我國注冊馳名商標(biāo)反淡化制度的理論反思
——以2009年以來的35份裁判文書為樣本

劉　維

我國注冊馳名商標(biāo)反淡化制度的理論反思
——以2009年以來的35份裁判文書為樣本

劉維

內(nèi)容提要：2009年以來，跨類混淆的理論基礎(chǔ)、注冊馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的邊界以及“搭便車”的體系歸屬，是馳名商標(biāo)淡化機(jī)制法律適用中的三個(gè)典型問題。其答案可概述如下：跨類混淆立足于混淆理論，《商標(biāo)法》第13條第1款和第3款應(yīng)作修正；混淆理論與淡化理論之間既有排斥又有兼容關(guān)系，應(yīng)通過“相當(dāng)程度的聯(lián)系”來劃定淡化保護(hù)機(jī)制的邊界；“搭便車”具有獨(dú)立于“淡化”之外的清晰涵義，這類行為不宜由商標(biāo)法調(diào)整，應(yīng)進(jìn)入反不正當(dāng)競爭法評價(jià)。

反淡化 跨類混淆 聯(lián)系可能性 搭便車

我國注冊馳名商標(biāo)跨類保護(hù)制度建立于2001年《商標(biāo)法》第13條第2款，最高人民法院在2009年出臺《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《馳名商標(biāo)司法解釋》），對注冊馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)作出進(jìn)一步明確和完善，其中的核心條款是第9條第2款①該款將《商標(biāo)法》（2001年）第13條第2款中“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”解釋為：足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的。?！恶Y名商標(biāo)司法解釋》在我國施行6年以來，學(xué)術(shù)界對反淡化制度實(shí)際運(yùn)行狀況的研究并不多見，研究反淡化制度在司法裁判中的典型問題并進(jìn)行理論反思，對反淡化制度的理論定位和司法適用均有重大意義。

一、現(xiàn)狀和問題

2009年《馳名商標(biāo)司法解釋》頒布之前，注冊馳名商標(biāo)的反淡化理論事實(shí)上已經(jīng)進(jìn)入我國的司法裁判。研究發(fā)現(xiàn)，法院運(yùn)用淡化理論（無論是直接運(yùn)用還是間接運(yùn)用）作為論證理由之一的比例為31%；在100份判決書中直接運(yùn)用“淡化”這一詞的有25份，從未提及但實(shí)質(zhì)屬于淡化理論范疇的有6份。就論證模式而言，有21份判決書采取了補(bǔ)充運(yùn)用模式，即首先依據(jù)混淆理論，再論證被告的行為具有淡化馳名商標(biāo)的性質(zhì)和危害，有10份采取獨(dú)立運(yùn)用模式，即完全依據(jù)淡化理論。②李友根：《“淡化理論”在商標(biāo)案件裁判中的影響分析——對100份馳名商標(biāo)案件判決書的整理與分析》，載《法商研究》2008年

2009年4月，《馳名商標(biāo)司法解釋》將淡化理論予以制度化。根據(jù)該解釋第9條第2款的規(guī)定，啟動(dòng)淡化救濟(jì)機(jī)制的條件如下：第一，保護(hù)對象是我國注冊馳名商標(biāo)；第二，相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系；第三，減弱馳名商標(biāo)的顯著性（弱化），貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)（丑化），或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)（搭便車）。結(jié)合《商標(biāo)法》第13條第3款看，還有第四個(gè)條件：在不相同或者不相類似商品上請求保護(hù)。

2015年3月4日，筆者在北大法寶數(shù)據(jù)庫中檢索到適用《馳名商標(biāo)司法解釋》第9條第2款的案件共38件，排除2個(gè)案例評析和1個(gè)商標(biāo)使用的案件，闡述該款法律適用的有效案件共35件。其中，侵權(quán)糾紛14件、行政糾紛21件；判定構(gòu)成淡化的案件有16件，“弱化”型案件10件、“搭便車”型案件4件、同時(shí)構(gòu)成“弱化”和“搭便車”的案件1件、未明確損害類型的案件1件；判定不構(gòu)成淡化的案件19件，因缺乏“淡化意義上的聯(lián)系”的案件13件、因證據(jù)不足而不予認(rèn)定馳名的案件共6件（具體見下表）。

表2009年4月以來的35份涉馳名商標(biāo)裁判情況分析

③ 北京市高級人民法院（2012）高行終字第969號行政判決書。

④ 北京市高級人民法院（2012）高行終字第521號行政判決書。

⑤ 北京市高級人民法院（2012）高行終字第367號行政判決書。

⑥ 北京市高級人民法院（2011）高行終字第631號行政判決書。

⑦ 北京市高級人民法院（2011）高行終字第817號行政判決書。

⑧ 上海市楊浦區(qū)人民法院（2010）楊民三（知）初字第125號民事判決書。

⑨ 北京市高級人民法院（2013）高行終字第491號行政判決書。

⑩ 北京市高級人民法院（2012）高行終字第669號行政判決書。

? 北京市高級人民法院（2012）高行終字第995號行政判決書。

? 河北省衡水市中級人民法院（2009）衡民三初字第29號民事判決書。

? 北京市第一中級人民法院（2010）一中知行初字第620號行政判決書；北京市第一中級人民法院（2010）一中知行初字第368號行政判決書。

? 北京市高級人民法院（2010）高行終字第1410號行政判決書；北京市高級人民法院（2010）高行終字第1118號行政判決書；北京市高級人民法院（2010）高行終字第1038號行政判決書；北京市高級人民法院（2010）高行終字第1086號行政判決書；北京市高級人民法院（2010）高行終字第1408號行政判決書。

