暴利行為比較研究

李雙元++楊德群

摘 要：就功能論而言，暴利行為與合同損害及顯失公平可謂是異曲同工，即都致力于實(shí)現(xiàn)給付與對(duì)待給付的均衡，但基于形成時(shí)各自的時(shí)代背景以及各國不同的歷史、文化傳統(tǒng)，它們?cè)诟髯运椒w系中的地位、構(gòu)成要件及法律效力等方面均存在不同的規(guī)定。然而歷經(jīng)時(shí)代演變，不僅將暴利行為界定為公序良俗原則的具體化形態(tài)得到了越來越多國家立法與理論的認(rèn)可，而且三者在構(gòu)成要件、法律效力等方面也呈趨同化走勢(shì)，具體表現(xiàn)為：暴利行為主觀要件的緩和化、客觀要件的去標(biāo)準(zhǔn)化及法律效力的緩和化趨勢(shì)?；谝陨险J(rèn)識(shí)，反思我國目前相關(guān)規(guī)定，重新建構(gòu)我國未來民法典中的暴利行為制度則顯得尤為必要。

關(guān)鍵詞：暴利行為；合同損害；顯失公平

作者簡(jiǎn)介：李雙元，湖南師范大學(xué)終身教授，博士生導(dǎo)師（湖南 長(zhǎng)沙 410081）

楊德群，湖南師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生（湖南 長(zhǎng)沙410081）

給付與對(duì)待給付的均衡歷來是民法追求的目標(biāo)，隨著“契約自由”到“契約正義”理念的轉(zhuǎn)變，這種均衡目標(biāo)更是備受各國立法與理論的重視。就功能論而言，德國法創(chuàng)設(shè)的暴利行為、法國法確立的合同損害以及美國《統(tǒng)一商法典》設(shè)立的顯失公平制度可謂是異曲同工，即都致力于實(shí)現(xiàn)給付與對(duì)待給付的均衡，但基于形成時(shí)各自的時(shí)代背景以及各國不同的歷史、文化傳統(tǒng)，它們?cè)诟髯运椒w系中的地位、構(gòu)成要件及法律效力等方面均存在不同的規(guī)定。本文立足于德國法中的暴利行為制度，通過其與合同損害、顯失公平的比較研究，嘗試著對(duì)暴利行為系公序良俗原則的具體化形態(tài)、暴利行為的構(gòu)成要件以及法律效力等問題予以探討，并以此為出發(fā)點(diǎn)，分析我國現(xiàn)行法中暴利行為制度規(guī)定的缺陷，進(jìn)而提出相應(yīng)的立法建議，以期對(duì)重構(gòu)我國未來民法典中的暴利行為制度有所裨益。

一、比較法上的暴利行為及其立法理由

1. 大陸法中的暴利行為與合同損害及其立法理由

大陸法中的“暴利行為”與“合同損害”均發(fā)軔于羅馬法中的“非常損失規(guī)則”。早期羅馬法的契約恪守“嚴(yán)格形式主義”，只要契約訂立的過程是公正的，那么“不管財(cái)產(chǎn)價(jià)格與實(shí)際價(jià)值存在何種差異，均不影響契約的效力”{1}。帝政時(shí)期，戴克里先帝為抑制因通貨膨脹導(dǎo)致的物價(jià)暴漲而頒布“價(jià)格敕令”，以此限制商品的最高價(jià)格。隨之，為避免農(nóng)民將土地賤賣給城市資本主義者，致使農(nóng)民無以為生進(jìn)而危及帝國統(tǒng)治，戴克里先帝創(chuàng)設(shè)了“短少逾半規(guī)則”{2}，此即羅馬法中赫赫有名的“非常損失規(guī)則”。它歷經(jīng)時(shí)代演變，在大陸法中逐漸形成了以法國法確立的“合同損害”與德國法確立的“暴利行為”為代表的兩種立法例。

1804年的《法國民法典》是法國大革命的產(chǎn)物，“自由主義”因此備受推崇，任何對(duì)自由的限制都表現(xiàn)得極為謹(jǐn)慎，意思自治在整個(gè)私法體系中具有支配性地位?！斗▏穹ǖ洹返?118條明確規(guī)定了“合同損害”制度，但對(duì)其適用范圍卻設(shè)置了嚴(yán)格的限制。該條規(guī)定的“某些人”僅指未成年人，“某些合同”僅指不動(dòng)產(chǎn)出售或者分割。但20世紀(jì)初以來，“合同損害”的適用范圍逐步得以拓寬。1968年1月3日第68-5號(hào)法律對(duì)“某些人”的范圍實(shí)現(xiàn)了向成年人的拓展，具體包括以下三種人：置于司法保護(hù)下的成年人；獨(dú)立實(shí)施未經(jīng)財(cái)產(chǎn)管理人參與的財(cái)產(chǎn)被管理的成年人；未經(jīng)法官同意而獨(dú)立實(shí)施行為的受監(jiān)護(hù)的成年人。對(duì)于“某些合同”的拓展則由民法典頒布后新頒發(fā)的一系列新法律完成，具體拓展至種子買賣合同；海難救助合同；轉(zhuǎn)讓文學(xué)作品合同等諸多領(lǐng)域。{3}

