論商標法與反不正當競爭法的適用選擇

錢玉文

論商標法與反不正當競爭法的適用選擇

錢玉文

內(nèi)容提要：我國商標法和反不正當競爭法均對假冒他人注冊商標行為作出規(guī)定，兩法之間存在法條競合關(guān)系，于是會發(fā)生適用法律的選擇問題。通過對案例樣本的實證分析，近兩年來司法實踐中商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛案件都統(tǒng)一適用商標法規(guī)制假冒注冊商標行為。反不正當競爭法與商標法之間不是一般法與特別法的關(guān)系，而是一種并列關(guān)系，行政處罰應(yīng)當基于“重法優(yōu)于輕法”原則，選擇適用商標法，權(quán)利人在民事賠償案件中可以自由選擇適用法律。

商標法 反不正當競爭法 選擇適用 并列關(guān)系

針對我國經(jīng)濟生活中存在的惡意使用他人注冊商標等利用各種形式侵犯他人商標專用權(quán)的行為，我國先后頒布了《商標法》和《反不正當競爭法》。兩法均對假冒和仿冒注冊商標的行為進行規(guī)制，就存在選擇適用法律的問題。人民法院是選擇《商標法》還是《反不正當競爭法》作為法律依據(jù)維護當事人的商標權(quán)益，規(guī)制假冒他人注冊商標行為，將是本文探討的重點。

一、商標法與反不正當競爭法的交叉重疊領(lǐng)域

商標是指標注于產(chǎn)品或服務(wù)之上用以區(qū)分其來源的符號或其組合，正是依據(jù)商標，消費者才能將不同產(chǎn)品或服務(wù)的提供者區(qū)別開來。商標成了消費者選購商品時的標識，它蘊含著巨大的商業(yè)價值，經(jīng)營者也開始重視商標所代表的商業(yè)信譽，注重商標的創(chuàng)設(shè)和培育。商標權(quán)，是形成于商標之上的權(quán)利，而商標包括注冊商標和未注冊商標?！吧虡藱?quán)是指商標權(quán)人對其注冊商標在核定使用的商品或服務(wù)上進行專有使用的權(quán)利”，①王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學出版社2014年版，第438頁。該觀點認為先有注冊商標才有商標權(quán)，換言之，商標權(quán)的享有是以商標在行政主管機關(guān)進行注冊為前提的。在現(xiàn)實生活中，有些商標未經(jīng)注冊或有程序瑕疵而使注冊無效，即使該商標在市場中具有一定的影響力并且消費者對該商標予以認可，它們也難以得到商標法的保護。

商標侵權(quán)的實質(zhì)是使消費者對產(chǎn)品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆，誤將此企業(yè)的商品當作彼企業(yè)的商品。若將他人的名稱或姓名作為自己產(chǎn)品或服務(wù)的商標進行使用，則不能認定為商標侵權(quán)，可依據(jù)《反不正當競爭法》第5條第3項進行處理；若將他人的商標用作自己企業(yè)字號，該行為也并非在商標意義上對相同或相似商標的使用，也不能認定是商標侵權(quán)，應(yīng)當依據(jù)《商標法》第58條的規(guī)定適用反不正當競爭法?！渡虡朔ā返?7條規(guī)定了社會經(jīng)濟生活中各種侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，其中第（1）、（2）項可以歸納為假冒他人注冊商標行為，是商標直接侵權(quán)行為，也是社會經(jīng)濟生活中最常見的商標侵權(quán)行為。假冒注冊商標是《反不正當競爭法》第5條規(guī)定的混淆行為，該行為混淆了產(chǎn)品或服務(wù)的來源，這是商標法與反不正當競爭法最主要的交叉重疊領(lǐng)域。