? 甘肅省蘭州市中級人民法院（2010）蘭法民三初字第91號民事判決書。

? 甘肅省蘭州市中級人民法院（2009）蘭法民三初字第85號民事判決書。

? 北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第541號行政判決書、北京市高級人民法院（2012）高行終字第943號行政判決書。

? 重慶市第五中級人民法院（2011）渝五中法民初字第98號民事判決書、重慶市高級人民法院（2013）渝高法民終字第123號民事判決書；北京市高級人民法院（2012）高行終字第1865號行政判決書。

? 北京市高級人民法院（2013）高行終字第575號行政判決書。

? 北京市高級人民法院（2013）高行終字第987號行政判決書。

? 浙江省高級人民法院（2012）浙知終字第100號民事判決書。

? 浙江省高級人民法院（2011）浙知終字第32號民事判決書；北京市第二中級人民法院（2010）二中民初字第1529號民事判決書。

? 山東省青島市中級人民法院（2009）青民三初字第137號民事判決書。

? 北京市高級人民法院（2013）高民終字第507號民事判決書。

? 廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第436號民事判決書；廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第163號民事判決書。

?《最高人民法院公報(bào)》2012年第8期。

續(xù)前表

① 北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第1749號行政判決書。

② 廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第466號民事判決書。

通過整理上述判決發(fā)現(xiàn)，我國馳名商標(biāo)淡化制度的法律適用存在如下典型問題：第一，關(guān)聯(lián)混淆的理論基礎(chǔ)不明，導(dǎo)致有立法者和裁判者將其納入淡化機(jī)制中；第二，淡化保護(hù)的邊界不清，導(dǎo)致裁判者不能正確認(rèn)識混淆機(jī)制與淡化機(jī)制之間的適用關(guān)系；第三，“搭便車”類型的體系價(jià)值模糊，導(dǎo)致制度移植的草率。具體分述如下。

二、跨類混淆的理論基礎(chǔ)

（一）跨類混淆的立足點(diǎn)

有裁判意見認(rèn)為，2001年《商標(biāo)法》第13條第2款中“誤導(dǎo)公眾”，依其字面含義應(yīng)理解為“跨類混淆”的情形，即相關(guān)公眾認(rèn)為在后商標(biāo)的所有人與在先馳名商標(biāo)所有人系同一主體（即直接混淆），或二者具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系（即間接混淆），從而將在非類似商品或服務(wù)上申請注冊的在后商標(biāo)與他人在先馳名商標(biāo)相混淆；2009年《馳名商標(biāo)司法解釋》明確淡化保護(hù)后，我國注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)實(shí)際上可分為跨類混淆和淡化保護(hù)兩種。③北京市高級人民法院（2012）高行終字第669號行政判決書。在這種框架下，裁判意見認(rèn)為跨類混淆區(qū)別于同類混淆，“對于類似商品或服務(wù)上的混淆認(rèn)定，通常僅需證明到商品或服務(wù)構(gòu)成類似這一環(huán)節(jié)即可。但對于跨類混淆則不然。……如果在先馳名商標(biāo)所有人欲證明即使在非類似商品或服務(wù)上，亦可能產(chǎn)生混淆，應(yīng)另行舉證予以證明（如在先馳名商標(biāo)所有人在非類似商品或服務(wù)上亦有使用行為等）。”④北京市高級人民法院（2012）高行終字第669號行政判決書；北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第541號行政判決書、北京市高級人民法院（2012）高行終字第943號行政判決書。換言之，跨類混淆只有在如下情形中成立：在先馳名商標(biāo)所有人證明其在非類似商品或服務(wù)上亦有使用行為或者馳名商標(biāo)核定使用商品的生產(chǎn)者具有生產(chǎn)非類似商品或服務(wù)的行業(yè)慣例。這種裁判解釋的基礎(chǔ)是認(rèn)為“誤導(dǎo)公眾”在我國商標(biāo)法中與“消費(fèi)者混淆誤認(rèn)”的含義相同。由于2013年《商標(biāo)法》第13條第3款完全沿襲了舊商標(biāo)法的規(guī)定，按照上述邏輯，這個(gè)條款仍然包含跨類混淆和淡化保護(hù)兩種機(jī)制。這種解釋在理論上值得進(jìn)一步商榷。