德國法中的“暴利行為”系指《德國民法典》第138條第2款，該條款規(guī)定：“某人如利用他人處于缺乏判斷力、急迫情勢(shì)、缺乏經(jīng)驗(yàn)或者意志薄弱等情勢(shì)，使他人對(duì)自己或者第三人給付或者約定給付與應(yīng)當(dāng)給付是明顯不對(duì)稱的財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，其法律行為無效。”“暴利行為”條款在德國法中的確立亦非一帆風(fēng)順，在當(dāng)時(shí)以創(chuàng)業(yè)、合同與競(jìng)爭(zhēng)自由為基礎(chǔ)并以之追逐金錢的市民社會(huì)中，人們都能十分明智與實(shí)際地照顧自己已成為普遍的信念?；谶@種信念，任何認(rèn)可法官以實(shí)質(zhì)意義上的不平等而宣布合同無效的規(guī)則均被視為是家長(zhǎng)式的做法，且有損法律的確定性。因此，《德國民法典》的起草人堅(jiān)持主張僅設(shè)立“善良風(fēng)俗”的通用條款，即民法典第138條的第1款。{4}但鑒于19世紀(jì)60年代德國廢除對(duì)利息限制的立法，以致高利貸現(xiàn)象猖獗，信用暴利演變?yōu)闃O為嚴(yán)重的社會(huì)問題。為此，德國刑法創(chuàng)設(shè)禁止高利貸條款以應(yīng)對(duì)當(dāng)時(shí)的形勢(shì)，私法領(lǐng)域中，“契約自由”即“契約正義”的信念也有所動(dòng)搖，這一系列因素促成了“暴利行為”在其民法典中的最終確立。

2. 英美法中的顯失公平及其立法理由

英美法中，僅以一項(xiàng)承諾（除非附有簽印）并不產(chǎn)生合同義務(wù)，而是須有受約人提出的“約因”，即受約人須支付對(duì)價(jià)，但這種對(duì)價(jià)僅須充分而不必相當(dāng)。波斯納認(rèn)為：“就交易價(jià)值而言，法院并不具有比較優(yōu)勢(shì)，也不比當(dāng)事人高明；相反，在絕大多數(shù)情況下，交易當(dāng)事人之間的協(xié)商，通常是確定交易價(jià)格的最佳方法?！眥5}司法實(shí)踐中，1839年的惠特尼（Whitney）訴斯恩特（Stearns）案將其推向極致，{6}由該案發(fā)展出英美法中著名的“胡椒子對(duì)價(jià)規(guī)則”。依此規(guī)則，對(duì)合同效力的判斷，法院只需關(guān)注合同是否存在對(duì)價(jià)，至于對(duì)價(jià)是否相當(dāng)，法院并不關(guān)心。由此可見，傳統(tǒng)英美法中普通法嚴(yán)守“契約自由”與“購者自重”原則，因此顯失公平在傳統(tǒng)英美法中并未構(gòu)成其普通法的組成部分。但在衡平法中，約因的不夠充分則可為欺騙或者非法影響提供確鑿的證據(jù)。當(dāng)顯失公平的合同是如此之不公平，以致觸動(dòng)了法官的良知，衡平法院則可能對(duì)其予以干預(yù)，其結(jié)果是使該合同不能依衡平法而得強(qiáng)制執(zhí)行。合同因顯失公平而不能強(qiáng)制執(zhí)行的案例早已出現(xiàn)于衡平法院，尤其是包含苛刻財(cái)產(chǎn)沒收合意或者限制抵押贖回合同中。{7}因此，英美法中顯失公平的價(jià)值理念在衡平法中早已存在，顯失公平制度是衡平法長(zhǎng)期發(fā)展的產(chǎn)物。

但傳統(tǒng)英美法中的顯失公平并非是一種被法院輕易采用的制度，由于顯失公平評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的不確定性等因素，致使該制度的適用范圍極其狹窄。隨著近代民法到現(xiàn)代民法的演變，需要將衡平法中隱秘的“良心裁判”轉(zhuǎn)變成為公開的可廣泛適用于各種合同的制度。這一轉(zhuǎn)變?cè)?0世紀(jì)30年代“羅斯福新政”時(shí)期表現(xiàn)得尤為突出，首先表現(xiàn)為法律保護(hù)重點(diǎn)的轉(zhuǎn)變，即從側(cè)重于對(duì)契約自由與私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)到側(cè)重于對(duì)人身權(quán)利與社會(huì)公共利益的保護(hù)的轉(zhuǎn)變；其次日益增多的格式合同增加了顯失公平的可能性。因?yàn)檫@些格式合同通常包含免責(zé)條款，而免責(zé)條款“最值得反對(duì)之處在于，客戶對(duì)它們可能根本無法理解或者沒時(shí)間閱讀，而且即使客戶對(duì)它們提出異議，他們通常會(huì)被告知，或以此訂立合同，或者不訂立合同，如果客戶因此而拒絕訂立合同，轉(zhuǎn)而與其他供應(yīng)商訂立合同，其結(jié)果則大致相同”{8}。一般認(rèn)為，英美法中現(xiàn)代意義上的顯失公平制度是由《統(tǒng)一商法典》第2-302條創(chuàng)設(shè)的。{9}該條使顯失公平制度從衡平法中得以脫離出來，法官可依自由裁量權(quán)裁決整個(gè)合同或合同中的某些條款顯失公平而使其不能被強(qiáng)制執(zhí)行。

二、暴利行為與公序良俗原則的關(guān)系

私法以“意思自治”為基石，原則上依法律行為約定的給付與對(duì)待給付，即被假定為相當(dāng)，因此公權(quán)力原則上對(duì)當(dāng)事人所做的約定也不宜輕言干預(yù)。但公權(quán)力的不干預(yù)立足于形式上的給付與對(duì)待給付的自由不會(huì)危害法的實(shí)質(zhì)正義為前提，當(dāng)給付與對(duì)待給付嚴(yán)重失衡，進(jìn)而違反公序良俗原則時(shí)，公權(quán)力便會(huì)對(duì)其予以干預(yù)。盡管這種干預(yù)為各國立法及理論普遍接受，但德國法將這種干預(yù)確立為暴利行為，并規(guī)定為違反善良風(fēng)俗的具體化形態(tài)的做法，并未得到各國立法與理論的一致認(rèn)同。

