知識產權在民事法律權利體系中的地位

劉劭君

知識產權在民事法律權利體系中的地位

劉劭君

內容提要：黨的十八屆四中全會在《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中強調要加強市場法律制度建設，編纂民法典。民法典的出臺將關乎整個法治國家的建設，為適應市場經濟變化提供基本法律制度保障。有關知識產權是否應當納入民法典體系、知識產權法與民法的關系、知識產權應當以怎樣的形態(tài)出現在法典中等諸多問題已成為學界熱議的論題，這與知識產權在國民經濟中日趨重要密不可分。本文從民法對經濟生活的影響入手，著眼于分析知識產權在民事權利體系中的地位，試述知識產權應當納入民法典的理由以及現實意義，并為制度設計提供建議。

民法典編纂 民事法律權利 知識產權私權屬性

隨著新技術的發(fā)展，知識產權逐漸從傳統(tǒng)財產權形式中獨立出來，成為一種新的財產形態(tài)，且在當今社會的財產關系中，發(fā)揮了越來越重要的作用，在新經濟時代的民法典當中，應當反映這種人類的進步成果，使法律制度能夠適應經濟關系的變革。因此，有必要在民事權利總的框架下，將知識產權單列為一個類型，這是歷史發(fā)展的必然結果。相反，如果在互聯網主導的21世紀新經濟環(huán)境下，還局限于傳統(tǒng)民法的理念和框架當中，就是落后于時代的發(fā)展，無益于我國經濟制度的進步。隨著技術進步，知識財產越來越優(yōu)先于物質財產，科學理性的解決知識產權在民法當中的地位，將是中國民法的一個里程碑式的進步。

一、民法典編纂之意義

（一）民法在經濟生活中的作用

民法調整的對象是平等主體之間的關系，主要包括身份關系和財產關系。徐國棟認為財產關系作為民法所調整的對象是“以財產、行為和知識產品為客體的，具有相互性的主體際關系、主體與客體的關系。”①徐國棟著：《民法哲學》，中國法制出版社2009年版，第82頁。同時，隨著時代的變遷，法律制度的變化，“民法也調整權利與權力之間的關系”②徐國 棟著：《民法對象研究》，法律出版社2014年版，第3頁。。工業(yè)革命所帶來的經濟變革，使民法所秉承的“權利本位”的原則，逐漸融入了“社會本位”的思想，①李冰 強、候玉花：《民法的功能與作用》，在《經濟與社會發(fā)展》2003年第2期。 余九倉：《知識產權的工具論——讀德拉賀斯的〈一種知識產權哲學〉》，載劉春田主編：《中國知識產權評論》第1卷，第387頁。以調節(jié)與平衡私權利益與公共利益之間的關系。

我國民法通則頒布實施于我國經濟體制改革之初的20世紀80年代，彼時民法學者以馬克思主義勞動價值論中的價格—價值理論為基礎，將民法定位于“調整商品經濟一般條件的法律”②佟柔 、王利明：《我國民法在經濟體制改革中的發(fā)展和完善》，載《中國法學》1985年第1期。隨著經濟發(fā)展，商品經濟已經轉向市場經濟，市場經濟是交換經濟，關注的是資源配置而非勞動產品對價，在交換經濟中，市場配置的不止是商品或勞動產品，而是具有稀缺性的各種資源或財貨。③同注 釋a，第418-421頁。民法在經濟生活中的作用：首先就是要確定市場主體的法律地位，使其具有獨立的產權，又能自主進行市場決策；④趙中 孚、龍翼飛主編，葉林、李大元副主編：《當代中國社會轉型中的民商法律制度創(chuàng)新》，中國法律出版社2013年版，第3頁。同時使交易行為都遵從市場規(guī)則，有效維護經濟秩序。所以“民法是市場經濟的基本法”，“民法制度也應當按照市場經濟的內在要求來構建”，⑤王利 明著：《民法總論》，中國人民大學出版社2015年第2版，第13頁。其所遵從的價值理論也應當是當今世界經濟規(guī)則下的市場經濟理論。