根據(jù)商標(biāo)法原理，普通注冊商標(biāo)與馳名商標(biāo)保護(hù)機(jī)制具有不同的保護(hù)基礎(chǔ)。商標(biāo)法基于欺詐理論通過反混淆機(jī)制保護(hù)普通注冊商標(biāo)，基于財(cái)產(chǎn)理論對馳名商標(biāo)提供反淡化保護(hù)機(jī)制；“傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)法主要關(guān)注于保護(hù)消費(fèi)者對產(chǎn)品或服務(wù)來源不產(chǎn)生混淆或欺詐，而淡化法則保護(hù)所有人凝結(jié)在商標(biāo)中商譽(yù)的投資?！雹軲ary LaFrance, Understanding Trademark Law, LexisNexis 2005, P.205.因此，“混淆”意味著商標(biāo)權(quán)的效力限定于“相同或類似商品”上，因?yàn)樵诓活愃粕唐飞鲜褂孟嗤蚪粕虡?biāo)通常不會對消費(fèi)者構(gòu)成欺詐。如果商標(biāo)權(quán)人要控制“跨類”商品上的商標(biāo)使用行為，則意味著商標(biāo)權(quán)的理論基礎(chǔ)應(yīng)延展至財(cái)產(chǎn)權(quán)，即通過馳名商標(biāo)的淡化保護(hù)機(jī)制來實(shí)現(xiàn)。在這個(gè)意義上，“混淆”與“跨類”之間似乎存在內(nèi)在沖突。

但正如裁判意見所指出，跨類混淆只是一種保護(hù)例外。在商品跨類但具有關(guān)聯(lián)性的情形，如“摩托車”與“潤滑油”之間，摩托車的生產(chǎn)者極有可能同時(shí)生產(chǎn)潤滑油（無論從行業(yè)慣例看還是事實(shí)上確實(shí)同時(shí)生產(chǎn)），相關(guān)公眾對這兩種商品上的相同或近似商標(biāo)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的可能性是比較大的，盡管請求保護(hù)的商標(biāo)可能達(dá)到馳名程度，但此時(shí)只需在混淆機(jī)制中解決，而無需認(rèn)定馳名商標(biāo)。因此，應(yīng)當(dāng)將跨類混淆解釋為比較法通常所稱的“關(guān)聯(lián)混淆”，而不應(yīng)規(guī)定在旨在提供馳名商標(biāo)淡化保護(hù)的條款中——《商標(biāo)法》第13條第3款顯然是一個(gè)淡化條款。然而，由于該條立法歷史和用語的模糊，裁判者常在淡化機(jī)制中處理關(guān)聯(lián)混淆，這在理論上有必要進(jìn)行反思。

（二）關(guān)聯(lián)混淆的體系歸屬

16份構(gòu)成淡化的判決中有1份是建立在認(rèn)定關(guān)聯(lián)商品的基礎(chǔ)上：“‘顏料、油漆’與‘汽車及其零部件（不含輪胎）’商品有著密不可分的關(guān)系，屬于汽車商品不可缺少的部分，可以認(rèn)定‘顏料、油漆’與‘汽車及其零部件（不含輪胎）’屬于關(guān)聯(lián)度高的商品?！绻麥?zhǔn)許被異議商標(biāo)‘吉普車’在‘顏料、油漆’等商品上注冊，容易誤導(dǎo)公眾，致使克萊斯勒公司的利益受到侵害?！雹俦本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?013）高行終字第575號行政判決書。這顯然是將關(guān)聯(lián)混淆納入了馳名商標(biāo)的淡化機(jī)制中。

在混淆機(jī)制中納入關(guān)聯(lián)混淆的做法早在1934年修改《巴黎公約》的倫敦會議上就已經(jīng)成熟，是指針對主體身份的混淆。②Christopher Heath, The System of Unfair Competition Prevention in Japan, Kluwer Law International (2001), 82.分屬不同類別、但功能密切聯(lián)系的關(guān)聯(lián)商品，雖由不同主體生產(chǎn)，但相關(guān)公眾卻可能對這些不同主體的身份產(chǎn)生混淆，因?yàn)橹T如摩托車與摩托車的潤滑油確有很大可能是由同一生產(chǎn)者或有授權(quán)關(guān)系的主體提供。我國關(guān)聯(lián)混淆理論的適用既涉及著名商標(biāo)，③“日產(chǎn)”、“NISSAN”，見北京市第一中級人民法院（2012）一中民初字第6672號民事判決書；“宗申”，見重慶市高級人民法院（2005）渝高法民終字第194號民事判決書；“華素”，見北京市第一中級人民法院（2013）一中知行初字第3743號行政判決書、北京市高級人民法院（2014）高行終字第771號行政判決書。也有普通商標(biāo)，④“歐司朗”商標(biāo)的保護(hù)，可見江蘇省常州市中級人民法院（2012）常知民初字第31號民事判決書；“環(huán)球資源”商標(biāo)的注冊，可見北京市第一中級人民法院（2012）一中行初字第2128號行政判決書。這些案件都是在混淆理論的框架中進(jìn)行處理，將關(guān)聯(lián)商品解釋為近似商品。

