行政審批生效合同制度之存廢及其過渡性安排研究

行政審批生效合同制度在司法實踐中出現(xiàn)很多問題，其中關(guān)鍵的問題是報批義務(wù)的性質(zhì)以及違反報批義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任，學(xué)界對此有較大的爭論。目前的研究集中在解釋論的范圍，這就造成了研究的局限性。因為，如果立法本身存在重大問題，純粹運用解釋論是難以奏效的，應(yīng)結(jié)合目前國家深化行政審批制度改革的大背景，從立法論的角度重新審視這一制度。首先分析該制度的立法和研究現(xiàn)狀，其次研究該制度的存廢問題，最后對該制度廢除前做出過渡性安排，實現(xiàn)法律的公平和正義。

行政審批；合同生效；報批義務(wù)；制度存廢；過渡性安排

D923.6A010811

引言

根據(jù)《合同法》規(guī)定，一般情況下合同成立就生效，成立和生效在邏輯上盡管有先后次序，但在時間上是同一的，成立和生效之間是沒有時間間隔的。但對于“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同”，成立和生效不僅在邏輯上有先后次序，在時間上也有先后次序，合同成立后并不立即生效，而是經(jīng)過審批才生效，成立和生效在時間上并非同一，二者之間有一定的時間間隔。①

合同成立后，并不立即生效，待辦理批準(zhǔn)、登記后合同才生效，我們把這種合同的生效機(jī)制稱之為行政審批生效合同制度，例如一些技術(shù)進(jìn)出口合同需要行政主管部門批準(zhǔn)后才生效。②

合同成立后即生效是合同生效的一般情形，在這種情形下，由于成立和生效是同時的，二者之間沒有時間間隔，不會引起理論上的爭議和實務(wù)上的糾紛。但在特殊情況下，合同成立后并不立即生效，經(jīng)過批準(zhǔn)才生效，成立到批準(zhǔn)會有一段時間間隔，這種情況致使在理論上和實踐中產(chǎn)生諸多問題。

在理論方面，合同從成立到生效這一段時間的狀態(tài)是什么？對當(dāng)事人有何拘束力？報批義務(wù)是什么性質(zhì)？不去報批應(yīng)承擔(dān)什么性質(zhì)的責(zé)任？責(zé)任的范圍多大？承擔(dān)責(zé)任的方式是什么？這一系列問題都需要解決。學(xué)者提出了很多觀點和理論試圖解決此問題，如趙旭東教授提出“將合同的效力分為廣義的合同效力與狹義的合同效力”的觀點，③崔建遠(yuǎn)教授提出“合同的拘束力與合同效力系同義語”的觀點，④劉貴祥法官提出“行政審批所針對的僅僅是合同履行引起的權(quán)利變動，而不是合同效力”的觀點。⑤這些問題爭論的焦點是合同生效前當(dāng)事人的報批義務(wù)，即報批義務(wù)的性質(zhì)以及違反報批義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任。

在實務(wù)方面，行政審批合同的報批義務(wù)一直是困擾我國司法實踐的疑難問題。雖然最高人民法院近年來不斷以司法解釋或者會議紀(jì)要的形式明確其基本立場——將未經(jīng)審批的合同定位為未生效合同，但由于問題的復(fù)雜性，人們對于未生效的合同究竟處于何種法律地位仍未達(dá)成共識，以至于對合同訂立后當(dāng)事人是否有報批義務(wù)以及違反報批義務(wù)的法律后果和司法救濟(jì)等問題看法不一，嚴(yán)重影響到司法裁判的統(tǒng)一性。崔建遠(yuǎn)：《民法九人行》（第6卷），北京：法律出版社，2012年，第186頁。