（二）民法典的編纂

歷史上第一部國家形式的民法典即1804年法國的拿破侖法典，它以成文法的方式實現了私法的統(tǒng)一，并形成了法國民法典體系；德國民法典雖晚于法國民法典一個世紀，但則以更為科學的體系化的方式呈現。⑥詞條 ：Civil Law，《不列顛百科全書》第4卷，P241-242頁。世界上其他大陸法系國家所制定的民法典，大都受《法國民法典》和《德國民法典》的影響，隨著不同地區(qū)不同經濟實體的發(fā)展，除了英美法系國家以外，大部分國家都已經頒布了或正計劃頒布本國的民法典。

我國在《民法通則》頒布實施了近三十年，許多條款已經不能適應現實的經濟與法治環(huán)境，同法國、德國的立法時代不同，我國應當依據自身情況、各個民事部門法現狀，形成一部能夠統(tǒng)領整個民事權利體系、適應與調節(jié)新經濟環(huán)境下財產關系與人身關系的民法典。

二、知識產權的私權屬性

（一）知識產權的私權本質

知識產權是私權之性質，毋庸置疑。從物權的角度入手，“站在法律系統(tǒng)的角度進行分析，對物（包括服務及貨幣）而言最終要確定的是誰擁有真正的處分權限?！雹哳欁?軒著：《民法系統(tǒng)論思維——從法律體系轉向法律系統(tǒng)》，法律出版社2012年版，第109頁。因此，法律首先通過“所有權”這一媒介來判斷“合法所有/非法所有”的差異。隨后，產權關系隨著“合同”發(fā)生變動，即當事人的意思表示。⑧同注 釋。 i“所有權—合同”是民事法律系統(tǒng)中的核心制度結構要素，是維系經濟運轉的核心機制。而知識產權則與物權相同，需要通過這個核心結構要素來發(fā)揮其功能，因此其私權的本質是同一的。

基于利益平衡的考量，知識產權在制度設計上與其他民事財產權利（特別是物權）的區(qū)別表現在“絕對權”上⑨吳漢 東：《關于知識產權的私權屬性的再認識——兼評知識產權公權化理論》，載《社會科學》2005年第5期。。我們應當如何解釋這一差異呢？這種“負義務的壟斷特權”⑩胡波 ：《知識產權法哲學研究》，載《知識產權》2015年第4期。的制度設計是由知識傳播的特性所決定的，法定的“壟斷”是確?！八袡唷钡奈ㄒ煌緩?。從工具論的角度而言，知識產權的制度設計一方面起到“鼓勵創(chuàng)新”的作用，而另一方面也是為了在這種特別權利上附加各種限制性的義務，以平衡個人利益的保護和公共利益的維護。①李冰 強、候玉花：《民法的功能與作用》，在《經濟與社會發(fā)展》2003年第2期。 余九倉：《知識產權的工具論——讀德拉賀斯的〈一種知識產權哲學〉》，載劉春田主編：《中國知識產權評論》第1卷，第387頁。所以知識產權同物權一樣，是以保護“所有權”為源頭、以保障權利人的利益實現為終極目標的，其限制性規(guī)定則是一種利益平衡的手段。該所有權之權利與限制性義務，就好比人與衣的關系，人是不變的，而華服也好、襤褸也罷，滿足的是人們不同的生理或心理需求，反觀知識產權的諸多限制性規(guī)定，也實為一種手段，可因時依勢而產生不同的選擇。

（二）知識產權公權化理論的意義

盡管相對于傳統(tǒng)的私權，知識產權制度設計中體現了多層次多維度的公法元素，但這并不影響知識產權的私權性質基礎。知識產權的私權屬性是這一領域研究中的最基本共識，基于知識產權的特殊性，相對于其他民事財產權利，這一私有權利與公有領域的利益存在明顯的沖突，有些情況下需要借助公法的手段來進行規(guī)制，因此學界也有知識產權公權化之理論①馮曉青、劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，載《中國法學》2004年第1期；李永明、呂益林：《試論知識產權之公權性質——“知識產權屬于私權”的補充》，載《浙江大學學報》2004年第4期。，但不能將這種擴大到將知識產權法體系獨立出民法體系。