關(guān)聯(lián)混淆在美國法中的適用較為常見，這可能具有體系的原因。在美國，馳名商標(biāo)的認(rèn)定采取“普遍公眾”標(biāo)準(zhǔn)，門檻明顯高于我國和歐洲的“相關(guān)公眾”標(biāo)準(zhǔn)。如果恪守商品分類表，可能會使得達(dá)不到馳名標(biāo)準(zhǔn)的商標(biāo)無法通過混淆機(jī)制獲得保護(hù)，從而出現(xiàn)保護(hù)真空，關(guān)聯(lián)混淆的發(fā)展可以在一定程度上彌補(bǔ)縫隙。歐洲很多國家的混淆理論仍嚴(yán)格限定在類似商品或服務(wù)上，不涵括關(guān)聯(lián)商品或服務(wù)上的關(guān)聯(lián)混淆。⑤Marcus H. H. Luepke, Taking Unfair Advantage or Diluting a Famous Mark-A Perspective on The Blurred Differences Between U.S. and E.U. Dilution Law, 98 TMR 789, 818 (2008). 該文引用了如下案例：E.C.R. I-05507 Canon Kabushiki Kaisha, paragraph 29; BGH, 2006 GRUR 941, 942 paragraph 14-Tosca Blu.對于后者，法律交給聲譽(yù)商標(biāo)制度予以補(bǔ)救。⑥在這個(gè)意義上，歐盟法使用“mark with a reputation”，而不用“famous”/“well-known”，表明歐盟聲譽(yù)商標(biāo)淡化機(jī)制的靈活性和聲譽(yù)商標(biāo)認(rèn)定的低門檻。歐洲法具有較廣的聲譽(yù)商標(biāo)制度，而美國商標(biāo)法則提供更寬的混淆概念，⑦M(jìn)arcus H. H. Luepke, Taking Unfair Advantage or Diluting a Famous Mark-A Perspective on The Blurred Differences Between U.S. and E.U. Dilution Law, 98 TMR 789, 789 (2008).這些都出于體系上的協(xié)調(diào)考慮。我國一方面吸收了歐洲“相關(guān)公眾”標(biāo)準(zhǔn)，使馳名商標(biāo)認(rèn)定門檻較低，一方面移植美國關(guān)聯(lián)混淆制度擴(kuò)大混淆理論的覆蓋面，使反淡化與反混淆制度的范圍部分重合，損害不同制度的體系性和銜接性。

本文認(rèn)為，在混淆理論視野中觀察關(guān)聯(lián)混淆更具合理性，符合現(xiàn)代大生產(chǎn)的商業(yè)特點(diǎn)和相關(guān)公眾的認(rèn)知規(guī)律，只是對“關(guān)聯(lián)商品”的解釋需要謹(jǐn)慎，不僅需要考察關(guān)聯(lián)商品之間的功能緊密性、銷售渠道的近似度，還要結(jié)合被保護(hù)商標(biāo)的知名度和顯著性、相關(guān)公眾的范圍及重合度等因素，因此關(guān)聯(lián)混淆通常應(yīng)適用于知名商標(biāo)的保護(hù)，從而不致于過分?jǐn)U大商標(biāo)權(quán)的范圍，也與產(chǎn)生關(guān)聯(lián)混淆的商業(yè)基礎(chǔ)（知名商標(biāo)的企業(yè)更可能出現(xiàn)許可或授權(quán)模式）相吻合，《商標(biāo)法》第13條第3款應(yīng)當(dāng)刪除“誤導(dǎo)公眾”的文句。既然認(rèn)為美國模式更具合理性，那么在另一方面我國應(yīng)提升馳名商標(biāo)的認(rèn)定門檻，用“一般公眾”替代第13條第1款中的“相關(guān)公眾”標(biāo)準(zhǔn)，從而融合現(xiàn)行商標(biāo)法在馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)制度中的不同“公眾標(biāo)準(zhǔn)”，⑧王太平：《論馳名商標(biāo)認(rèn)定的公眾范圍標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)》2014年第10期，第63頁。如果商標(biāo)僅僅在核定商品的相關(guān)公眾中馳名，而在尋求跨類保護(hù)的商品或服務(wù)領(lǐng)域的相關(guān)公眾中并不為人所知，商標(biāo)的跨類使用就不可能對馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化的危害。提高馳名商標(biāo)的質(zhì)量。

三、注冊馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的邊界

（一）混淆可能性與淡化可能性之間的兼容和排斥

16份構(gòu)成淡化的判決中有4份在闡述理由時(shí)一并談及混淆和淡化，如浙江省高級人民法院在ZIPPO案中認(rèn)為，“唐鋒廠被訴商標(biāo)與之寶公司的馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，或者誤認(rèn)為被訴侵權(quán)商品系之寶公司生產(chǎn)，或者認(rèn)為唐鋒廠使用馳名商標(biāo)獲得了之寶公司的許可，這一誤導(dǎo)行為勢必會減弱之寶公司馳名商標(biāo)的顯著性，貶損馳名商標(biāo)的聲譽(yù)，淡化馳名商標(biāo)的馳名程度?！雹僬憬「呒壢嗣穹ㄔ海?012）浙知終字第100號民事判決書。需要思考的是，同一個(gè)行為能否同時(shí)導(dǎo)致混淆可能性和淡化可能性？

