償制度，這是我國知識產(chǎn)權領域第一次實施懲罰性賠償制度。新《商標法》自2014年5月1日施行至今已有一年多，本文從我國商標侵權司法實踐出發(fā)，對商標侵權案件進行統(tǒng)計分析，聯(lián)系傳統(tǒng)侵權損害賠償理論研究和國際條約，探析懲罰性賠償制度在理論和實踐中存在的問題，提出完善建議。

一、懲罰性賠償制度概述

（一）懲罰性賠償制度的定義

懲罰性賠償制度源于英美法系，標志性判例是1763年英國法官Lord Camden對Huckle V. Money案的判決，以及1784年美國Genay V. Norris案判決。這兩個案件中，法官判決被告承擔懲罰性賠償責任。①轉引自曹新明：《知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償責任探析——兼論我國知識產(chǎn)權領域三部法律的修訂》，載《知識產(chǎn)權》2013年第4期，第4頁?！恫既R克法律辭典》對懲罰性賠償?shù)亩x是：當被告自身的行為具有肆意性、惡意性或者是欺騙性的行為時，會由法院對多于實際損失的賠償金做出判決，希望對不法行為者進行經(jīng)濟懲罰，或者是對他人起到警示作用，最終目的就是對存在的可譴責的不法行為的懲罰或阻遏。②曹立 營：《知識產(chǎn)權法引入懲罰性賠償?shù)难芯俊?，載《華中師范大學學報（人文社會科學版）》2014年第2期，第43頁。

（二）懲罰性賠償制度在我國的適用情況

由于補償性賠償制度對侵權制裁力度不足，我國開始引入英美法系的懲罰性賠償制度，且從《消費者權益保護法》逐步擴大至其他法律。《消費者權益保護法》第55條針對欺詐行為規(guī)定了原費用的三倍賠償金額，體現(xiàn)了對消費者權益的擴張性保護，加大了欺詐侵權的懲罰力度，這也體現(xiàn)了法律對弱者保護的實質正義。《合同法》第113條第2款、《食品安全法》第96條第2款、《侵權責任法》第47條、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8、9、14條等均規(guī)定了懲罰性賠償制度。《商標法》隨后也引入懲罰性賠償制度，表明我國對商標侵權行為采取嚴厲打擊的態(tài)度。

（三）《商標法》引入懲罰性賠償制度的原因

《中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況》（2009～2013年）顯示，2008年至2013年，我國商標侵權案件數(shù)量逐年遞增。知識產(chǎn)權侵權行為泛濫，挫傷了自然人、法人或者其他組織投資創(chuàng)新的積極性。①曹新明：《知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償責任探析——兼論我國知識產(chǎn)權領域三部法律的修訂》，載《知識產(chǎn)權》2013年第4期，第4頁。補償性賠償對商標侵權人或潛在侵權人而言，警戒性是有限的，且不說侵權可能不被發(fā)現(xiàn)，即使被發(fā)現(xiàn)，侵權人付出的最大成本也只是填平被侵權人的損失。何況，審判中商標侵權案件不僅難以計算侵權人所獲利潤，連商標權人的損失也難以確定，最終還得適用法定賠償，侵權成本很低。新《商標法》第63條引入懲罰性賠償制度后，侵權人不僅要補償被侵權人所受損失，在此基礎上還要承擔懲罰性賠償責任，無疑增加了侵權成本。侵權人在商業(yè)活動中會慎重權衡侵權收益與成本，從而能夠在源頭杜絕商標侵權行為，這也是懲罰性賠償制度威懾功能的一個體現(xiàn)。

二、新《商標法》施行后商標侵權損害賠償案件分析

本文隨機抽取了“中國裁判文書網(wǎng)”中適用新《商標法》第63條進行裁判的商標侵權案件：北京地區(qū)10件，上海地區(qū)8件，廣州地區(qū)10件、深圳地區(qū)5件、杭州地區(qū)5件、合肥地區(qū)12件，共計50件。