三、知識產權在民事權利體系中的地位

民事權利體系在強調各種權利統(tǒng)一性的同時，還需要考慮差異性問題，即被納入該體系的各種權利是否為同等成分構成。有學者以“無體性”為因，認為有形財產的許多法律規(guī)則不能適用于知識產權，從而得出將知識產權法歸為民法部門會受到一定限制之果。②張平 ：《知識產權法的地位及其淵源》，載《知識產權》1994年第6期。這一觀點忽略了民法的包容性。也有學者認為，隨著國家強制力對自由經濟主義的限制越來越明顯，體現公權力的知識產權法同商法、勞動法一樣，正在從傳統(tǒng)民法中剝離出來而獨立在傳統(tǒng)民法之外，③江平 ：《民法的回顧與展望》，載《比較法研究》2006年第2期。但是這是以一種純碎遵循羅馬法的、限制性的、停滯的眼光來看待民法的，私權法不應當因為帶有公法性質的規(guī)范而改變其本質，更不應當因公權的擴張而將民事權利排除在民法典之外。相反，應當以廣泛的、發(fā)展的視野，將更多的民事權利納入民法的規(guī)范體系，以適應社會的發(fā)展。

（一）知識產權歸為民事權利的理論基礎

知識產權制度之所以并沒有同物權制度同時出現的主要原因在于，在可以降低“知識流通”成本的技術尚未出現的時候，“知識”與“物”還不能分離，物權的轉移往往等同于“知識產權”的轉移，因此便沒有建立獨立財產制度的需求和必要。當不同于物的“知識”可以獨自為人帶來利益的時候，才有了對其權利法定正當性的探求。

洛克財產權勞動理論來自“上帝安排了一切”神學基礎，是自然權利角度的解釋。持工具論態(tài)度評價知識產權制度合理性的，一為關注財產作為一種制度機制在社會生活上的效果，二是注重采用法律的經濟分析方法，在成本--效益分析中溯源，三是認為制度服務于某些道德介質并以人文主義為本。知識產權正當性之自然權利說和工具論說，事實上是一種自然法與實在法的各自解說。

工具論的視角帶來了民法學界對知識產權是否應當納入民法典以及知識產權法以怎樣的形式出現在民法典中存在爭議。前者的爭議主要是源自對知識產權性質的質疑，認為公法元素影響了民事財產權的私權性質，但是包括我國在內的世界各國的理論和實踐表明，知識產權作為私權的性質是國際社所公認的基本原則。客觀上，知識產權法并不具備一套獨立于民法之外的規(guī)范體系，不能以獨立的內容和精神存在。而對后者的爭議，是如今民法典編纂工作中為專家學者所更為關注的問題。知識產權已經成為與物權、債權具備同等地位的、獨立的、新型的民事權利，如何處理它與其他財產權利之間的關系成為一項立法值得進一步探討。

（二）知識產權法納入民法典體系的經濟基礎

馬克思主義政治經濟學認為經濟基礎決定上層建筑，即經濟關系的變化會影響社會關系的變化，并且會上升到法律制度進而作出相應的規(guī)制。審視當今全球化經濟環(huán)境下，數字技術所帶來的社會變革已經大大地改變了人們的生活方式、交流方式以及交易習慣。因此經濟關系的變化要求將知識產權法納入民事法律的系統(tǒng)中，以適應經濟關系變化所帶來的民事關系的日趨復雜的客觀環(huán)境。

知識產權法在民法典中予以規(guī)制是由數字技術革命所帶來的經濟變化所決定的，現實生活中，幾乎所有的經濟活動都會與知識產權相關。例如制造業(yè)會關注專利權、消費領域涉及商標權、信息傳播需要考慮著作權等，知識產權問題已經切實的融入人們的生活，正如有學者認為，在民法所調整的“物”上，往往并存著“物權”和“知識產權”兩種法律關系、兩類財產權利，作為純粹的民法上的“物”已經越來越少，而在“物”上的知識產權反而發(fā)揮著越來越大的影響。①張今 、陳?。骸对囌撝R產權對物權法的影響和作用》，載《私法研究》2003年第1期。

實踐證明，任何一個經濟體的經濟變化都與知識產權息息相關，從各國的經濟發(fā)展的經驗來看，積極有效的制定并實施知識產權制度和經濟增長是成正比例關系的②Christine Green halgh, Mark Rogers:, Princeton University Press, 2010,P57-80.。經濟實為文化、藝術與科技所用，人活于世的原動力不僅僅由物質所決定，更重要的是通過追求文化、藝術與科技進步以滿足精神層面的需求。隨著知識產權制度的誕生，人們可以通過智力成果獲取利益并普惠大眾，經濟的飛速發(fā)展也隨之而來。