馳名商標(biāo)保護(hù)的必要性原則意味著只要能夠用混淆理論解決的案件，則沒有必要適用淡化理論。從創(chuàng)設(shè)反淡化機(jī)制的初衷看，“反淡化法特別地為馳名商標(biāo)提供一種特殊和額外的救濟(jì)，這種額外的保護(hù)只能限于傳統(tǒng)混淆理論的擴(kuò)張版都不能涵攝的情形”；②J. Thomas McCarthy, Dilution of A Trademark: European and United States Law Compared, 94 TMR 1163, 1178 (2004). 作者在此文中批判了歐盟法院Davidoff判決和Adidas判決，歐盟法院在這兩個(gè)判決中均將淡化機(jī)制適用于競爭性商品或服務(wù)案件中?！白髡哒J(rèn)為混淆理論可用于解決競爭性或類似商品案件，沒必要再啟動(dòng)淡化機(jī)制?！保?178）“如果將淡化機(jī)制也適用于競爭性產(chǎn)品案件，那么必將損害自由公平競爭并扭曲反淡化機(jī)制?！保?180）。“淡化理論和混淆理論并非相同鐵軌上的不同站臺，由于具有相互獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它們是相互獨(dú)立的鐵軌”。③J. Thomas McCarthy, Dilution of A Trademark: European and United States Law Compared, 94 TMR 1163, 1177 (2004).雖然混淆可能性可用于證明聯(lián)系可能性，④See Case C 252/07 Intel, paragraph 42(ECJ 2008).但淡化案件的論證目標(biāo)一定是淡化損害，而不可能將混淆損害與淡化損害并列，也不可能同時(shí)適用《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)和第13條第3款。

但在例外情形下兩者可能兼容，這只能發(fā)生在“相同商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)”的情形，即《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)與第13條第3款可在相同案件中作為法律依據(jù)被援引?！渡虡?biāo)法》第57條第1項(xiàng)的適用對象是普通注冊商標(biāo)且不要求混淆可能性，因此該項(xiàng)不保護(hù)商標(biāo)來源區(qū)別功能。歐盟案例法認(rèn)為只有在商標(biāo)投資、廣告或溝通功能受到損害時(shí)才能啟動(dòng)該項(xiàng)。⑤Case C-C-236/08 to C-238/08 Google, paragraph 75, 76(ECJ 2010).第57條第1項(xiàng)和第13條第3款均乃基于財(cái)產(chǎn)理論保護(hù)商標(biāo)的廣告、溝通和投資功能，這兩個(gè)法條不存在相互排斥的情形。具體而言，在相同商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)的行為導(dǎo)致弱化、丑化或搭便車后果時(shí)，法院可以適用第57條第1項(xiàng)，該項(xiàng)為商標(biāo)權(quán)提供絕對保護(hù)；也可以在認(rèn)定馳名商標(biāo)的基礎(chǔ)上適用第13條第3款。

（二）“相當(dāng)程度的聯(lián)系”的界定

馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)是否具有絕對性，只要在一類商品上認(rèn)定馳名就可享受在其他任何類別商品上的法律利益嗎？從商標(biāo)法原理看，馳名商標(biāo)保護(hù)制度涉及自由競爭與公平競爭之間的平衡，對馳名商標(biāo)給予過寬保護(hù)將妨礙自由競爭，對上述問題的回答顯然是否定的。35份判決中的13份判決給出了否定答案，關(guān)鍵因素在于“相當(dāng)程度的聯(lián)系”。“相當(dāng)程度的聯(lián)系”通常是指商標(biāo)之間的近似度，歐盟案例法認(rèn)為，馳名商標(biāo)因淡化受到的損害必須基于在先商標(biāo)和在后商標(biāo)之間一定程度的近似度，這種近似度盡管不會造成相關(guān)公眾混淆，但卻創(chuàng)造了某種聯(lián)系。如果沒有這種聯(lián)系，就不可能發(fā)生淡化意義上的損害。⑥Case C 323/09Interflora, paragraph 65(ECJ 2011).Also Case C 252/07 Intel, paragraph 30, 31(ECJ 2008).歐盟案例法認(rèn)為，判斷“聯(lián)系”是否成立時(shí)通常要考察如下因素：商標(biāo)之間的近似度、商品或服務(wù)的緊密程度、在先商標(biāo)的商譽(yù)、在先商標(biāo)的顯著性程度、相關(guān)公眾的混淆可能性。

問題在于如何判斷“相當(dāng)程度聯(lián)系”？參考因素應(yīng)不止商標(biāo)之間的近似度，商品之間類似度、相關(guān)公眾的重合度也是非常重要的因素。如裁判意見認(rèn)為，照相沖印、空氣凈化、陶瓷燒制等商品服務(wù)領(lǐng)域的消費(fèi)者很有可能壓根沒有聽過“夢特嬌”，這些消費(fèi)者在看到“夢特嬌”后不太可能將其與引證商標(biāo)相關(guān)聯(lián)，認(rèn)為兩者間存在某種聯(lián)系。⑦北京市第一中級人民法院（2010）一中知行初字第368號行政判決書?！安?、糖果”類與“白酒”類商品相去甚遠(yuǎn)，在前者商品注冊“劍南春”應(yīng)該也不會損害“白酒”上劍南春的利益。①北京市高級人民法院（2012）高行終字第995號行政判決書。商品之間相差越遠(yuǎn)、相關(guān)公眾的重合度越低，“聯(lián)系可能性”就越小。反之，如果商品之間越密切、相關(guān)公眾的重合度越高，“聯(lián)系可能性”就越大，到類似商品和關(guān)聯(lián)商品的程度時(shí)，則進(jìn)入混淆理論的范疇。