（一）商標侵權案件賠償率低

50個案件中，北京、上海、廣州、深圳、杭州、合肥六地的判決賠償率分別是29.50%、27.90%、28.64%、32.50%、16.15%、34.23%，六地平均賠償率為28.15%。其中，合肥地區(qū)案件賠償率為六地最高，主要與起訴的賠償額較低有關。但即便如此，法院最終判決賠償額也僅為商標權人起訴賠償額的1/3左右，仍明顯過低。新《商標法》施行之前，商標侵權案件平均賠償率也在1/3左右，引入懲罰性賠償制度并未增加賠償率，連商標權人的基本訴求也未能滿足，更勿論懲罰侵權人。（見下圖）

50個商標侵權一審案件陪產(chǎn)率示意圖

（二）商標侵權損失難以計算

在商標侵權訴訟案件中，商標權人主張損害賠償，必須進行舉證，否則訴訟請求難以得到法院支持。但在商標侵權訴訟或整個知識產(chǎn)權侵權訴訟中，侵權獲利證據(jù)大多掌握在侵權人手中，且隱蔽性、易失性極強，商標權人獲取這些證據(jù)并以此來證明侵權人獲利多少相當困難。另外，商標侵權所造成的損失主要表現(xiàn)為間接損失，如商譽減損、市場期待占有份額降低等，難以量化。本文作為樣本的50個案件中，49個案件被法院認為“侵權所獲利潤及因侵權所受損失難以確定”。

（三）判罰標準仍首選法定賠償

法定賠償是指法律預先規(guī)定一個賠償數(shù)額（或一定幅度的金額或份數(shù)），在難以查明權利人的實際損害或者侵權人的侵權獲益時，由法院根據(jù)侵權人的過錯性質、侵權情節(jié)等因素，在法定的賠償幅度內確定具體的賠償數(shù)額。①戴建 志、陳旭著：《知識產(chǎn)權損害賠償研究》，法律出版社1997年版，第92頁。

本文抽取的50個案件中，除北京有1件采用商標許可使用費的倍數(shù)合理確定賠償額外，其他案件均采用法定賠償標準。雖然樣本范圍小，但北京、上海、廣州、深圳、杭州和合肥六地作為我國知識產(chǎn)權案件的多發(fā)地帶，已足以證明法定賠償仍是首選賠償標準。

三、新《商標法》懲罰性賠償制度的理論缺陷

（一） 新《商標法》中懲罰性賠償制度與私權保護模式相違背

1.新《商標法》中懲罰性賠償未體現(xiàn)實質正義

《消費者權益保護法》、《食品安全法》引入懲罰性賠償制度，體現(xiàn)出我國在實質不平等的雙方之間，更傾向于保護弱者權益和維護社會穩(wěn)定，這是對傳統(tǒng)私權保護模式的突破。而《商標法》規(guī)范的基本為逐利的商事主體，他們之間不像消費者和經(jīng)營者、生產(chǎn)者與消費者之間存在著絕對的實質意義上的非平等性。而且，現(xiàn)實中的侵權往往是為了搭便車，更多地表現(xiàn)為不知名企業(yè)侵害知名企業(yè)。可見，商標法引入懲罰性賠償制度與其規(guī)范行為本身并不契合。

2.引入懲罰性賠償制度存公法為私權牟利之嫌

商標權作為一項私權，其保護模式應該為傳統(tǒng)私權的保護模式，即當其遭受侵害時應適用“填平”原則，補償權利人所受損失即可。新《商標法》第63條第1款規(guī)定，對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以按照侵權人所獲利益、被侵權人所受損失、商標許可使用費合理倍數(shù)的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。權利人的利益已經(jīng)完全填補，法院再額外判賠有公權力為私權主體謀利之嫌。因此，商標權被侵害不具有社會性，僅是一般財產(chǎn)權遭受損失，不宜采取懲罰性賠償制度。