四、世界各國知識產權法與民法的主要立法模式

（一）未納入民法典體系的情形

大陸法系國家地區(qū)包括法國、德國、日本和臺灣地區(qū)，采用編纂獨立的民法典，將知識產權制度作為民法典下的特別法。如德國，在獨立的《德國民法典》下，采用單行法的《著作權法》、《商標法》、《專利法》和《反壟斷法》等形成民法體系下的知識產權制度體系。法國于1992年制定了獨立的《知識產權法典》，而其形式是“將當時的知識產權各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立”③黃暉 譯：《法國知識產權法典》（法律部分），商務印書館1999年版，譯者序。。

法國民法典，德國民法典，都沒有在民法典中規(guī)定知識產權，原因之一是那個時候立法還不夠成熟，還是工業(yè)革命的初期，知識產權制度的影響較小，還不能被提升為國家基本法律的高度。另也有觀點認為《德國民法典》將知識產權法排除在外的原因使其所采用的有體物主義，因此不能采納作為無體物的知識產權。④徐國 棟著：《民法對象研究》，法律出版社2014年版，第84頁。日本、我國臺灣地區(qū)的做法則主要是因為受德國民法典的影響較深，⑤［日］石川明著，陳衛(wèi)佑譯：《德國民法典對日本民法及民法學的影響》，載《私法》2001年第2期；王澤鑒：《德國民法的繼受與臺灣民法的發(fā)展》，載《比較法研究》2006年第6期。因此無論是形式上還是內容上，均與其參照藍本接近。

（二）納入民法典體系的情形

俄羅斯的民法典于2006年頒布，知識產權法以與物權法和債權法同等重要的地位呈現。⑥王志 華：《論俄羅斯知識產權法的民法典化》，載《環(huán)球法律評論》2009第6期?！兑獯罄穹ǖ洹穭t將一部分與傳統(tǒng)民法體系相關的內容編入法典的勞動編中，同時利用民事特別法來規(guī)定不具有相關性的內容，如《意大利商標法》、《意大利版權法》等。另有越南的民法典則將整個知識產權制度都融入了民法典體系。

五、知識產權法在民法典中的立法設計

近代世界各國在民法典的編纂歷史上，都是以羅馬法為基礎的，與財產權相關的內容以物權、債券和繼承權等為主，因此，知識產權這一新興財產權制度未能進入傳統(tǒng)民法典的體系范圍，⑦吳漢東：《知識產權立法體例與民法典編纂》，載《中國法學》2003年第1期。

而知識產權是工業(yè)革命后形成的新型財產權利，其受保護的內容也是隨著技術更迭而逐步豐富起來的，同時這也為將知識產權法與民法體系的融合帶來了挑戰(zhàn)。應當在民法典中確立知識產權的基本原則和一般規(guī)則，明確重要概念、規(guī)定重要制度。知識產權制度是科技進步所帶來的經濟利益分配的法律制度，整個制度中的各項權利從其產生、確立和發(fā)展無一不是伴隨著技術的變化和發(fā)展，為了適應日新月異的創(chuàng)新，科學地制定原則性的條款尤其重要。

（一）知識產權法納入民法典的現實意義

知識產權法納入民法典的現實意義主要表現在以下幾個方面：第一，在立法上有利于提高知識產權法的地位，彰顯其權威性；法典化也有利于體現制度的穩(wěn)定性。第二，在司法上有利于在司法裁判中明確知識產權的重要制度基本原則和概念，同時為統(tǒng)一知識產權司法裁判標準和尺度提供原則性依據。第三，有利于限制行政權向司法權的擴張。權利、權力的初始界定和安排不是恒定的，法律允許權利、權力資源的合理讓渡和流通，以實現市場經濟環(huán)境下法律資源配置上效率居先的精神。⑧張文 顯：《市場經濟與現代法的精神論略》，載《中國法學》，1994年第6期。具體到知識產權領域中，我們就會發(fā)現諸多私權與公權的沖突以及相應的制度設計，知識產權公權化的現象也越來越多，然而，作為一項民事權利，公權化的元素只能以體現“更好的服務于私權”的形式出現，而不能越俎代庖。