是否只要“認(rèn)定為馳名商標(biāo)”且“具有相當(dāng)程度的聯(lián)系”，就能成立馳名商標(biāo)淡化？對35份判決的觀察結(jié)論是肯定的，因?yàn)閿≡V判決均源于上述兩個(gè)方面，而這兩個(gè)要件的證明確保了勝訴判決的得出，如此看來損害要件對裁判走向沒有實(shí)際意義。這一結(jié)論可在北京市第一中級人民法院的可口可樂案中得到明確支持，這份判決提到的淡化要件根本不涉及“損害”：“（1）在后商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)的相關(guān)公眾對于馳名商標(biāo)與其所有人在特定商品或服務(wù)上的唯一對應(yīng)關(guān)系有所認(rèn)知；（2）在后商標(biāo)的相關(guān)公眾在看到在后商標(biāo)時(shí)能夠聯(lián)想到在先馳名商標(biāo)；（3）在后商標(biāo)的相關(guān)公眾能夠認(rèn)識到在后商標(biāo)與在先馳名商標(biāo)并無關(guān)系?！雹诒本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ海?011）一中知行初字第541號行政判決書、北京市高級人民法院（2012）高行終字第943號行政判決書。

從立法技術(shù)看，《馳名商標(biāo)司法解釋》第9條第2款既然已對損害要件作出明確規(guī)定，那么這三種形式的損害必然具有程序法和實(shí)體法意義。換言之，馳名商標(biāo)所有人應(yīng)該證明淡化損害，問題在于如何證明“淡化損害”的發(fā)生。歐盟案例法的標(biāo)準(zhǔn)是，“損害判斷應(yīng)就個(gè)案所有因素作通盤考量，馳名商標(biāo)所有人在弱化顯著性的案件中應(yīng)當(dāng)提交核定商品的相關(guān)公眾的經(jīng)濟(jì)行為會因此而發(fā)生改變的證據(jù)?！雹跜ase C 252/07 Intel, paragraph 68, 81(ECJ 2008).實(shí)質(zhì)上，這種標(biāo)準(zhǔn)采取了“相關(guān)公眾”標(biāo)準(zhǔn)，以“相關(guān)公眾的經(jīng)濟(jì)行為”來判斷損害未免太過嚴(yán)格且不可控，因?yàn)橄嚓P(guān)公眾經(jīng)濟(jì)行為的變化往往會帶來貿(mào)易轉(zhuǎn)移，落入混淆理論的范疇，不能用于淡化損害的判斷。

四、“搭便車”損害類型的體系歸屬

我國《馳名商標(biāo)司法解釋》第9條第2款中“搭便車”類型直接借鑒于《歐共體商標(biāo)協(xié)調(diào)指令》第5條第2款④任何成員國可以規(guī)定任何第三人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意不得在商業(yè)中，將與注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記使用在不相同或不類似的商品或服務(wù)上，只要商標(biāo)在成員國享有聲譽(yù)且這種標(biāo)記的使用行為無正當(dāng)理由不當(dāng)利用，或損害商標(biāo)的顯著性特征或聲譽(yù)。，從目前的判決看，我國法官不大認(rèn)同這一類型的體系價(jià)值，如：“雖然上述條款中亦規(guī)定了‘不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)’的行為，但因其常與淡化或丑化行為同時(shí)并行存在，通常情況下其較難單獨(dú)構(gòu)成一類損害馳名商標(biāo)聲譽(yù)的行為。”⑤北京市高級人民法院（2012）高行終字第669號行政判決書。更多的判決對“弱化”、“丑化”、“搭便車”三者之間的區(qū)別不予明晰，法官通常采取“散彈”策略——將三種形式的損害一并作為理由，在16份構(gòu)成淡化的判決中，有1份判決只用了“誤導(dǎo)公眾”而沒有明確具體淡化類型，⑥廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第466號民事判決書：由于豆?jié){機(jī)產(chǎn)品多在廚房使用，與原告的燃?xì)庠罹?、抽油煙機(jī)等產(chǎn)品有關(guān)聯(lián)，被訴商標(biāo)的使用足以使相關(guān)公眾以為被訴商標(biāo)與原告馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，誤導(dǎo)公眾，致使原告的利益可能受到損害。有1份判決認(rèn)為同時(shí)構(gòu)成“弱化”、“搭便車”和“混淆”，⑦北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第1749號行政判決書：該馳名商標(biāo)的相關(guān)公眾為一般消費(fèi)者，當(dāng)其看到被異議商標(biāo)所指定使用的商品時(shí)，會認(rèn)為被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)有相當(dāng)程度的聯(lián)系，被異議商標(biāo)的申請注冊會不正當(dāng)利用原告馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，削弱原告馳名商標(biāo)的顯著性，并容易導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，進(jìn)而損害原告利益。有1份判決認(rèn)為構(gòu)成弱化和反不正當(dāng)競爭法意義上的“搭便車”。⑧北京市第二中級人民法院（2010）二中民初字第01529號民事判決書：“卡地亞”品牌所具備的應(yīng)有品質(zhì)是原告卡地亞公司經(jīng)過多年的努力取得的，而被告佛山市依諾公司宣稱其瓷磚商品“傳承卡地亞百年奢華魅力”，主觀上具有借助他人的商譽(yù)宣傳自己的商品，提高自身商品知名度的故意，違背了誠實(shí)信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