（二）新《商標法》中引入懲罰性賠償制度并非國際趨勢

1.《TRIPS協(xié)定》中有關賠償責任的規(guī)定

針對知識產(chǎn)權侵權損害賠償，《TRIPS協(xié)議》第45條規(guī)定：“司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付適當?shù)膿p害賠償費，以便補償由于侵害知識產(chǎn)權而給權力所有者造成的損害，其條件是侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動；司法部門應有權責令侵權者向權利所有者支付費用，其中可以包括適當?shù)穆蓭熧M。在適當?shù)那闆r下，即使侵權者不知道或者沒有正當?shù)睦碛蓱撝浪麖氖铝饲謾嗷顒?，締約方也可以授權司法部門，責令返還其所得利潤或/和支付預先確定的損害賠償費?！鄙鲜龅?款表明，《TRIPS協(xié)定》對知識產(chǎn)權侵權的損害賠償，采用的是補償性賠償原則。而第2款也并未明確提及懲罰性賠償制度，無論是“利潤返還”還是“損害賠償金的支付”都是對被侵權人利益的賠償，只是從兩個角度出發(fā)。而且，《TRIPS協(xié)定》第45條第2款中的授權采用的是“可以”，表示這需根據(jù)各成員國的實際情況進行規(guī)定，并非一種確定的“趨勢”。

2.《反假冒貿(mào)易協(xié)議》中有關賠償責任的規(guī)定

《反假冒貿(mào)易協(xié)議》第9條第1款規(guī)定：“……司法機關有權責令該侵權人向權利持有人給付足以補償該權利持有人因知識產(chǎn)權侵權所承受損害的賠償金……?！钡?款規(guī)定：“……其司法機關有權責令侵權人向權利持有人賠付相當于侵權人因侵權行為所獲得的利潤……?！币陨蟽煽蠲黠@屬“補償性賠償”條款。第3款規(guī)定：“……各締約方也應當建立或維持一個包括以下一項或多項規(guī)定的制度：（a）事先確定的賠償額；或（b）足以補償權利持有人因侵權所受損害的賠償金的推算方法；或（c）（至少就版權而言）附加賠償?！?第3款往往會被用來作為包括商標權在內的知識產(chǎn)權國際保護模式前景的佐證。但本文認為，不能因此就認定其代表知識產(chǎn)權國際保護趨勢就是“懲罰性賠償”。國際協(xié)定之所以要規(guī)定“懲罰性賠償”制度，最大原因在于，目前知識產(chǎn)權國際協(xié)定簽訂的推動者中英美法系國家占據(jù)多數(shù)，這些國家必然要在國際協(xié)定中體現(xiàn)自身需求。國際協(xié)定并未對“懲罰性賠償”制度的適用采取強制性規(guī)定，而是要求各成員國根據(jù)自己的國情、發(fā)展需求予以適用。故此，本文認為“懲罰性賠償”制度并非是知識產(chǎn)權國際保護的趨勢。

（三）新《商標法》中懲罰性賠償制度或有違利益平衡

1.懲罰性賠償制度不符合利益平衡理論

在商標法中，商標權人的利益、消費者的利益和競爭廠商的利益相互之間存在互動關系。商標權人的利益與競爭廠商的利益是直接對立的——在相同或者類似的商品上，競爭者不得使用相同或者近似商標，以保障商標權人的利益，商標法必須在商標權人與競爭廠商之間進行利益權衡，以確保兩者之間實現(xiàn)利益平衡。①馮曉 青：《商標法利益平衡原理研究》，載《長白學刊》2007年第5期，第62頁。然而我國新《商標法》中懲罰性賠償制度或有違這一平衡機制。我國新《商標法》對懲罰性賠償規(guī)定的最高限額是“權利人因侵權所受損失”、“侵權人因侵權所獲利潤”和“商標許可使用費的合理倍數(shù)”的3倍，而沒有具體數(shù)額的限制。這會導致在懲罰性賠償基數(shù)較大（如1000萬）時，侵權人承擔過重的責任（最高可達3000萬），而權利人卻因此獲益頗豐。

2.美國懲罰性賠償制度的司法實踐

美國許多州規(guī)定將全部或部分賠償款交給政府。猶他州規(guī)定，懲罰性賠償超過2萬美元的，其中的50%歸州政府財政部門。佛羅里達州規(guī)定，懲罰性賠償?shù)?6%歸原告，35%歸州政府。佐治亞州規(guī)定，懲罰性賠償?shù)?7%歸州政府，其余給原告。也有許多州通過立法來限制懲罰性賠償?shù)木唧w上限。如亞拉巴馬州規(guī)定，懲罰性賠償金不得超過50萬美元?？八_斯州、密西西比州等則是基于被告的凈資產(chǎn)而設置限制，為的是適當懲罰他而不是在經(jīng)濟上摧毀他。俄克拉荷馬州還基于被告在實施行為時的主觀意圖來確定懲罰性賠償金的限制，幅度從10萬美元到50萬美元不等。