二、案例分析

《商標法》第57條第（1）、（2）項與《反不正當競爭法》第5條第（1）項存在對商標權(quán)保護上的重疊。2015年4月20日，最高人民法院發(fā)布了2014年中國法院10大知識產(chǎn)權(quán)案件、10大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件和50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例，本文從中選取了全部涉及商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛案件（及關(guān)于兩法交叉保護商標權(quán)益的案例）6件，分析司法實踐中當事人和法院是如何選擇適用法律的（見下表）。

案例分析表

續(xù)前表

從上表中可以看出：第一，近兩年來典型的侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案件中，無論是案件當事人還是法院，都相當一致地選擇適用了商標法。當事人依據(jù)商標法訴請侵權(quán)方進行損害賠償。法院對于假冒他人注冊商標行為統(tǒng)一認定為商標侵權(quán)，并依據(jù)商標法的責任條款對權(quán)利人進行賠償。

第二，在所有案例中，除了（2013）粵高法民三終字第630號案件，其它案例中侵權(quán)人侵害商標權(quán)行為均同時構(gòu)成不正當競爭行為，人民法院在判決書的判詞說理中都對此進行了確認，但沒有法院依據(jù)反不正當競爭法的相關(guān)條款進行判決。法院的主流觀點認為，反不正當競爭法與商標法是一般法與特別法的關(guān)系，特別法優(yōu)先適用于一般法。使得反不正當競爭法對假冒他人注冊商標的規(guī)定幾成虛設(shè)，那么其還有存在的意義嗎？亦或需要對其作出怎樣的修改以完善對商標權(quán)的保護從而適應(yīng)當前我國社會經(jīng)濟的發(fā)展？接下來將闡述商標法與反不正當競爭法之間的關(guān)系。

三、商標法與反不正當競爭法的異同

（一）立法目的

商標法側(cè)重保護私益，賦予權(quán)利人對其注冊商標享有獨占使用權(quán)，允許并保障權(quán)利人從商標使用中獲取利益。商標法的價值取向是保障權(quán)利人的個體利益，其更多體現(xiàn)的是個人本位主義。而反不正當競爭法側(cè)重于社會整體效益的最大化，追求的是市場經(jīng)濟秩序以及市場秩序下的其他經(jīng)營者與眾多消費者的合法利益。反不正當競爭法以維護社會整體利益為出發(fā)點，更加注重社會本位主義。從兩法立法目的的法律條文中，我們可以看出，維護（促進）“社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”，《反不正當競爭法》將其表述在前，而《商標法》將其表述在后。由此來看，商標法側(cè)重保護商標權(quán)利人的個體利益。商標權(quán)是一種私權(quán)，商標法隸屬私法體系，而反不正當競爭法則是經(jīng)濟法的重要組成部分。兩法分屬不同的部門法體系，理所當然對商標權(quán)的保護具有不同的側(cè)重點。商標法對個體利益的保護是通過賦予商標持有人以權(quán)利，從維護權(quán)利的角度出發(fā)。而反不正當競爭法是從禁止不正當競爭行為出發(fā)，通過對“假冒他人的注冊商標”這一破壞市場競爭秩序的行為進行否定從而維護個體的合法利益。相比較而言，商標法對商標權(quán)利人的保護更加直接有效。

商標法是知識產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分，其立法目的在于保護權(quán)利人商業(yè)標志以及由之而產(chǎn)生的財產(chǎn)性利益，在此基礎(chǔ)之上，消費者的合理合法利益得到保障。反不正當競爭法作為經(jīng)濟法市場規(guī)制領(lǐng)域的重要內(nèi)容，以社會公共利益為本位，追求的是市場競爭的公平、秩序，保護合法經(jīng)營者的利益，進而間接保護消費者權(quán)益。兩法在保護商標權(quán)上之所以存在交叉重疊，正是因為兩法在追求保護商標持有人以及消費者合法權(quán)益、維護市場公平競爭秩序方面具有相同的立法目的。