（一）三種淡化損害類型的內(nèi)涵與區(qū)分

由于第9條第2款與《歐共體商標(biāo)協(xié)調(diào)指令》第5條第2款之間具有直接借鑒關(guān)系，歐盟案例法關(guān)于淡化損害的解釋對理解這個(gè)問題顯然具有參考意義。根據(jù)歐盟法院案例法，當(dāng)在后商標(biāo)的使用導(dǎo)致識別度被沖淡（dispersion）且使公眾想起在先商標(biāo)，商標(biāo)識別商品或服務(wù)來源的能力被削弱時(shí)，這種損害就產(chǎn)生了。①Case C 252/07 Intel, paragraph 29(ECJ 2008).“弱化”通常發(fā)生在當(dāng)在先商標(biāo)能夠立即觸發(fā)與其注冊的商品和服務(wù)之間的聯(lián)系而現(xiàn)在卻不再具有這種能力時(shí)。從理論上說，“聯(lián)系可能性”的發(fā)生通常都會導(dǎo)致弱化的損害。

當(dāng)?shù)谌缴虡?biāo)使用的商品或服務(wù)被相關(guān)公眾認(rèn)為將降低商標(biāo)的吸引能力（power of attraction）時(shí)，對馳名商標(biāo)“丑化”的損害就發(fā)生了。尤其當(dāng)?shù)谌教峁┑纳唐坊蚍?wù)具有對商標(biāo)形象產(chǎn)生負(fù)面影響的某種特征或質(zhì)量時(shí)，發(fā)生這種損害的可能性就會產(chǎn)生。②CaseC 487/07 L’Oré al SA, paragraph 40(ECJ 2009).2009年以來，我國法院尚未審理過丑化類型的馳名商標(biāo)案件，美國判決基本集中考量后使用人的產(chǎn)品性質(zhì)，涉及不健康或質(zhì)量低劣產(chǎn)品的案件通常會認(rèn)定成立丑化，因?yàn)橄嚓P(guān)公眾會將這些質(zhì)量低劣或不健康特征與在先馳名商標(biāo)聯(lián)系起來。③See Mary LaFrance, Understanding Trademark Law, LexisNexis 2005, 228. Also see Dallas Cowboys Cheerleaders, Inc. v. Pussycat Cinema, Ltd., 604 F.2d 200, 205 (2d Cir. 1979).

所謂“不當(dāng)利用商標(biāo)的顯著性特征或聲譽(yù)”或“搭便車”（free-riding），這種行為無關(guān)對商標(biāo)的損害，而關(guān)乎第三方由于使用相同或近似標(biāo)記為其帶去競爭優(yōu)勢。④Case C 487/07 L’Oré al SA,paragraph 41(ECJ 2009).只要在先馳名商標(biāo)與被訴商標(biāo)之間建立了“聯(lián)系可能性”，那么在先馳名商標(biāo)的競爭優(yōu)勢就可能被借用或“輸送”到被訴商標(biāo)上，至于最終是否構(gòu)成“搭便車”，則還需結(jié)合使用人的主觀狀態(tài)及客觀效果等綜合考量。

這三種形式的淡化損害實(shí)際上具有非常明確的界限，“弱化”的損害對象是“商標(biāo)顯著性”，“丑化”的損害對象是“商標(biāo)的聲譽(yù)”，“搭便車”無關(guān)在先馳名商標(biāo)的損害、而著眼于不正當(dāng)利用在先馳名商標(biāo)的顯著性或聲譽(yù)。這三種形式的淡化損害均以“馳名商標(biāo)”、“相當(dāng)程度的聯(lián)系”為前提條件，但具體內(nèi)涵卻迥然不同。商業(yè)實(shí)踐中，一個(gè)行為確實(shí)可能既損害在先馳名商標(biāo)的顯著性、使其識別能力下降，又損害其聲譽(yù)、導(dǎo)致在相關(guān)公眾心目中的地位受減損，還涉及攀附在先馳名商標(biāo)的聲譽(yù)。

（二）“搭便車”損害類型的應(yīng)然歸屬

“搭便車”行為的判斷通常需要對被告的主觀搭車故意進(jìn)行考察。⑤《最高人民法院公報(bào)》2012年第8期。我國反不正當(dāng)競爭法框架中的“不當(dāng)利用他人勞動(dòng)成果”案例類型，也以主觀搭車故意或攀附他人商譽(yù)的意圖為考量因素。⑥最高人民法院指導(dǎo)案例第30號【小拇指案】，天津市高級人民法院（2012）津高民三終字第46號民事判決書。這樣看來，馳名商標(biāo)反淡化機(jī)制中“搭便車”類型的構(gòu)成與反不正當(dāng)競爭法一般條款制止的“不當(dāng)利用他人勞動(dòng)成果”類型基本相同。既然能夠通過反不正當(dāng)競爭法一般條款予以制止，為什么還要將搭便車行為上升為馳名商標(biāo)淡化的一種類型？