四、新《商標法》懲罰性賠償制度在實踐中的難點

除理論缺陷外，懲罰性賠償制度在商標侵權司法實踐中也存有諸多現(xiàn)實缺陷。

（一）賠償基數(shù)難確定，懲罰性賠償或成形式

我國新《商標法》第63條第1款確定適用“懲罰性賠償”的前提是，要求“侵權所獲利潤”和“因侵權所受損失”的數(shù)額確定，這恰恰是我國目前商標侵權案件中最難解決的問題。在中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權研究中心收集到的1097件有效商標侵權案件中，采用“實際損失”、“違法所得”和“法定賠償”三種計算標準的分別為15件、11件和1071件，各占1.37%、1%和97.63%。②張維 ：《僅兩成著作權案一成商標案以實際損失判賠，知識產(chǎn)權侵權獲賠額整體偏低》，載《法制日報》2010年第6版。可見，在主張賠償時，大多數(shù)商標權人都是以其實際損失或侵權人違法所得為計算標準，但法院往往以證據(jù)不充分為由予以否定，最后均適用法定賠償標準。本文抽取的50個商標侵權案件中，幾乎所有法院在確定賠償額時均會提及：“侵權所獲利潤及因侵權所受損失難以確定，本院將根據(jù)涉案商標的實際使用情況、侵權情節(jié)、主觀過錯程度等因素酌情確定經(jīng)濟損失的支持數(shù)額?！?/p>

上述數(shù)據(jù)表明，我國商標侵權案件中權利人維權成本高、得不償失的根源是“法定賠償”的濫用，而不是法律規(guī)則的缺失。新《商標法》在“法定賠償”盛行的背景下引入懲罰性賠償制度，面臨司法實踐無法落實的處境。法律的價值在于實施，一條所謂創(chuàng)新性規(guī)定在實踐中面臨被束之高閣的危險，難以發(fā)揮應有的功能。

（二）懲罰性賠償?shù)闹饔^構成要件尚不明確

新《商標法》63條第1款規(guī)定：“……對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額?！笨梢?，商標法中懲罰性賠償適用的前提條件是“惡意”和“情節(jié)嚴重”。但商標法對于何為“惡意”和“情節(jié)嚴重”并未明確說明?！皭阂狻笔欠裰槐憩F(xiàn)為民法上的“故意”，是否也包括“重大過失”？“情節(jié)嚴重”表現(xiàn)為侵權次數(shù)多，抑或是數(shù)額大？都給司法實踐中適用懲罰性賠償造成了困擾。

（三）懲罰性賠償與行政、刑事手段分工不明確

懲罰性賠償制度屬于一種特殊的民事救濟制度，它雖然主要置身于民事責任和民事訴訟程序中，但與行政責任、刑事責任一樣具有懲罰功能。這會導致懲罰性賠償與行政罰款、刑事罰金在某些情況下相沖突。①和育 東、石紅艷、林聲燁：《知識產(chǎn)權侵權引入懲罰性賠償之辯》，載《知識產(chǎn)權》2013年第3期，第58頁。例如，一名侵權人生產(chǎn)銷售侵犯他人商標權的偽劣產(chǎn)品，那么他在民事上可能要承擔賠償責任，在行政上受到工商局罰款，還可能會因觸犯刑法而要繳納罰金。在補償性賠償制度下，民事責任與行政、刑事責任不相沖突，因為民事責任僅在于填補被侵權人的損失，刑事和行政責任的目的在于懲罰和遏制侵權行為，維護公共利益。但如果侵權人在民事責任中承擔懲罰性賠償責任，再要其承擔罰金或者罰款，則可能出現(xiàn)重復懲罰、過度懲罰的情況。

五、新《商標法》懲罰性賠償制度在實踐中的完善建議

（一）法定賠償應納入懲罰性賠償基數(shù)

