國際投資合并仲裁的比較研究

徐璐潔 趙林林

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 10008）

國際仲裁的合并機(jī)制常見于國際商事仲裁當(dāng)中，如果不同的案件所涉及相同的事實和法律問題，經(jīng)仲裁當(dāng)事人的同意，合并仲裁的程序即能啟動。而在國際投資仲裁中，雖然在NAFTA第11章有涉及合并仲裁的規(guī)則，但是啟用合并仲裁進(jìn)行案件審理的先例并不多，仲裁庭成功運(yùn)用合并審理解決的案件更是屈指可數(shù)。

一、國際投資仲裁合并的特點

對于國際投資仲裁“合并”的界定，首先需具有重合因素的兩個或以上案件已經(jīng)組成不同的仲裁庭，其次多方投資人不能存在法人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。在Salini訴Morocco政府和RFCC公司訴Morocco政府兩案中，由于Salini是RFCC公司的投資人，因此這兩個訴訟的實際案情是完全一致的，但是仲裁庭卻給出完全相左的審理結(jié)論，這也是在國際投資仲裁中面對的風(fēng)險所在。由于仲裁庭的裁決并不會對其他仲裁的結(jié)果有既判效力，所以當(dāng)事人不得不承擔(dān)仲裁結(jié)果的不一致的后果。但是在此案中卻不能適用國際投資仲裁的合并仲裁，而是在國際仲裁中被稱為“平行的事實合并”。

合并仲裁也不同于基于投資合同引起的糾紛而適用仲裁條款提起的聯(lián)合仲裁。根據(jù)ICC國際商會仲裁程序規(guī)定，合同中涉及多方當(dāng)事人的仲裁條款，當(dāng)事人均可向仲裁院提起仲裁申請，仲裁庭也可以根據(jù)聯(lián)合仲裁的程序，在案件審理重要部分依賴于第三人參與的前提下，申請?zhí)砑拥谌诉M(jìn)入仲裁程序。聯(lián)合仲裁的前提，不同于合并仲裁主要有：一是聯(lián)合仲裁意味著多方當(dāng)事人之間存在商事合同適用的仲裁條款。二是國際商會的聯(lián)合仲裁程序并沒有展開同時并行的分別仲裁，即參與聯(lián)合仲裁的當(dāng)事人并未有其他的仲裁請求。

通過比較國際投資合并仲裁與其他國際仲裁的多方當(dāng)事人參與的仲裁，可以看出，合并仲裁的特點主要有：一是仲裁當(dāng)事人根據(jù)締結(jié)的國際投資條約向仲裁院提出的申請已被受理。二是多方投資者之間不存在著事實上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，例如一家當(dāng)?shù)氐墓痉ㄈ伺c它的外國投資者提起的投資仲裁申請不屬于合并仲裁適用的范疇。三是不同的仲裁程序是依據(jù)類似的甚至相同的東道國待遇，即對不同仲裁程序合并處理的共同因素。關(guān)聯(lián)性是多個獨立仲裁得以合并的前提。在國際投資的各個糾紛中，案件的關(guān)聯(lián)性通常是東道國的投資政策、對投資者采取的限制性措施等等。

仲裁庭合并審理的決定，先由爭議一方締約國或投資者，認(rèn)為其案情與另外一案件的案情具有共同的法律問題或者事實問題，可以向秘書長提出合并審理的請求。通常作為締約國的投資東道國在面對眾多的投資人申訴和巨大的應(yīng)訴成本時，會主動向秘書長提起合并仲裁的申請。秘書長在收到這種請求的60日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)從45人的名單中制定三名仲裁員組成仲裁庭。該仲裁庭在聽取了爭議各方的意見后，如果認(rèn)為合并裁決能夠幫助其他問題得到解決，可以對這些主張中的部分或全部進(jìn)行合并仲裁。

二、國際投資合并仲裁實踐運(yùn)用中的優(yōu)劣

根據(jù)北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議（NAFTA）第11章第1126條，仲裁庭根據(jù)ICSID仲裁規(guī)則、ICSID附加規(guī)則和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則針對兩個案件向秘書長提出申請，分別是Corn Products International公司和墨西哥政府提出合并解決爭議的請求（以下簡稱玉米產(chǎn)品案）和由三個加拿大軟木塞生產(chǎn)商訴美國政府（以下簡稱軟木塞案）的仲裁案件。在玉米產(chǎn)品案中，墨西哥政府向仲裁委員會秘書長提出合并仲裁的申請，但是其他兩個申訴的美國投資者表示反對。最終仲裁庭拒絕了合并請求，其理由認(rèn)為糾紛事實部分和法律部分符合NAFTA第1126條（2）款規(guī)定存在共同的事實或法律問題，但法庭認(rèn)為其不能達(dá)到“公平和有效的解決”糾紛的程度。其次，法庭考慮到申請方之間存在直接且明顯激烈的競爭關(guān)系，合并審理將對當(dāng)事人之證據(jù)材料的提交進(jìn)行審查，當(dāng)事人對涉及商業(yè)競爭機(jī)密信息的保護(hù)產(chǎn)生擔(dān)憂，會削弱仲裁程序的效率。最后，秘書長指出分別的單一程序?qū)δ鞲鐜淼臐撛诓还讲脹Q和風(fēng)險可能性小于由于合并而帶來的低效率性對當(dāng)事人造成的延誤，因此仲裁庭拒絕了墨西哥的合并請求。