（二）行政處罰

《商標法》第60條與《反不正當競爭法》第21條分別規(guī)定了行政執(zhí)法機關(guān)處理商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛時的行政處罰標準。前者以“違法經(jīng)營額”為處罰基準，后者以“違法所得”為計算基準；前者是處以基準的五倍以下罰款或處25萬元以下的罰款，后者是處以基準三倍以下的罰款；前者還規(guī)定了五年內(nèi)實施兩次以上商標侵權(quán)行為或者有其他嚴重情節(jié)的，應(yīng)當從重處罰。由此可見，商標法對違法侵害人的處罰更加嚴厲，從市場規(guī)制角度來看，商標法對利用商標進行不正當競爭的行為更具威懾力。

行政處罰與刑罰處罰雖然有著性質(zhì)上的區(qū)別，但這種區(qū)別只具有相對的意義。這種相對性主要表現(xiàn)在行政不法與刑事不法的互相轉(zhuǎn)化，因而行政處罰與刑罰處罰的范圍互相消長。②陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，載《中國法學》1992年第4期，第15頁。作出行政處罰與刑罰處罰的根本區(qū)別是違法行為社會危害性的嚴重程度，這并非“質(zhì)”上的區(qū)別而僅是“度”上的差異。無論刑罰處罰上的罰金還是行政處罰上罰款，從實質(zhì)的法理上觀察，都是對行為人財產(chǎn)的剝奪，是一脈相成的。因此，刑法理論上的“重法優(yōu)于輕法”原則同樣可以應(yīng)用在行政處罰之中。借鑒刑法理論上的重法優(yōu)于輕法原則，用以規(guī)范行政執(zhí)法機關(guān)的處罰行為。當商標法與反不正當競爭法都對商標侵權(quán)及不正當競爭行為做出處罰規(guī)定而形成法條競合時，行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)該依據(jù)商標法對行為人進行處罰?！斗床徽敻偁幏ā返?1條規(guī)定，經(jīng)營者假冒他人的注冊商標，應(yīng)當依據(jù)商標法的規(guī)定進行處罰。因此出現(xiàn)違反《反不正當競爭法》第5條第（1）項規(guī)定的混淆行為時，行政執(zhí)法機關(guān)作出行政處罰的法律依據(jù)是商標法。從執(zhí)法效率角度來看，當出現(xiàn)假冒注冊商標行為，沒有必要首先適用反不正當競爭法，然后再援引商標法進行處理，而應(yīng)該直接依據(jù)商標法進行行政處罰。由此來看，依據(jù)商標法對假冒注冊商標案件進行行政處罰，是行政執(zhí)法機關(guān)的必然選擇。

（三）民事賠償

《反不正當競爭法》第20條與《商標法》第63條分別規(guī)定了商標侵權(quán)及不正當競爭行為所產(chǎn)生的民事?lián)p害賠償。前者規(guī)定了以被侵害者的實際損失確定損害賠償額，當實際損失難以確定時，以侵權(quán)人所獲利潤進行確定。后者對商標侵權(quán)人民事賠償責任的規(guī)定更加詳細具體，進一步規(guī)定了當實際損失與所獲利潤都難以確定時，可以參照涉案商標許可費用的合理倍數(shù)進行確定，而當許可費用也難以確定的，由人民法院根據(jù)具體的侵權(quán)情節(jié)確定300萬元以下的賠償，從而形成了一套較為完整的賠償數(shù)額確定規(guī)則。同時，后者還確定了懲罰性賠償制度，這對制止商標侵權(quán)行為、維護權(quán)利人商標權(quán)益具有積極意義。不僅如此，商標法在當事人舉證規(guī)則上為商標權(quán)利人提供了便利，權(quán)利人舉證不能時，人民法院可以責令侵權(quán)人提供涉案賬簿資料。由此可見，商標法的規(guī)定有利于合理確定賠償數(shù)額，其懲罰性賠償責任制度更能提高當事人維護自身權(quán)益的積極性。因此，商標權(quán)利人優(yōu)先選擇適用商標法能更好地維護自己的合法權(quán)益。