從立法實(shí)踐來看，法國法將合同損害規(guī)定在誤解、欺詐及脅迫之后，因此就立法意旨而言，合同損害應(yīng)是導(dǎo)致意思表示瑕疵的原因之一；英美法中脫胎于衡平法的顯失公平則已發(fā)展成為一項(xiàng)貫穿于整個(gè)合同法領(lǐng)域的獨(dú)立制度，萊弗教授甚至將其提升為“新的帝王條款”{10}。由此不難發(fā)現(xiàn)，法國法并未將合同損害視為公序良俗原則的具體化形態(tài)，而英美法中，對(duì)顯失公平的裁判已形成一套完整的理論，通常也無須借助于公共政策對(duì)案件進(jìn)行價(jià)值判斷。就理論層面而言，目前國內(nèi)學(xué)界對(duì)暴利行為從屬于公序良俗原則也存在諸多質(zhì)疑。有學(xué)者將其界定為“顯失公平原則”，該種觀點(diǎn)認(rèn)為，羅馬法中的非常損失規(guī)則僅為顯失公平的萌芽，適用范圍極為有限，因此并未成為一項(xiàng)獨(dú)立的法律原則。而從20世紀(jì)以來，西方各國強(qiáng)調(diào)公權(quán)力對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的積極干預(yù)，強(qiáng)調(diào)對(duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)，基于此，對(duì)契約自由的限制也就成為必然。顯失公平也得以成為限制契約自由最重要的一條，并逐漸得到立法的普遍認(rèn)可，最終成為現(xiàn)代合同法的基本原則。{11}另有學(xué)者則認(rèn)為，就近現(xiàn)代私法的發(fā)展趨勢(shì)而言，一方面顯失公平不再委身于公序良俗原則之下，亦非公序良俗原則的產(chǎn)物；另一方面它也不是一項(xiàng)獨(dú)立的法律原則，不具備法律基本原則的顯赫地位，其正確定位應(yīng)為公平原則的具體化形態(tài)或者反面規(guī)定。{12}顯然，國內(nèi)學(xué)界的以上兩種觀點(diǎn)均不認(rèn)可暴利行為是公序良俗原則的具體化形態(tài)，而是將其視為獨(dú)立的顯失公平原則或者公平原則的具體化。

然而，盡管存在以上不同的立法例與理論上的質(zhì)疑，但自《德國民法典》確立暴利行為制度，以及將其界定為違反善良風(fēng)俗的具體化形態(tài)以來，這種立法模式便逐漸得到越來越多國家立法與理論的支持。我們對(duì)此也持贊同的態(tài)度：首先，德國法中的暴利行為將其主觀要件規(guī)定為意思表示瑕疵之外的立法模式符合比較法發(fā)展的趨勢(shì)。德國法中，即使導(dǎo)致暴利行為的乘人之危尚不足以構(gòu)成意思表示瑕疵時(shí)，只要暴利行為本身違反善良風(fēng)俗，暴利行為條款即可適用。實(shí)踐中，交易一方當(dāng)事人低價(jià)出賣或高利息借貸行為有時(shí)并非因錯(cuò)誤、欺詐及脅迫等意思表示瑕疵而做出的，而是基于特定的情勢(shì)，如陷入經(jīng)濟(jì)上的困境、缺乏經(jīng)驗(yàn)等原因做出的，此時(shí)意思表示瑕疵理論對(duì)此顯得無能為力，法國法將合同損害置于意思表示瑕疵之中予以規(guī)定的缺陷也正源于此?！斗▏穹ǖ洹穼?duì)合同損害的判斷采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)分割，構(gòu)成合同損害的標(biāo)準(zhǔn)為四分之一；對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)出售則為十二分之七。盡管法國法對(duì)其客觀標(biāo)準(zhǔn)存在“主觀解釋”與“客觀解釋”兩種不同的觀點(diǎn)，前者將合同損害推定為當(dāng)事人的意思表示瑕疵，后者則認(rèn)為合同損害是因?yàn)殡p方當(dāng)事人之間的意思表示違反了“交易公正”。但是由于立法對(duì)主觀標(biāo)準(zhǔn)的忽視，以致無論是對(duì)客觀標(biāo)準(zhǔn)的主觀解釋還是客觀解釋，其合理性均遭到學(xué)界的質(zhì)疑?，F(xiàn)代法國學(xué)者韋爾、里倍爾等人因此主張因合同損害而無效應(yīng)具備兩個(gè)要件：一是一方當(dāng)事人處于不利地位；二是另一方當(dāng)事人利用對(duì)方的輕率、危難或者無經(jīng)驗(yàn)而牟取暴利。{13}這也充分反映出法國學(xué)者在認(rèn)識(shí)到客觀標(biāo)準(zhǔn)不足的基礎(chǔ)上，在理論上趨向于向德國法的暴利行為理論靠攏。其次，暴利行為的立法意旨是維護(hù)公序良俗原則，是公序良俗原則的具體化形態(tài)?！皩?duì)于僅少之對(duì)價(jià)，而使給付不成比例之莫大利益，對(duì)于輕微損害而使為莫大的賠償?shù)谋├袨榛蛘ト∑跫s，其榨取程度，有違反道義概念者，可謂欠缺社會(huì)妥當(dāng)性?！眥14}這里不僅強(qiáng)調(diào)給付與對(duì)待給付的嚴(yán)重失衡，而且要求其行為違反道義，才構(gòu)成對(duì)公序良俗原則的違反，也即僅以給付與對(duì)待給付于經(jīng)濟(jì)價(jià)值上明顯不對(duì)稱尚不足評(píng)判法律行為違反公序良俗原則。事實(shí)上，在德國司法判例中，若法律行為沒有違反善良風(fēng)俗，那么即使對(duì)待給付嚴(yán)重失衡，例如約定消費(fèi)借貸的利率為100%，也不必然導(dǎo)致合同無效。{15}由此可知，暴利行為并非單純旨在維護(hù)給付與對(duì)待給付顯失公平的結(jié)果，而是在于評(píng)判給付與對(duì)待給付是否違反公序良俗原則。至于美國《統(tǒng)一商法典》確立的顯失公平制度，在其正式評(píng)述中曾明確指出：“顯失公平制度旨在法院能明確控制其認(rèn)為顯失公平的合同或者合同條款。以往，這種控制通常是通過對(duì)合同語言的反面解釋，或者巧妙運(yùn)用相關(guān)要約與承諾規(guī)則，以及通過認(rèn)定相關(guān)條款違反公共政策或者違背合同主要目的等方式予以實(shí)現(xiàn)的?！眥16}因此，《統(tǒng)一商法典》確立的顯失公平制度在某種意義上也可以視為公共政策的具體化，或者說在一定程度上維護(hù)著公共政策，而英美法中與“公序良俗”相對(duì)應(yīng)的概念也正是“公共政策”。