在第二個案件中，三個不同的加拿大軟木塞生產(chǎn)商向仲裁庭起訴美國，而美國則向仲裁庭請求合并程序。與玉米產(chǎn)品案不同的是，法庭同意合并，理由是該案件符合NAFTA規(guī)則第1126條（2）款所要求的條件，并且此三個仲裁合并能夠“公平和有效的解決”這些糾紛，支持合并仲裁都是可取的。

由此可見，不同的仲裁庭對于合并的態(tài)度還是見仁見智的，其原因也是合并仲裁自身的優(yōu)劣性所導(dǎo)致。從合并仲裁的優(yōu)點來看，一是能夠避免類似案情的不一致裁決的發(fā)生，降低了仲裁庭出現(xiàn)結(jié)論相反的裁決，而對東道國和投資者在承認(rèn)和執(zhí)行方面帶來的風(fēng)險。二是仲裁經(jīng)濟(jì)性得到大幅度的提高，能夠相對高效的解決多個仲裁申請帶來的繁復(fù)聽證程序，大大減輕應(yīng)訴的成本和所花費(fèi)的時間。三是一定程度上化解當(dāng)事人舉證的困難。當(dāng)然合并仲裁的缺點還是存在的，最重要體現(xiàn)在合并仲裁對當(dāng)事人的信息保密性處理、潛在違背當(dāng)事人意思自治的風(fēng)險以及可能違反正當(dāng)程序的進(jìn)行。因此，合并仲裁在實踐運(yùn)用中還是有一定積極意義的。

（一）裁決的一致性及避免矛盾裁決發(fā)生

事實上，對于相同法律及事實在不同仲裁程序中的處理確實存在矛盾裁決的可能。在已決的CME/Lauder案中就顯示出這種不一致裁決是真實存在的，而且仲裁庭的裁決不會適用上訴程序，能救濟(jì)的僅僅是仲裁庭的復(fù)審程序，復(fù)審的過程中也不會對案件的事實部分和法律適用部分進(jìn)行復(fù)核，而只是針對該仲裁的程序進(jìn)行審查。

盡管合并仲裁的最重要的目標(biāo)之一就是避免裁決不一致的發(fā)生，仲裁庭也不能擁有凌駕于多方當(dāng)事人合同之上的地位而改變仲裁條款的約定。在玉米產(chǎn)品案中，仲裁庭認(rèn)為裁決的公正或非公正是更應(yīng)該被側(cè)重的部分。投資者提交的材料中表示對于仲裁不一致裁決的風(fēng)險，他們明確表示持接受的態(tài)度。同時仲裁庭也認(rèn)為不一致裁決不是本案的主要風(fēng)險，因為本案的訴求明顯存在許多的不同，比如在國家責(zé)任和賠償數(shù)額方面，東道國墨西哥政府的稅收政策對其中一家公司可能收稅，對其他的投資者可能不構(gòu)成收稅的事實不同，本案的裁決結(jié)果本來出現(xiàn)不同的可能性就很大，因此仲裁庭認(rèn)為不一致裁決的風(fēng)險對墨西哥造成的不公平顯然不會超過合并對投資者造成的程序無效率所造成的不公平，而拒絕合并。而在軟木塞案中，仲裁庭則更強(qiáng)調(diào)不一致裁決對東道國造成的風(fēng)險可控的重要性。

（二）仲裁程序的有效性和經(jīng)濟(jì)性

對于要進(jìn)行多次程序的仲裁當(dāng)事方，合并仲裁能夠大幅削減時間成本和財政成本的支出。具體適用于對事實部分的主張，證據(jù)部分的查明，以及當(dāng)事人法律論證的提出。但是對于投資者而言合并仲裁帶來的經(jīng)濟(jì)性則具有爭議性。從成本角度分析，投資者之間可能在一定程度上會分?jǐn)傊T如聘請專家費(fèi)用和法律審查的費(fèi)用。從時間角度分析，合并仲裁對于單一的投資者而言要花費(fèi)更多的時間成本，而在瞬息萬變的市場中，時間帶來的價值沉沒也是投資者拒絕合并仲裁的主要原因。