鑒于我國知識產權法律制定的歷史因素和立法機制，學界普遍認為，我國近幾年“知識產權法律修改一次，行政權就擴張一次”①《三大知識產權法修改緊鑼密鼓行政權屢屢擴張被指越俎代庖》，法制網，轉自《以法治的名義》，載《法制日報》2012年12月11日，http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2012-12/11/content_4041422.htm?node=20734，最后訪問日期：2015年9月28日。在民法典這一調節(jié)民事私權的基本法中將知識產權給予原則性的、一般性的規(guī)范，有利于在知識產權部門法在制定和修改過程中對行政權力進行制約，避免立法機關通過行政擴權對私權利益進行過分干預，有利于市場經濟正常有序的發(fā)展，減少非市場性的、由政府依據所謂的“法律”幫助經營主體實施不正當競爭的行為。

（二）制度設計

我國的知識產權法制度的完善，除了受國際條約的影響外，也廣泛的吸納其他國家和地區(qū)立法與實踐經驗，如對著作權法第三次修改中涉及集體管理制度相關問題的討論②2012年國家版權局發(fā)布的《中華人民共和國著作權法（修改草案）》在第一稿中引入了延伸性集體管理制度，隨后根據社會反饋進行了兩次修改，最終形成送審稿。該制度的引入最初是受北歐國家的影響。。如前所述，世界上也有許多國家的民法典編纂經驗，同樣可以為我國所借鑒，以期將知識產權法更好的融入民法典中。

在梁慧星稿的“總則部分”，第四章第九十九條權利客體規(guī)定了包括物、行為、人格利益、智力成果?！爸R產權的客體是人的精神創(chuàng)造物”③梁梁慧星：《制定民法總則的若干問題》，中國法學網首發(fā)，2015年9月，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=4472，最后訪問日期：2015年10月5日。，除此意外，該建議稿中沒有其他關于知識產權的論述。楊立新稿于第四章權利客體第三節(jié)其他財產利益中第111條［智力成果］包括著作、商標、專利以及其他智力成果，依法可以成為知識產權的客體。第120條［信息］規(guī)定了歸于知識產權體系的與商業(yè)秘密相關的權利客體，即民事主題對其信息包括經營信息，享有的合法利益，受法律保護。徐國棟稿在第2編財產關系法中，將知識產權法緊置于物權法之后，“既可以肇事知識產權與普通物權的關系，也可以解釋兩者的不同。”④同注釋b ，第84頁。

本文認為，將知識產權法于民法典獨立成編，有其理論意義，也有利于解決立法體例上的技術性問題。在權利地位上，知識產權完全可以同物權、債權等財產權利平等而論，以原則性、概括性的規(guī)定確定知識產權的類型和內容，同時歸納各種權利的共同屬性。在法條設計上，可以細化權利取得的方式、進一步明確具有知識產權特性的權利和義務體系。又如，除了強調民事權利客體為“智力成果”外，還可以細化為作品、商標、專利、商號、工商業(yè)標記、商業(yè)秘密、植物新品種、集成電路布圖設計、非物質文化遺產以及其他應當保護的知識產品等。

The Party's Fourth Plenary Session of Eighteen emphasized to strengthen the construction of market's legal system and the codifi cation of the civil code. The issue of the civil code not only relates to the whole construction of a country under the rule of law， also provides basic protection with legal system for adapting the change of market economy. Whether the intellectual property rights should be included in the civil code system？ What's the relationship between intellectual property law and civil law？ What form should the intellectual property rights appear in the civil code？ All these issues have become hot topics among academic circle. It is inseparable with the increasing importance in the national economy. This paper starts with the impact of civil law on the economic life， focus on the analysis of the intellectual property rights' status in the civil law system， and attempts to discuss whether the intellectual property rights should be included in civil code， as well as its practical signifi cance， and make s recommendations for the design of the system.

the codification of civil code； the civil legal rights system； the private nature of intellectual property rights

劉劭君，中國人民大學商學院博士后

本文為教育部項目研究成果“中國知識產權發(fā)展報告”的研究成果