三、暴利行為構(gòu)成要件的比較

由以上探討可知，與《法國民法典》僅規(guī)定合同損害的客觀標(biāo)準(zhǔn)不同的是，《德國民法典》創(chuàng)設(shè)的暴利行為制度的構(gòu)成要件包含主觀要件與客觀要件兩個(gè)方面。德國法對(duì)主觀要件的規(guī)定為越來越多的國家與地區(qū)的立法所認(rèn)可，例如1811年的《奧地利民法典》、1865年的《意大利民法典》、1838年的《荷蘭民法典》以及盧森堡與比利時(shí)現(xiàn)行法等均采取了與法國合同損害類似的規(guī)定，但它們通過民法典的修訂或以特別法的方式規(guī)定了主觀要件。{17}總的來說，暴利行為的構(gòu)成要件呈以下發(fā)展趨勢(shì)：

1. 主觀要件的緩和化

暴利行為導(dǎo)致的給付與對(duì)待給付的失衡，是因暴利人故意利用相對(duì)人受某些不利因素的影響而降低了自我決定的能力這一不利情勢(shì)所致。因此，暴利行為的主觀要件具體包括以下兩個(gè)方面：其一，暴利相對(duì)人因受某些不利因素的影響而降低了自我決定的能力?！兜聡穹ǖ洹返?38條第2款將不利因素規(guī)定為受害人缺乏判斷力、情勢(shì)急迫、缺乏經(jīng)驗(yàn)及意志薄弱四個(gè)方面。1976年7月頒布的《經(jīng)濟(jì)犯罪作斗爭(zhēng)法》修正了該規(guī)定，用“受強(qiáng)制地位”替代“情勢(shì)急迫”，“受強(qiáng)制地位”不僅超出了經(jīng)濟(jì)上的困境，而且涵蓋了一切真正的困境，這些困境致使暴利相對(duì)人必須接受暴利行為，并以其作為兩害相權(quán)取其輕的解決辦法。{18}至于另外三個(gè)因素，缺乏經(jīng)驗(yàn)系指缺乏一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)或者法律行為經(jīng)驗(yàn)；缺乏判斷力系指智力上存在缺陷，但尚未達(dá)到無行為能力的程度，然而卻可以使當(dāng)事人不能權(quán)衡法律行為的利與不利；意志薄弱系指意志控制力受到限制，如成癮狀態(tài)即可導(dǎo)致意志薄弱。{19}《韓國民法典》第104條及我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第74條將不利因素規(guī)定為急迫、輕率及無經(jīng)驗(yàn)三個(gè)方面。與《德國民法典》規(guī)定不同的是，我國臺(tái)灣地區(qū)民法典以“輕率”概括了德國法中的缺乏判斷能力及意志薄弱兩個(gè)因素，“輕率系指行為人對(duì)其行為，因不注意或者未熟慮，不知其對(duì)自己的意義而言。出賣人不知買賣標(biāo)的之價(jià)值，而率與買賣人訂立契約，亦在輕率之列”。{20}從這些不利因素的發(fā)展趨勢(shì)來看，則呈緩和化的發(fā)展趨勢(shì)，即不利因素只要能使暴利相對(duì)人自我決定能力降低即可。對(duì)此，德國法對(duì)“情勢(shì)急迫”的修正、1916年《奧地利民法典》對(duì)“強(qiáng)制狀態(tài)”及“情緒激動(dòng)”的規(guī)定、1947年《荷蘭民法典》對(duì)“異常精神狀態(tài)”的規(guī)定等均為這一發(fā)展趨勢(shì)的有力佐證，這也從另一個(gè)角度論證了法國法將合同損害置于意思表示瑕疵之中的欠妥性。其二，暴利人故意利用相對(duì)人因不利因素而導(dǎo)致自我決定能力降低這一不利情勢(shì)，使其為財(cái)產(chǎn)上的給付或者給付約定。對(duì)于暴利人的主觀意識(shí)，僅需知悉暴利相對(duì)人的不利情勢(shì)并予以利用即可，因此暴利人的故意及間接故意均符合暴利行為的構(gòu)成要件，至于因暴利人過失導(dǎo)致的暴利行為則不被認(rèn)可。不過對(duì)間接故意的適用，只有在給付與對(duì)待給付嚴(yán)重失衡的情況下，方可推定暴利人主觀上具有剝削暴利相對(duì)人的意圖。司法實(shí)踐中，德國法規(guī)定的主觀標(biāo)準(zhǔn)呈淡化趨勢(shì)。德國的司法判例表明：給付與對(duì)待給付失衡的情況越嚴(yán)重，對(duì)暴利人的主觀故意的依賴就越小。對(duì)失衡極為顯著的情形，甚至于即使暴利人此前并不知道真實(shí)的價(jià)值比例，也可推定他存在卑鄙意念，{21}甚至基于暴利相對(duì)人的“請(qǐng)求”而實(shí)施的行為亦可構(gòu)成暴利者的“利用”。{22}這也體現(xiàn)了德國法與法國法中暴利行為與合同損害兩種立法模式在現(xiàn)代民法中相互交融的趨勢(shì)，即德國法在間接故意中注重客觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)暴利行為予以評(píng)判，而法國法在理論上重視主觀標(biāo)準(zhǔn)權(quán)衡是否存在合同損害。需要說明的是，暴利人的這種利用無須以“欺詐”與“脅迫”為必要，暴利相對(duì)人也不必以陷入“錯(cuò)誤”認(rèn)識(shí)為前提，這也再次說明德國法創(chuàng)設(shè)的暴利行為制度將暴利行為的主觀標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定于意思表示瑕疵之外的合理性。如果暴利行為的主觀要件符合意思表示瑕疵標(biāo)準(zhǔn)的，則依意思表示瑕疵規(guī)定予以處理。