比如，在玉米產(chǎn)品案中仲裁庭的觀點則明確表示出對時間拖延所導(dǎo)致的低效率會降低仲裁庭“公平和有效率的解決”爭端。仲裁庭認(rèn)為雙方當(dāng)事人提交的申請時間不同，時隔較長，對于在先提交申請的CPI公司，如若合并對其顯然不公平。而在軟木塞案件中，仲裁庭認(rèn)為倘若進(jìn)行合并的話，對于Canfor公司和Tembec公司確會造成拖延，但即使分開，Canfor公司也會因重新指定仲裁員而拖延時間，對于Tembec公司也會因等待管轄權(quán)爭議而延長仲裁時間，實際上只有Terminal公司的申請沒有收到延遲，因此仲裁庭認(rèn)為時間上的延誤不會影響“公平和有效的解決”爭端。

在實踐中，盡管仲裁庭已盡到嚴(yán)格把控程序高效的責(zé)任，合并仲裁的程序也是顯然比分別的單一程序的仲裁延長了時間成本。對于投資方而言，它們所追求的可能僅是針對個案處理的結(jié)論，然而在合并過程中，仲裁庭會綜合考慮各方訴求的平衡，也為達(dá)到仲裁裁決利益的平均分配，投資方則不得不承擔(dān)了相對更長更復(fù)雜且與個案無關(guān)的程序訴累。這種情況在單獨的個案審查中，程序會相對更為便捷，成本也會相對更低。而對于當(dāng)事人，只有在合并仲裁庭解決各方都具有的公共事由時，程序的繁復(fù)性缺陷才可能被部分的沖抵。

（三）合并仲裁對具有競爭關(guān)系的當(dāng)事人商業(yè)信息之保護(hù)問題

由于國際投資的投資者多數(shù)是同一行業(yè)具有競爭關(guān)系的從業(yè)對手，當(dāng)事人在提交證據(jù)材料時，會對提交的私有的商業(yè)機(jī)密如何運(yùn)用到合并仲裁而不被泄露產(chǎn)生擔(dān)憂。事實上針對商業(yè)信息的保護(hù)，仲裁庭確有盡責(zé)保密的義務(wù)，例如嚴(yán)格限制當(dāng)事人接近與自身無關(guān)的商業(yè)信息等。

合并仲裁庭對玉米產(chǎn)品案和軟木塞案的針對保密性也持有運(yùn)用不同看法。仲裁庭在玉米產(chǎn)品案中認(rèn)為當(dāng)事人在合并過程中要提交的資料會涉及商業(yè)戰(zhàn)略、產(chǎn)品成本和農(nóng)作物種植規(guī)劃等商業(yè)機(jī)密。為防止商業(yè)機(jī)密泄露，仲裁庭必須要采取保密措施，從而削弱了仲裁程序的效率性，影響當(dāng)事人在仲裁中應(yīng)當(dāng)享有正當(dāng)程序保護(hù)。

與此不同的是，合并仲裁庭在軟木塞案件的意見中，當(dāng)事人只需要提交與爭議部分有關(guān)的證據(jù)材料，不會影響競爭者關(guān)系的同業(yè)披露。仲裁庭認(rèn)為，以會影響商業(yè)保密性而嚴(yán)苛限制合并仲裁程序的理由并不充分，同時仲裁庭有審慎處理當(dāng)事人提交的證據(jù)材料的義務(wù)，通過采取特殊的措施能夠保證商業(yè)信息的安全。

三、我國應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對

中國自1982年簽訂第一個BIT開始，至2013年6月，已經(jīng)簽訂了128個BIT（雙邊投資協(xié)定）。在與發(fā)達(dá)國家簽訂的協(xié)定中，中國逐漸接受高標(biāo)準(zhǔn)的國際投資保護(hù)措施。但是我國的國情決定了目前我國還是資本輸入大國，在國際投資活動中，作為資本輸入國的東道國地位被訴于國際仲裁庭的風(fēng)險還是相當(dāng)大的。國情決定了我們國家在簽訂雙邊或多邊協(xié)定時必須重視合并仲裁制度。目前美國范本的制定基本是對NAFTA的完善。我國在未來BIT構(gòu)建合并仲裁制度時應(yīng)借鑒美國規(guī)定，同時結(jié)合國情，以便有效的調(diào)整宏觀國民經(jīng)濟(jì)。

［1］陳安.國際投資爭端仲裁［M］.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2001.

［2］馮舉.合并仲裁問題研究［M］.北京：北京仲裁出版社，2006.

［3］林一飛.論仲裁與第三人［J］.法學(xué)評論，2000（1）.

［4］葉興平.北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定爭端解決機(jī)制的創(chuàng)新及意義［J］.當(dāng)代法學(xué)，2002（7）.

［5］陳安.國際投資爭端仲裁［M］.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2001.

［6］馮舉.合并仲裁問題研究［M］.北京：北京仲裁出版社，2006.

［7］葉興平.北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定爭端解決機(jī)制的創(chuàng)新及意義［J］.當(dāng)代法學(xué)，2002（7）.