四、如何選擇適用法律：一般法與特別法的關(guān)系或并列關(guān)系

有學者認為，反不正當競爭法與商標法之間的關(guān)系猶如冰山與海洋，冰山漂浮于海洋，商標法依附于反不正當競爭法。③邵建東編著：《競爭法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年修訂版，第23頁。換言之，兩法之間是一般法與特別法的關(guān)系，反不正當競爭法是一般法，商標法是特別法，在法律適用上，商標法優(yōu)先適用。因此，反不正當競爭法提供給商標權(quán)利人一種補救性救濟措施，彌補商標法在假冒商標領(lǐng)域保護機制上的缺漏。但也有學者對傳統(tǒng)理論提出挑戰(zhàn)，“并列關(guān)系說認為商標法與反不正當競爭法之間存在并列關(guān)系，兩法對商標權(quán)益提供平行保護。兩法之間不存在優(yōu)先適用關(guān)系，各自平行地對商標權(quán)益提供不同層面的保護。”④鄭友德：《論商標法和反不正當競爭法對商標權(quán)益的平行保護》，載《法商研究》2009年第5期，第93-95頁。本文贊同并列關(guān)系說，理由如下。

（一）一般法與特別法的關(guān)系

我國《立法法》第83條規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律等規(guī)范性文件，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致時，適用特別規(guī)定?！痹摋l規(guī)定的“同一機關(guān)”是指“同一制定機關(guān)”，其“同一性”并非是指同一級別的機關(guān)，而必須具有“同一名稱”。《商標法》于1982年由第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第24次會議通過，制定機關(guān)是人大常委會；《反不正當競爭法》于1993年由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第3次會議通過，制定機關(guān)是人大常委會。兩法有著相同的制定機關(guān)。

一般法與特別法是按照法的適用范圍的不同而對法所做的分類，適用范圍廣的法是一般法，效力范圍較窄的法是特別法，而適用范圍又具體包含對地、對人、時效、事項四個方面，由此而形成了區(qū)域性特別法、主體性特別法、時效性特別法、事項性特別法這種特別法劃分。⑤顧建亞：《特別法優(yōu)于一般法規(guī)則適用難題探析》，載《學術(shù)論壇》2007年第12期，第127頁。商標法與反不正當競爭法均是通行于全國而非針對某一區(qū)域狀況、某些特定主體、某段非常時期的法律，因此，需要考察的是商標法相較于反不正當競爭法是否為事項性特別法?！渡虡朔ā返?7條第（1）、（2）項規(guī)定了商標的直接侵權(quán)行為——假冒他人注冊商標；《反不正當競爭法》第5條第（1）項直接規(guī)定“假冒他人注冊商標”作為不正當競爭行為，從中難以看出哪一個是一般規(guī)定，哪一個是特別規(guī)定。

一般法與特別法關(guān)系要求兩法的規(guī)范不一致，法律適用效果“不一致”。比較《商標法》第57條第（1）、（2）項與《反不正當競爭法》第5條第1項的規(guī)定，都是規(guī)制假冒注冊商標，兩者之間并不存在沖突。兩法所確定的法律責任并不完全一致，商標法有承擔刑事責任的規(guī)定，這是反不正當競爭法所不具備的。假冒注冊商標所承擔的民事責任無論適用《商標法》第57條還是《反不正當競爭法》第5條，都不妨礙《商標法》第67條及《刑法》第213條關(guān)于刑事責任的適用。綜上所述，一般法與特別法關(guān)系說并不能很好地與我國立法現(xiàn)狀相適應(yīng)。

