刑期于無(wú)刑

譚麗+趙拓

[摘要]帝舜曾說(shuō)過(guò)“期于予治，刑期于無(wú)刑，民協(xié)于中。”一句刑期于無(wú)刑，道出了刑法的最高境界——無(wú)刑。對(duì)此，法家主張“以刑去刑”，推崇嚴(yán)刑峻法，儒家推崇“以德去刑”，強(qiáng)調(diào)教育和感化。人性、人道、人權(quán)好比刑法階梯的三個(gè)格板，在人性之上是人道，在人道之上是人權(quán)。根據(jù)人性奠定刑法的基調(diào)，關(guān)乎刑法的善惡和公民權(quán)利的保障。這“三人”不僅要貫穿于立法，更應(yīng)融入執(zhí)法與司法之中。

[關(guān)鍵詞]刑法；人性；人道；人權(quán)

[中圖分類(lèi)號(hào)]D920.4

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1671-5918（2015）03-0078-02

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2015.03-039

[本刊網(wǎng)址]http：//www.hbxb.net

一、人性——奠定刑法

在刑法尚未出現(xiàn)的時(shí)候，人性已經(jīng)閃爍著光芒。刑法的制定既離不開(kāi)人，就也離不開(kāi)人性。人性是刑法的基礎(chǔ)，基于對(duì)于人性的不同認(rèn)識(shí)，奠定了刑法的不同基調(diào)。刑法作為一門(mén)學(xué)科，更是一門(mén)科學(xué)，要對(duì)其進(jìn)行深入透徹的研究，就不得不深人透徹地了解其本源，即人性問(wèn)題。

（一）人性之于刑法

觀(guān)之人性對(duì)刑法的影響，我們或許可以從古今中外關(guān)于人性的學(xué)說(shuō)中看出些許端倪。儒家主張“以德去刑”，反對(duì)“不教而殺”，認(rèn)為“不教而殺謂之虐，不戒視成謂之暴，慢令致期謂之賊。”而法家則以人性本惡為由，多主張“以刑去刑”，即以嚴(yán)酷的刑罰達(dá)到消滅犯罪的目的。

人若皆善，則何來(lái)“犯罪”，又何須刑法？人若皆惡，那制定刑法豈不是搬起石頭砸自己的腳？人性善或惡都不是與生俱來(lái)的，而是要經(jīng)過(guò)后天的培養(yǎng)與教化。毋庸置疑的是“以刑去刑”、“以德去刑”是我們可以研究和借鑒的法治思想。

（二）我國(guó)刑法中對(duì)人性思想的體現(xiàn)

1.被告人翻供不為罪

《刑法》第305、306條規(guī)定偽證罪等罪名將證人作偽證，律師教唆證人作偽證等行為均納入刑法處罰的范圍，對(duì)于被告人翻供的行為刑法卻并沒(méi)有予以禁止。根據(jù)根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定：“犯罪嫌疑人翻供的，不能認(rèn)定為自首；但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首?！笨梢?jiàn)，刑法并不杜絕被告人翻供這一現(xiàn)象，究其原因，人性使然。刑法可以處罰那些與自身無(wú)利益關(guān)系的人作偽證，但不能違反人性，處罰那些基于自身本能趨利避害的選擇翻供的被告人，正所謂“法不強(qiáng)人所難”，趨利避害作為人最自然的本能，所謂法律不外乎人情，刑法也不例外。

2.事后不可罰的規(guī)定

所謂事后不可罰，即行為人在實(shí)施犯罪之后為了保護(hù)既得利益或掩藏犯罪事實(shí)而實(shí)施的行為不再單獨(dú)定罪。事后不可罰制度的確立，不僅符合一般國(guó)民的預(yù)測(cè)性，也充分體現(xiàn)了“法不強(qiáng)人所難”，順應(yīng)了人性。

（三）我國(guó)刑法中有待完善之處

1.違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

“事實(shí)錯(cuò)誤免責(zé)，不知法律不免責(zé)”的羅馬法格言確立了司法實(shí)踐中“違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響刑事責(zé)任”的處理原則。然而，隨著對(duì)違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題的深入研究和探討，“不知法律不免責(zé)”原則已經(jīng)開(kāi)始動(dòng)搖，取而代之的是大陸法系許多國(guó)家將違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤作為免責(zé)減刑的緣由之一。