2. 客觀要件的去標(biāo)準(zhǔn)化

法國法中對(duì)合同損害的判斷采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，且這種客觀標(biāo)準(zhǔn)為智利、西班牙、秘魯及委內(nèi)瑞拉等國民法典所采納。而德國法中暴利行為的客觀要件系指給付與對(duì)待給付的失衡，即暴利相對(duì)人為某一給付而允諾讓與自己或第三人的財(cái)產(chǎn)利益，且這種財(cái)產(chǎn)上的利益價(jià)值與給付價(jià)值相比明顯不成比例。具體而言，暴利行為的客觀要件包括以下三方面：其一，當(dāng)事人之間須互為財(cái)產(chǎn)上的對(duì)待給付。首先，暴利行為制度在于維護(hù)財(cái)產(chǎn)交易當(dāng)事人之間的給付與對(duì)待給付的均衡，因此在消費(fèi)借貸、雇傭、租賃等法律行為中均得以適用。其次，對(duì)于遺囑繼承、無償贈(zèng)與等無償行為，因不存在給付與對(duì)待給付的失衡問題，暴利行為對(duì)此也就無適用的余地。再次，身份行為也不適用暴利行為條款，我國臺(tái)灣地區(qū)司法判例就對(duì)兩愿離婚是否適用暴利行為持否定態(tài)度。{23}其二，給付與對(duì)待給付之間嚴(yán)重失衡。與法國法中對(duì)合同損害的客觀標(biāo)準(zhǔn)予以量化規(guī)定不同的是，德國、韓國、瑞士以及我國臺(tái)灣地區(qū)與澳門地區(qū)等國家與地區(qū)民法典中均未對(duì)暴利行為的客觀要件予以量化，而是僅作概括性的規(guī)定，一般而言，給付與對(duì)待給付的嚴(yán)重失衡即可視為暴利行為的標(biāo)志。至于失衡應(yīng)達(dá)到何種程度才符合暴利行為的構(gòu)成要件，則由法官依據(jù)個(gè)案情勢(shì)進(jìn)行綜合判斷。這種立法模式避免了法國法量化模式導(dǎo)致的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的僵化，符合現(xiàn)代民法追求實(shí)質(zhì)正義的目的。其三，至于暴利相對(duì)人的范圍，則“不以為給付或者約定為給付之相對(duì)人為限。例如利用近親屬之急迫，亦包括在內(nèi)。又使其為財(cái)產(chǎn)之給付或?yàn)榻o付之約定，不以對(duì)自己為限，即使對(duì)第三人為給付，亦同有適用”。{24}

四、暴利行為法律效力的比較

1. 暴利行為法律效力的緩和化趨勢(shì)