本文認為，懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)除“侵權所獲利潤”、“因侵權所受損失”和“商標許可使用費的倍數(shù)”之外，應該也將法定賠償納入賠償基數(shù)。既然商標法引入懲罰性賠償制度的目的在于懲罰和威懾侵權人，而我國又是法定賠償廣泛適用，如果不將法定賠償納入懲罰性賠償基數(shù)，懲罰性賠償條款則形同虛設，難以發(fā)揮懲罰和威懾功能。盡管法定賠償額在確定過程中對侵權人的侵權情節(jié)、主觀過錯程度等因素有所考慮，但其終極目的仍在于填補受害人的損失，而非為了懲罰或威懾侵權人。

（二）明確“惡意”和“情節(jié)嚴重”的內涵

為查明新《商標法》中“惡意”與民法中“故意”的含義區(qū)別，筆者查閱了其漢語語義。“惡意”即指：不良的居心；壞的用意。②詞語 語義來源于http://baike.baidu.com/subview/485926/6178641.htm#viewPageContent.“故意”則是指：存心；有意識地。明知不應或不必這樣做而這樣做。③詞語 語義來源于http://baike.baidu.com/subview/521059/8049919.htm#viewPageContent.從其詞語語義中，我們能夠直接得出“惡意”是比“故意”程度更深的侵權主觀意圖。但本文認為，根據(jù)最高人民法院2001年發(fā)布的《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和2001年修改后的《商標法》，此處“惡意”與“故意”同義，但不包括民法中“重大過失”。

《商標法》中懲罰性賠償?shù)墓δ茉谟趹土P與威懾，偏向公法的功能，因此，本文認為，《商標法》中“情節(jié)嚴重”可以參考《刑法》關于“情節(jié)嚴重”的相關規(guī)定，比如，侵權人惡意侵犯商標專用權造成消費者利益等公共利益受損、多次侵犯商標專用權或者侵權數(shù)額較大等，均屬于《商標法》意義上的“情節(jié)嚴重”。但是，在民事判決中，以侵權數(shù)額作為“情節(jié)嚴重”與否的判定標準時，應低于商標侵權導致刑事責任的起算點。

（三）明確懲罰性賠償與行政罰款、刑事罰金的關系

關于懲罰性賠償與行政罰款之間的關系，其可以適用最高人民法院發(fā)布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條第2款規(guī)定，也就是說，懲罰性賠償責任與行政責任不可并處。如果同一不法行為已經(jīng)受到行政處罰，則不必再承擔懲罰性賠償責任；如果先在民事上承擔了懲罰性賠償責任，那么行政機關不能再對侵權人課以行政罰款。

關于懲罰性賠償與刑事罰金的關系。首先，相比于刑事責任，懲罰性賠償更符合受害人利益。在民事訴訟中，受害人必然期待賠償金越高越好，而刑事責任不僅不能從根本上彌補受害人的經(jīng)濟損失，反而可能導致其損失難以彌補。其次，引入懲罰性賠償制度符合刑法的謙抑性原則，懲罰性賠償可以以最小的成本實現(xiàn)最大的社會效果。第三，民事程序制度成本遠遠低于刑事程序，懲罰性賠償不僅可以更快地恢復受害人的損失，還能減少其訴累。因此，本文認為，懲罰性賠償可以在一定程度上替代刑事責任，如承擔懲罰性賠償后，可以根據(jù)犯罪情節(jié)衡量是否還需追究刑事責任，但承擔刑事責任后則必然排斥懲罰性賠償?shù)倪m用。

In respond to the phenomenon of unreasonable high costs trademark owners pay while executing their legal rights， the new trademark law has introduced a punitive compensation system. It is regarded by most scholars as an effective way to crack down on trademark infringement， which deters and punishes the infringer， curbs the trademark infringement， and effectively protects trademark holders. Based on the status quo of trademark protection in China， I studied related contents of punitive damages system in trademark law from multiple perspectives， analyzed the defects of the system in the new trademark law， and put forward the corresponding perfection measures.

trademark law； punitive compensation system； infringement

侯鳳坤，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院博士研究生