合同成立之后至審批生效前會有一段時間，在這段時間內(nèi)當(dāng)事人一般會主動去行政機(jī)關(guān)申請報批，審批后合同生效，隨后履行合同義務(wù)，這是常態(tài)，也是我們希望看到的情況。但在這一段時間內(nèi)情況也可能會發(fā)生變化，此時當(dāng)事人由于利益驅(qū)使或者其他原因不去報批，由于合同尚未生效，合同對當(dāng)事人不產(chǎn)生法律效力，即使不去報批，也不會產(chǎn)生違約責(zé)任，這無疑賦予了不誠信當(dāng)事人選擇權(quán)，進(jìn)而使誠信當(dāng)事人處于不利的狀況，并給誠信的當(dāng)事人帶來風(fēng)險和損失。法院對這類情況也感到很棘手，無論用違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任讓不誠信的當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任似乎都不很妥當(dāng)，缺乏讓人信服的邏輯和依據(jù)，而且即使追究起來，按照目前的法律規(guī)定，不誠信當(dāng)事人的不誠信成本也會很低。但如果法院不追究，顯然會放縱不誠信的當(dāng)事人，這不符合誠實信用、公平等民法的基本原則，也不利于對誠信當(dāng)事人的保護(hù)。由于審判標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一致使司法實踐中出現(xiàn)了同案不同判的情形，有的法院依據(jù)《物權(quán)法》第15條做出判決參見陜西省淳化縣人民法院（2010）淳民初字第000326號民事判決書。，有的法院依據(jù)《合同法》第52條做出判決參見寧夏回族自治區(qū)高級人民法院（2009）寧民終字第126號民事判決書。，還有的法院依據(jù)《合同法》第44條做出判決參見云南省高級人民法院（2010）云高民二終字第84號民事判決書。。由此可見，行政審批生效合同制度在司法實踐中也存在很多難題。

賈辰君：行政審批生效合同制度之存廢及其過渡性安排研究

綜上所述，這些問題應(yīng)該盡快在理論上得到解決和統(tǒng)一，使得理論更好地指導(dǎo)立法和實踐，結(jié)束目前的混亂。上述學(xué)者的研究以及司法實踐對解決行政審批生效合同制度中存在的問題有很大的幫助，為本文的研究奠定了很好的基礎(chǔ)。本文在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步厘清行政審批生效合同制度存在的問題，并提出可行的解決方法。

一、 行政審批生效合同制度的現(xiàn)行法分析

1. 現(xiàn)行法律規(guī)定

關(guān)于合同生效時間，《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”目前法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的合同主要有：技術(shù)進(jìn)出口合同，參見《中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理條例》（國務(wù)院令第331號）第16條，第38條。外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，參見《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（法釋[2010]9號）第1條。劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第11條。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]6號）第13條。探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同參見《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》（國務(wù)院令第242號）第10條。等。關(guān)于合同成立后的法律后果，《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ河謱Α逗贤ā返?4條、第8條做出了司法解釋，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）（法釋[1999]19號）》（以下簡稱《合同法解釋一》）第9條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）（法釋[2009]5號）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第8條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的‘其他違背誠實信用原則的行為，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?