各國及相關(guān)地區(qū)立法對(duì)暴利行為的法律效力存在不同的規(guī)定，例如德國與韓國等民法典對(duì)此規(guī)定為無效，瑞士、意大利、我國臺(tái)灣地區(qū)及澳門地區(qū)等民法典則規(guī)定為可撤銷，其中我國臺(tái)灣地區(qū)民法典規(guī)定暴利行為除利害關(guān)系人可得申請(qǐng)撤銷之外，還可以申請(qǐng)減輕給付?？偟膩砜矗P(guān)于暴利行為法律效力的規(guī)定呈緩和化趨勢(shì)，即呈由絕對(duì)無效到相對(duì)無效的發(fā)展的趨勢(shì)。究其原因：其一，依傳統(tǒng)法思想，法律行為因給付與對(duì)待給付的失衡進(jìn)而違背市場(chǎng)交易公正，則認(rèn)為該行為存在破壞交易公正的瑕疵，從私法自治與維護(hù)市場(chǎng)交易的角度出發(fā)，應(yīng)給當(dāng)事人提供補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，而非一律宣告交易無效。例如我國臺(tái)灣地區(qū)立法即給當(dāng)事人提供了這種補(bǔ)救的機(jī)會(huì)：一方面利害關(guān)系人可在1年內(nèi)申請(qǐng)撤銷該法律行為以維護(hù)自身的權(quán)益；另一方面利害關(guān)系人也可于1年內(nèi)申請(qǐng)減輕給付，維護(hù)交易的正常進(jìn)行及平衡當(dāng)事人之間的利益。此處1年為除訴期間，利害關(guān)系人應(yīng)在1年內(nèi)向法院申請(qǐng)撤銷或減輕給付，否則，1年后，該暴利行為確定成為有效的法律行為，利害關(guān)系人不得再申請(qǐng)撤銷或減輕給付。其二，德國法將暴利行為的法律效力規(guī)定為無效是基于遏制當(dāng)時(shí)高利貸猖獗的權(quán)宜措施，德國法關(guān)于暴利行為效力的規(guī)定也因此遭到諸多質(zhì)疑。批評(píng)者認(rèn)為，暴利行為并不比脅迫、欺詐等更加違反公序良俗原則，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)其予以同等對(duì)待，也即應(yīng)賦予暴利相對(duì)人選擇權(quán)以最終決定暴利行為的效力。實(shí)踐中，德國法中也極少有適用暴利行為條款的司法判例，其原因就在于暴利行為的制裁太過嚴(yán)格。{25}其三，暴利行為法律效力的緩和化也符合比較法發(fā)展的趨勢(shì)。大陸法中諸如法國、瑞士、葡萄牙等大多數(shù)國家及相關(guān)地區(qū)的立法均明確采取了可撤銷的規(guī)定，《巴西民法典》甚至對(duì)撤銷也給予了一定的限制，其第157條第2款規(guī)定在構(gòu)成顯失公平的情況下，若行為人提供了充分補(bǔ)償或獲利方同意減少其收益，法院就不能做出撤銷的判定。英美法中，美國《統(tǒng)一商法典》確立的顯失公平制度對(duì)其法律效力也采取了較為靈活的態(tài)度。從當(dāng)事人的角度而言，一方當(dāng)事人可以合同或者合同條款顯失公平而申請(qǐng)撤銷該合同或者合同條款；也可承認(rèn)該合同或者合同條款的效力，繼續(xù)履行合同；還可在訴訟中主張合同或者合同條款顯失公平，而訴請(qǐng)法院拒絕強(qiáng)制執(zhí)行該合同或者合同條款。從法院的角度來看，依《統(tǒng)一商法典》第2-302條規(guī)定，法院可拒絕強(qiáng)制執(zhí)行此合同，或僅強(qiáng)制執(zhí)行顯失公平之外的合同條款，或限制顯失公平條款以避免其不合理的結(jié)果。

2. 存在的爭(zhēng)議及評(píng)析

盡管現(xiàn)代民法中，違反公序良俗原則的法律效力也呈緩和化趨勢(shì)，但這種趨勢(shì)主要表現(xiàn)為絕對(duì)無效適用范圍的限縮，對(duì)于適用范圍之內(nèi)違反公序良俗原則的法律效力各國及相關(guān)地區(qū)立法則普遍認(rèn)同應(yīng)歸于無效。這就導(dǎo)致學(xué)界對(duì)暴利行為法律效力的緩和化趨勢(shì)與違反公序良俗原則法律效力的規(guī)定之間是否沖突的問題存在激烈的爭(zhēng)議。例如：王澤鑒先生對(duì)此認(rèn)為，暴利行為的效力為可撤銷或減輕給付，但若暴利行為違反公序良俗，則依公序良俗原則的效力規(guī)定，應(yīng)屬無效。{26}黃立先生對(duì)此則持不同的主張，他認(rèn)為相對(duì)于公序良俗的一般條款而言，暴利行為較為具體而且嚴(yán)重違反公序良俗，因此其法律效力尤應(yīng)無效。再者若給付與對(duì)待給付顯失公平，但不符合暴利行為要件時(shí)，該行為則可因違反公序良俗而無效，對(duì)于經(jīng)過千辛萬苦才合符暴利行為要件的法律行為，其法律效力反而弱于定型化約款，其立法技術(shù)不無可議?；谝陨显颍S先生主張將暴利行為的法律效力修正為無效。{27}

對(duì)此，我們傾向于支持王澤鑒先生的觀點(diǎn)，并認(rèn)為將暴利行為的法律效力規(guī)定為可撤銷或減輕給付不僅不與違反公序良俗原則法律效力歸于無效相沖突，而且符合現(xiàn)代民法中公序良俗原則效力的緩和化趨勢(shì)。其原因在于公序良俗原則是現(xiàn)代民法中限制意思自治的“安全閥”，所維護(hù)的是國家社會(huì)的“一般利益”及“一般道德”，而暴利行為是公序良俗原則的具體化形態(tài)，是公序良俗原則調(diào)整的社會(huì)關(guān)系中的一部分，主要表現(xiàn)為對(duì)個(gè)人之間利益的協(xié)調(diào)。就公共秩序的角度來看，若給付與對(duì)待給付僅表現(xiàn)為個(gè)人之間的利益失衡，則應(yīng)依私法自治原理允許利害關(guān)系人通過特定的途徑挽救可能歸于無效的法律行為；但若給付與對(duì)待給付不僅涉及個(gè)人之間的利益失衡，而且違反社會(huì)公共利益甚至國家的根本利益，例如涉及管制武器、毒品買賣，則理應(yīng)適用公序良俗原則使其無效。以善良風(fēng)俗為視角考察，善良風(fēng)俗維護(hù)的“一般道德”系指最低倫理道德，捍衛(wèi)著法律道德的底線，因此一切行為均不得與之抵觸。從這個(gè)意義上說，暴利行為的道德標(biāo)準(zhǔn)要高于最低倫理道德標(biāo)準(zhǔn)，因此不應(yīng)使其一律歸于無效。例如我國民間借貸暴利的規(guī)制，超過同類銀行貸款利率四倍的，僅就超過部分無效。但若這種類型的給付與對(duì)待給付涉及孤寡老人的“棺材本”或者事關(guān)個(gè)人或某一家庭的基本生活保障等情勢(shì)，則可視其違反“一般道德”而使之無效。原本“社會(huì)的公平正義不僅要求對(duì)社會(huì)共同體的每一成員均予以平等對(duì)待與尊重，而且也應(yīng)對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體予以特殊關(guān)懷”{28}。至于黃立先生言及的現(xiàn)實(shí)中本應(yīng)屬于暴利行為，但因其不符合暴利行為的構(gòu)成要件，轉(zhuǎn)而適用公序良俗的一般條款，以致其行為無效的情況。誠然，這類情況實(shí)踐中的確不乏存在，但這屬于暴利行為構(gòu)成要件完善的問題，在其構(gòu)成要件完善之前，對(duì)這些行為適用公序良俗原則亦符合現(xiàn)代民法追求實(shí)質(zhì)正義的目的，畢竟一切正義的法是不會(huì)對(duì)任何不正義行為予以肯定性保護(hù)的。