仔細(xì)考慮發(fā)現(xiàn)，在商標(biāo)法體系中移植“搭便車”行為類型違反馳名商標(biāo)保護(hù)原理和邏輯同一律?！按畋丬嚒鳖愋偷恼嬲P(guān)注點(diǎn)并非對馳名商標(biāo)權(quán)利人造成損害——如降低馳名商標(biāo)的識別能力或損害馳名商標(biāo)的聲譽(yù)，既然權(quán)利人的損害并非關(guān)注點(diǎn)（或不一定發(fā)生），那么就不能通過淡化機(jī)制為權(quán)利人提供保護(hù)；相反，如果通過淡化救濟(jì)機(jī)制為權(quán)利人提供保護(hù)，則將違背商標(biāo)所有人中心主義的立法邏輯和商標(biāo)法作為成果保護(hù)法的基本屬性?！按畋丬嚒鳖愋偷闹贫仍饣蛘嬲鈭D在于矯正不正當(dāng)?shù)拇畋丬囆袨?，是對行為人受益而非所有人受損的救濟(jì)機(jī)制，在體系歸屬上不同于弱化和丑化，應(yīng)當(dāng)通過行為規(guī)制法實(shí)現(xiàn)其制度價(jià)值，也即通過反不正當(dāng)競爭法提供救濟(jì)，比較法上通常就是采取這種路徑。⑦德國《反不正當(dāng)競爭法》第4條第9項(xiàng)；西班牙《反不正當(dāng)競爭法》第11條第2項(xiàng)。盡管充滿爭議，美國案例法上發(fā)展了禁用盜用原則。

結(jié) 論

《馳名商標(biāo)司法解釋》第9條第2款在我國注冊馳名商標(biāo)反淡化制度的發(fā)展史上具有里程碑意

義。當(dāng)學(xué)術(shù)界仍有聲音在質(zhì)疑新《商標(biāo)法》第13條第3款是否規(guī)定了反淡化制度時(shí)，這一制度在我國商標(biāo)法司法實(shí)踐中早已得到廣泛適用，并在經(jīng)歷了一段波折的歷史進(jìn)程之后再次站在保護(hù)的新起點(diǎn)、面臨新的保護(hù)形勢和需求，進(jìn)一步加強(qiáng)馳名商標(biāo)司法保護(hù)的規(guī)范化成為新歷史階段的重點(diǎn)。①孔祥?。骸恶Y名商標(biāo)司法保護(hù)的回顧與展望》，載《人民司法》2013年第1期，第53-54頁、第58頁。整理和檢討反淡化制度的司法裁判，無疑對提高這一制度的規(guī)范化運(yùn)用具有重大意義。

反淡化機(jī)制中的一些重大理論問題往往在馳名商標(biāo)案件的裁判說理中無法繞開，這些理論問題一方面在單一法域的體系中呈現(xiàn)出“綱舉目張”的特點(diǎn)，一方面在不同法域中表現(xiàn)出截然不同的處理，馳名商標(biāo)淡化機(jī)制具有突出的體系性和遷移性。就反淡化制度的適用范圍來說，它涉及到（普通注冊商標(biāo)）混淆理論與（馳名商標(biāo)）淡化理論之間的關(guān)系、混淆理論的擴(kuò)張與馳名商標(biāo)的認(rèn)定門檻等理論和制度問題，關(guān)系到商標(biāo)法的整體制度安排和銜接；而“搭便車”行為類型的增設(shè)則處于商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法之間的交叉地帶，在厘清這一制度內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，將其歸入反不正當(dāng)競爭法一般條款的規(guī)范范疇更具合理性。

35 judgments concerning anti-dilution system of registered well-known trademark have been made after 2009 in China， reflecting three typical problems exist among judicial application of anti-dilution rule in China including theoretical basis of cross-category confusion， boundary of cross-category protection of registered well-known trademark and institutional signifi cance of free-riding. Answers can be concluded roughly as follows. Likelihood of confusion is the theoretical basis of cross-category confusion and Article 13（3） of Trademark Law shall be revised； likelihood of confusion and dilution can be exclusive and compatible， “l(fā)ikelihood of association” can be used to restrict scope of anti-dilution doctrine； taking into consideration that the “free-riding”has independent meaning other than “dilution”， it should be regulated by Anti-Unfair Competition Law rather than Trademark Law.

anti-dilution； cross-category confusion； likelihood of association； free-riding

劉維，上海大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師

本文為2014年度國家社科基金重大項(xiàng)目《互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)重大立法問題研究》（14ZDC020）、2014年中國法學(xué)會課題《商標(biāo)功能的侵權(quán)要件地位及損害判定研究》【CLS（2014）D096】的階段性研究成果、2015年上海市社科規(guī)劃青年課題《“互聯(lián)網(wǎng)+”反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的沖突與協(xié)調(diào)研究》（2015EFX001）的階段性研究成果。