在司法實(shí)踐中，以違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤作為無(wú)罪辯護(hù)的理由日趨增多。在某些特殊情況下，某一行為的社會(huì)危害性并不明顯，并且一般人難以認(rèn)識(shí)此社會(huì)危害性，此時(shí)若是不能證明行為人具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，那么便不能成立故意犯罪。根據(jù)法律不強(qiáng)人所難，行為人行為時(shí)若是不具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，便不能定為故意犯罪，這也是遵從人性的。

2.巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪法定刑的提高

設(shè)立巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的初衷是為了彌補(bǔ)實(shí)踐中無(wú)法查明貪污受賄罪事實(shí)的法律漏洞。然而實(shí)踐表明，由于本罪罪刑過(guò)低，往往成為了貪污受賄罪的“救生圈”。貪污罪和受賄罪的最高刑都是死刑，而巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的法定最高刑卻只有五年，人的本性是趨利避害，一面是死刑，一面是五年有期徒刑，大多貪污受賄的人會(huì)選擇拒不交代，從而逃過(guò)了更大的懲罰。由于該罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐敗的作用，反而起到了保護(hù)腐敗的作用。為了符合制定該罪的初衷，達(dá)到遏制腐敗的目的，有必要適當(dāng)提高巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的法定刑，使其真正起到威懾的作用，發(fā)揮其應(yīng)有的效果。

二、人道——界定刑法

（一）人道之于刑法

中國(guó)傳統(tǒng)文化的人道即為“義”道，即“仁，人之心也；義，人之道也?！苯?jīng)過(guò)儒家的傳承與發(fā)揚(yáng)，人道一詞被賦予了更高的人文含義。人道，成為一種對(duì)做人基本價(jià)值的追求，成為一種人是否還稱(chēng)得起為人的底線(xiàn)。刑起于兵，刑法曾以一種血淋淋的殘酷形象存在過(guò)，它曾將人的尊嚴(yán)至于不顧，并肆意踐踏。經(jīng)過(guò)歷史的洗禮，殘酷且不人道的刑罰日益減少，輕刑化的趨勢(shì)越來(lái)越明顯，然而，只要刑法存在一天，它給犯受刑人所帶來(lái)的就只能是痛苦。如何把這種痛苦控制在人的尊嚴(yán)所能接受的限度之內(nèi)，這就是人道之于刑法的意義，將刑法界定在人道之內(nèi)，將人道作為刑法的底線(xiàn)。

然而，又如何來(lái)界定刑法中的人道呢？“刑法中的人道，立足于人性。人性的基本要求乃是指人類(lèi)出于良知而在其行為中表現(xiàn)出的善良與仁愛(ài)的態(tài)度和做法，即把任何一個(gè)人都作為人來(lái)看待?！耙虼?，刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合，盡可能地寬緩?！绷⒎ㄕ邞?yīng)當(dāng)盡量地控制刑罰的嚴(yán)厲性，尊重犯人的人格和尊嚴(yán)，禁止非人道的刑罰。

（二）我國(guó)刑法中對(duì)人道思想的體現(xiàn)

1.又聾又啞的人犯罪從輕處罰?？v觀(guān)歷史長(zhǎng)河，刑法作為一種法律制度，經(jīng)歷了由嚴(yán)苛向?qū)捑彽耐懽?。寬容不僅是人的一種品性，而且是一種政治制度的特性。我國(guó)《刑法》第19條規(guī)定：“又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以減輕、從輕或者免除處罰。”又聾又啞的人因?yàn)槠渥陨淼娜毕莼蝈钊?，招致刑法格外的憐憫，這正是人道主義精神在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)。endprint

2.適用死刑的限制。上天有“好生之德”，且“洽于民心”。刑罰的適用必要寬和，英國(guó)著名刑法學(xué)家邊沁曾指出，刑法是一種必要的惡，我們必須謹(jǐn)慎的對(duì)待，這要求我們要更加關(guān)注刑法的合理性與正當(dāng)性，更要求刑法具有道義性，如果放任刑法之惡，使之從必要之惡變成不必要之惡甚至過(guò)分之惡與濫用之惡，則刑法的道義性也就喪失殆盡了。在這個(gè)意義上講，合乎道義的刑法才具有人道性。對(duì)此，我國(guó)刑法針對(duì)未成年人等特殊主體進(jìn)行了死刑限制。