五、對(duì)重構(gòu)我國暴利行為制度的啟示

1. 我國現(xiàn)行法中暴利行為制度規(guī)定存在的問題

我國“民法通則草案”曾將暴利行為規(guī)定為“乘人危難顯失公平”，乘人危難是顯失公平的原因，但這種模式并未得到最終認(rèn)同?！睹穹ㄍ▌t》將暴利行為一分為二，即《民法通則》第58條第2款規(guī)定的乘人之危與第59條第2款規(guī)定的顯失公平。理論上將乘人之危視為“暴利行為”條款，顯失公平視為“準(zhǔn)暴利行為”條款。在法律效力上，《民法通則》對(duì)乘人之危與顯失公平的效力也做了不同的規(guī)定：對(duì)乘人之危規(guī)定無效；對(duì)顯失公平則規(guī)定為可變更與可撤銷。《民通意見》第73條則對(duì)顯失公平的變更與撤銷做了不同的規(guī)定：當(dāng)事人申請(qǐng)變更的，法院應(yīng)當(dāng)支持；當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷的，則由法院酌情予以變更或者撤銷。《合同法》第54條則沿襲了《民法通則》的做法，繼續(xù)對(duì)乘人之危與顯失公平予以區(qū)分，與《民法通則》規(guī)定不同的是，《合同法》將顯失公平的法律效力規(guī)定為可變更與可撤銷，乘人之危與欺詐及脅迫同為受損害方申請(qǐng)變更或撤銷的原因，并規(guī)定當(dāng)事人申請(qǐng)變更的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)不得予以撤銷。

通過上文對(duì)暴利行為制度的考察，比照我國現(xiàn)行法中暴利行為制度的相關(guān)規(guī)定。不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行法中暴利行為制度存在如下問題：其一，立法缺乏系統(tǒng)性，分別規(guī)定乘人之危與顯失公平是對(duì)暴利行為制度人為分割的體現(xiàn)。對(duì)此，學(xué)界的爭(zhēng)議極大，有學(xué)者認(rèn)為乘人之危與顯失公平的其他主觀要件一樣，都是顯失公平的主觀要件，因此沒有必要單獨(dú)規(guī)定乘人之危，而主張將其歸為顯失公平的一類；{29}另有學(xué)者則持截然不同的觀點(diǎn)，即主張將顯失公平歸于乘人之危之中，因?yàn)轱@失公平規(guī)定的主觀要件及其由此導(dǎo)致的損害結(jié)果均屬于乘人之危。{30}整體而言，無論是《民法通則》還是《合同法》對(duì)乘人之危與顯失公平的規(guī)定，單純從法條上考察，都體現(xiàn)出將暴利行為的主觀要件與客觀要件人為分割之后予以規(guī)定的特點(diǎn)，若不借助司法解釋，則很難對(duì)其有明確的理解。再者，《民法通則》與《合同法》依法律行為的效力予以歸類的立法模式值得商榷，因?yàn)檫@種立法模式忽視了不同法律關(guān)系之間的區(qū)別，極易導(dǎo)致理解上的混亂。其二，構(gòu)成要件規(guī)定的缺陷，其中以主觀構(gòu)成要件方面的缺陷尤為突出。就乘人之危而言，有學(xué)者認(rèn)為，乘人之危是我國暴利行為制度中的主要問題，因?yàn)閷⒊巳酥Ｒ?guī)定為影響意思表示之事由，從比較法的角度而言，不管是大陸法抑或是英美法中，都難找到與之比較恰當(dāng)對(duì)應(yīng)的概念。{31}對(duì)顯失公平而言，對(duì)暴利相對(duì)人主觀因素僅規(guī)定了缺乏經(jīng)驗(yàn)，這也迥異于上述各國立法的規(guī)定，同時(shí)也不符合主觀要件緩和化的發(fā)展趨勢(shì)。其三，法律效力規(guī)定的缺陷。與《民法通則》對(duì)乘人之危與顯失公平的法律效力做相異規(guī)定不同的是，《合同法》則將二者的法律效力統(tǒng)一規(guī)定為可變更與可撤銷?！逗贤ā返倪@種改變值得認(rèn)同，但遺憾的是，當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷時(shí)，他依舊受制于法院自由裁量權(quán)。