（二）并列關(guān)系

假冒他人注冊商標是商標法與反不正當競爭法的主要交叉重疊領(lǐng)域，對注冊商標的保護主要由商標法完成，而反不正當競爭法則主要保護非注冊商標，并列關(guān)系學說正是建基于此?！斗床徽敻偁幏ā返?條第（2）項規(guī)定仿冒“知名商品的特有名稱包裝裝潢”是一種不正當競爭行為。此處的“特有名稱”的歸屬是商品而非商品的生產(chǎn)者，這實質(zhì)上區(qū)別于企業(yè)的名稱，商品的特有名稱就是指標注于商品上的商標。該項實際上就是對《反不正當競爭法》第5條第（1）項的補充，即保護未注冊商標。該項后半段規(guī)定，“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”，這便使得該項的立法目的實際上是反混淆，是商標法意義上的保護，而非基于商品名稱包裝裝潢具有創(chuàng)新性而提供的激勵創(chuàng)新的類似專利權(quán)和著作權(quán)的保護。⑥劉麗娟：《論知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法的適用關(guān)系》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第1期，第31-32頁。

兩法對未注冊商標的保護也存在部分交叉，交叉部分由當事人自由選擇適用法律，例如擅自使用他人的未注冊馳名商標行為，商標法和反不正當競爭法都進行規(guī)制。在司法實踐中，當事人多數(shù)會選擇適用反不正當競爭法，因為目前商標法對未注冊商標并不提供損害賠償救濟。依據(jù)商標法，可以撤銷他人的惡意搶注行為，依據(jù)反不正當競爭法，禁止他人對知名但不馳名的未注冊商標的仿冒性使用行為。在司法實踐中，法院一般將侵犯未注冊商標的行為作為不公平競爭行為處理。可見在我國現(xiàn)行法律框架中，商標法發(fā)揮主導(dǎo)作用，反不正當競爭法扮演適度的補充角色。

結(jié) 語

商標法與反不正當競爭法之間是并列關(guān)系，在司法實踐中，面對兩法對商標權(quán)益保護的交叉重疊領(lǐng)域，當事人具有選擇適用法律的自由，但是在假冒注冊商標這一重疊領(lǐng)域，當事人更傾向于選擇適用商標法來維護權(quán)利。商標法關(guān)注重點是注冊商標的保護，這使得本應(yīng)受到保護的具有一定影響力的未注冊商標不能得到應(yīng)有的保護，而反不正當競爭法能夠?qū)ξ醋陨虡说仁袌龈偁幹行纬傻母鞣N經(jīng)營成果和智力成果進行保護。建議我國修訂《反不正當競爭法》第17條、第20條時，對于假冒他人注冊商標不正當競爭行為的行政處罰和民事責任規(guī)定與現(xiàn)行商標法之規(guī)定保持一致，以方便當事人根據(jù)有利于維護自身權(quán)益的角度自由選擇適用法律，從而充分發(fā)揮反不正當競爭法在規(guī)制假冒商標混淆行為、維護市場競爭秩序方面的積極作用。

Both Trademark Law and Anti-unfair Competition Law regulate the behavior of counterfeiting registered trademarks， which is concurrence of legal provisions relationship between the two laws， leading to problems of selecting law to apply. Through empirical research of sample cases， all the cases involving trademark infringement and unfair competition disputes in recent two years were applied article 57 of Trademark Law to regulate the behavior of counterfeiting the trademark. The relationship of Trademark law and Anti-unfair Competition Law is not a general law relationship with the special law but a kind of parallel relationship. The infringed have the right to choose applicable law， but the law-enforcement offi cials have to be based on the principle of “severe law being prior to slight law ” to refer to Trademark Law.

Trademark Law； Anti-unfair Competition Law； application of choosing law； parallel relationship

錢玉文 ，法學博士后，常州大學史良法學院副教授

2013年國家社科基金項目“消費安全的法律規(guī)制研究”（13BFX095）, 2014年江蘇省高?！扒嗨{工程”資助，江蘇省高校優(yōu)秀中青年教師和校長境外研修計劃資助。