三、人權(quán)——引導(dǎo)刑法

（一）人權(quán)之于刑法

所謂人權(quán)，即是人與生俱來(lái)，能夠影響和決定人生存和發(fā)展的固有的基本權(quán)利，又是自然意義上的生命、自由、健康、財(cái)產(chǎn)、安全與追求幸福的權(quán)利。保障人權(quán)是對(duì)刑法最高價(jià)值目標(biāo)的追求，“刑法具有限制國(guó)家刑罰權(quán)、保障公民自由的機(jī)能，它不僅是善良公民的權(quán)利法案，更是犯罪人的大憲章。刑法作為犯罪人大憲章，是指行為人實(shí)施犯罪的情況下，保障罪犯免受刑法規(guī)范以外的不正當(dāng)?shù)男塘P。”

（二）我國(guó)刑法中對(duì)人權(quán)思想的體現(xiàn)

1.罪刑法定原則的貫徹。罪刑法定原則即限制公權(quán)力以達(dá)到對(duì)人們合法權(quán)益的切實(shí)保護(hù)。首先要排除立法上對(duì)犯罪與刑罰規(guī)定的任意性，保障人民的權(quán)利。我國(guó)1997刑法出臺(tái)后，又相繼產(chǎn)生了8個(gè)刑法修正案，使法律條文更加的明確和體系化，切實(shí)做到了有法可依；其次是限制法官的自由裁量權(quán)，有法必依，從而保障無(wú)辜者不受刑事追究，犯罪人不受法外追究，使人權(quán)得到切實(shí)的保障。我國(guó)刑法嚴(yán)格貫徹了這一原則，其在限制公權(quán)力，保護(hù)私權(quán)利方面做出了極大的貢獻(xiàn)。

2.勞教制度的廢止。2013年12月28日，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定，這意味著已實(shí)施50多年的勞教制度被依法廢止。中國(guó)特有的勞教制度，被“譽(yù)為”是現(xiàn)代文明的恥辱，它的頒布及適用不僅違反了《憲法》、《立法法》的相關(guān)規(guī)定，更以“不經(jīng)審判，剝奪被勞教者的辯護(hù)權(quán)和上訴權(quán)”等野蠻規(guī)定，剝奪了公民的權(quán)利，踐踏了公民的尊嚴(yán)?！稕Q定》規(guī)定，勞教廢止前依法作出的勞教決定有效；勞教廢止后，對(duì)正在被依法執(zhí)行勞動(dòng)教養(yǎng)的人員，解除勞動(dòng)教養(yǎng)，剩余期限不再執(zhí)行。這一舉措被視為是我國(guó)建立和完善法治社會(huì)的重要一步。

（三）我國(guó)刑法中有待完善之處

1.沉默權(quán)。沉默權(quán)制度最早源起于英美法系，德日等大陸法系國(guó)家則直接通過(guò)立法將其確立下來(lái)。至今，沉默權(quán)已為世界上大多數(shù)國(guó)家所認(rèn)可，所謂沉默權(quán)，即賦予犯罪嫌疑人和被告人在接受詢(xún)問(wèn)或者出庭時(shí)保持沉默或者拒不回答問(wèn)題的權(quán)利。沉默權(quán)的賦予，將是對(duì)人權(quán)保障的極大推動(dòng)。

2.對(duì)現(xiàn)行刑法體系的調(diào)整。“法治建設(shè)要跟上時(shí)代的步伐，就要文化和民族精神為根基，結(jié)合時(shí)代精神，與社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展同步，樹(shù)立法律信仰，轉(zhuǎn)變法律觀(guān)念，讓權(quán)利本位觀(guān)念根植于公民心中?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1]周秉鈞.國(guó)學(xué)基本叢書(shū).尚書(shū)[M].長(zhǎng)沙：岳麓書(shū)社，2001：17-18.

[2]王愛(ài)鮮：“刑期于無(wú)刑”思想的社會(huì)價(jià)值[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2007 （1）.

[3]趙秉志.中國(guó)刑法的運(yùn)用與完善[M].北京：法律出版社，1989.

[4]陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998.

[5]陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造[M].北京：人民大學(xué)出版社，1998.

[6]木村龜二.刑法學(xué)詞典[M].上海：上海翻譯出版公司，1991.

[7]陳寧.刑法的人權(quán)發(fā)展趨向研究[D].開(kāi)封：河南大學(xué)，2004.

[8]曾根威彥.刑法學(xué)基礎(chǔ)[M].北京：法律出版社，2005.endprint