2. 我國未來民法典中暴利行為制度的重構(gòu)

針對(duì)以上我國現(xiàn)行法中暴利行為制度規(guī)定的缺陷，借鑒國外及我國臺(tái)灣地區(qū)立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，未來民法典中暴利行為制度應(yīng)從如下方面予以重構(gòu)：其一，整合現(xiàn)行法中乘人之危與顯失公平的相關(guān)規(guī)定，單獨(dú)規(guī)定暴利行為制度。對(duì)此問題，分別由梁慧星先生及王利明先生主持的民法典建議稿都注意到了這一點(diǎn)，且都對(duì)其予以單獨(dú)規(guī)定。{32}顯然，梁先生主持的建議稿雖然沒有將該條明確表述為暴利行為，但實(shí)質(zhì)上是深受德國法影響的產(chǎn)物。而王先生主持的建議稿則注重對(duì)我國現(xiàn)行立法的整合，以乘人之危吸收了顯失公平?；谏衔膶?duì)該問題的理解，我們傾向于認(rèn)同梁慧星先生主持的建議稿的立法模式，同時(shí)認(rèn)為對(duì)于兩個(gè)建議稿均將顯失公平或者乘人之危置于意思表示瑕疵之后予以規(guī)定的方式值得商榷。誠如前文所述，暴利行為是違反公序良俗原則的具體化形態(tài)，且意思表示瑕疵不在暴利行為主觀因素考量范圍之內(nèi)。因此，建議將梁慧星先生的建議稿中的暴利行為條款移至其建議稿的第113條予以規(guī)定，且明確表明其為暴利行為條款。其二，關(guān)于構(gòu)成要件的完善。梁先生主持的建議稿關(guān)于構(gòu)成要件中主觀要件的規(guī)定充分吸取了德國法中的最新成果，合符主觀要件緩和化的發(fā)展趨勢(shì)，建議未來民法典予以采納。其三，法律效力規(guī)定的完善?？稍诂F(xiàn)行法規(guī)定的基礎(chǔ)上，借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)予以完善，即明確規(guī)定利害關(guān)系人可申請(qǐng)變更或撤銷其給付，取消法院對(duì)利害關(guān)系人申請(qǐng)撤銷時(shí)的決定權(quán)。相對(duì)而言，申請(qǐng)變更給付比申請(qǐng)減輕給付更具靈活性，能給利害關(guān)系人提供更為靈活的“挽救”法律行為的機(jī)會(huì)，符合私法自治的價(jià)值理念，而對(duì)法院酌情決定權(quán)的取消，則能更好地限制法官的自由裁量權(quán)，防止公權(quán)力對(duì)私法領(lǐng)域的過度干預(yù)。

注 釋：

①④（德）海因·克茨：《歐洲合同法》，周海忠等譯，北京：法律出版社，2006年，第189頁，第190頁。

②徐國棟：《民法典與民法哲學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第493頁。

③尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社，2009年，第126-127頁。

⑤R A Posner：“Economic Analysis of Law”（2rd Ed），New York：Little Brown and Company，1977，pp.70.

⑥Whitney v.Stearns [1839] Northeastern Reporter （Vol 16） 394.

⑦王軍：《美國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996年，第207-208頁。

⑧Roger Brownsword：“Contract Law：Themes for the Twenty-First Century”，Hampshire：Butterworth，2000，pp.58.

⑨該條規(guī)定：“（1）法院以法律問題認(rèn)定合同或其他任何條款于訂立時(shí)就顯失公平的，可拒絕強(qiáng)制執(zhí)行此合同，或僅強(qiáng)制執(zhí)行顯失公平之外的合同條款，或限制顯失公平條款以避免其不合理的結(jié)果；（2）一當(dāng)事方主張或者法院認(rèn)為合同或者其中的某些條款顯失公平時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事方提供相關(guān)合同訂立的目的、商業(yè)背景以及效力等證據(jù)的機(jī)會(huì)，以其協(xié)助法院作出決定?！?

⑩Arthur Allen Leff：“Unconscionability and the Code：The Emperors New Clause ”，University of Pennsylvania Law Review，Vol.37，1967.

{11}彭真明、葛同山：《論合同顯失公平原則》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第1期。

{12}曾大鵬：《論顯失公平的構(gòu)成要件與體系定位》，《法學(xué)》2011年第3期。

{13}尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社，2009年，第130-134頁。

{14}{24}史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第343頁，第345頁。

{15}（德）迪特爾·梅迪庫斯：《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐譯，北京：法律出版社，2012年，第58頁。

{16}ALI，NCCUSL：《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評(píng)述》（第1卷），孫新強(qiáng)譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004年，第73頁。

{17}于飛：《公序良俗原則研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第176-179頁。

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of Public Order and Good Custom

LI Shuang-Yuan，YANG De-qun

Abstract：From the perspective of function theory，profiteering acts can be described as similar to contract damage and obvious loss of fairness. Actually，due to the different historical backgrounds and different cultural traditions in various countries when they came into existence，they occupy different positions in their respective law systems，have different constituent elements and different legal forces. However，after long time of evolution，the defining of profiteering acts as of principle of public order and good custom has been recognized by a growing number of countries. And the three tend to agree in constituent elements and legal forces，which is manifested in the tendency of ease of subjective elements，de-standardization of objective elements and mitigating of legal forces. In view of the above observation and reflecting on our current regulations，it is of particular necessity to reconstruct our regulations concerning profiteering acts in our future Civil Code.

Key words：profiteering acts；contract damage；obvious loss of fairness

（責(zé)任編校：文 泉）見王利明主持：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》，北京：法律出版社，2005年，第302頁。