2. 現(xiàn)行法立法背景

《合同法》規(guī)定的行政審批生效合同制度，與《合同法》的立法背景有很大關(guān)系。在《合同法》頒布之前，我國用《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》三部法律調(diào)整合同法律關(guān)系，這三部法律均是計劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，有很深的計劃經(jīng)濟(jì)烙印，其中行政審批是計劃經(jīng)濟(jì)的一種重要手段，國家通過行政審批使得合同生效，從而實現(xiàn)了對經(jīng)濟(jì)合同的計劃控制。但是，隨著改革開放的不斷深入和擴(kuò)大，經(jīng)濟(jì)、社會的不斷發(fā)展，這三部合同法的調(diào)整范圍和有些規(guī)定不能完全適應(yīng)社會發(fā)展，需要根據(jù)發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求，制定統(tǒng)一的合同法。制定合同法的指導(dǎo)思想是，以鄧小平理論為指導(dǎo)，堅持從中國實際出發(fā)，并借鑒國外的有益經(jīng)驗，制定一部統(tǒng)一的、較為完備的合同法，以保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。注意保持法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性，以經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法為基礎(chǔ)，總結(jié)實踐經(jīng)驗，加以補(bǔ)充完善。注重可操作性，把近十年來行之有效的有關(guān)合同的行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定盡量吸收進(jìn)來，對需要增加的，盡可能做出具體規(guī)定。顧昂然：《關(guān)于〈中華人民共和國合同法（草案）〉的說明——1999年3月9日在第九屆全國人民代表大會第二次會議上》，載中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/200012/06/content_5007082.htm，2014年4月1日訪問。這三部法律制定時間較早，原因在于中國處于經(jīng)濟(jì)體制的變動時期，由計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制過渡，經(jīng)濟(jì)體制還不夠成熟、穩(wěn)定。由于改革開放迅速、深入的發(fā)展，原有的三部合同法顯現(xiàn)出不足之處。經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中以及審判實踐中出現(xiàn)了一些新情況、新問題，對于這些新情況、新問題，制定合同法的當(dāng)時不可能做出規(guī)定。王勝明：《關(guān)于合同法的立法背景、指導(dǎo)思想及適用范圍》，載《人大工作通訊》，1999年第8期，第15頁?？梢哉f現(xiàn)行《合同法》是計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的產(chǎn)物，但是計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡和轉(zhuǎn)變不是一蹴而就的，需要一個過程，甚至需要很長時間，1992年中共十四大召開，明確指出經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，這標(biāo)志著我國建立市場經(jīng)濟(jì)體制的開始，但迄今為止我國的市場經(jīng)濟(jì)體制還沒有完全建立，很多行業(yè)還存在著壟斷和市場準(zhǔn)入審批，盡管中國已經(jīng)加入WTO十多年，但美國、歐盟成員國和日本等國家至今未承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位。而且行政審批制度短時間也不可能完全取消，所以《合同法》為行政審批生效合同留下了可操作的空間。由此可見，行政審批生效合同制度與中國計劃經(jīng)濟(jì)體制背景有很大的關(guān)系。

3. 現(xiàn)行法缺陷

傳統(tǒng)民法認(rèn)為，合同成立、合同有效和合同生效這幾個概念是不相同的。合同的成立，是指締約人為意思表示并達(dá)成合意。一般認(rèn)為，合同成立的要件有：（1）締約人。締約人是實際訂立合同的人，既可以是未來合同關(guān)系的當(dāng)事人，也可以是合同當(dāng)事人的代理人。由于合同系多方法律行為，締約人必須是雙方以上的人。（2）意思表示一致。締約人須就合同條款至少是主要條款達(dá)成合意，合同才成立。（3）標(biāo)的。崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第36頁。相關(guān)司法解釋對此也予以認(rèn)可。參見《合同法解釋二》第1條。合同有效是合同已經(jīng)具備《民法通則》第55條規(guī)定的有效要件?！睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。”法律評價當(dāng)事人各方的合意，在合同效力方面，是規(guī)定合同的有效要件作為評價標(biāo)準(zhǔn)。對符合有效要件的合同，按當(dāng)事人的合意賦予法律效果；對不符合有效要件的合同，則區(qū)分情況，分別按未生效、無效、可撤銷或效力待定處理。合同的生效，是指法律對合同的當(dāng)事人的意思表示賦予了法律效果，當(dāng)事人如果違反合同約定將會承擔(dān)法律責(zé)任。換句話說，合同生效是指合同具備了履行的條件，當(dāng)事人如果不按照合同約定履行合同就會產(chǎn)生違約責(zé)任。

大多數(shù)合同在成立后若沒有瑕疵則合同就立即生效，此處說的合同瑕疵主要是指《合同法》第52條規(guī)定的合同無效情形。但也有一些合同成立后并不立即生效，而是等待一定的法律事實發(fā)生之后合同才生效，合同成立和合同生效是相分離的。這樣的合同主要有附條件合同、附期限合同、部分實踐合同、效力待定合同和行政審批生效合同等。對于成立即生效的合同，這類合同在成立生效后，合同當(dāng)事人不僅意思表示達(dá)成一致，而且法律對合同當(dāng)事人的意思表示賦予了法律效果，合同具備了履行的條件，當(dāng)事人如果不按照合同約定履行合同就會產(chǎn)生違約責(zé)任。但對于合同成立后并不立即生效的合同，尤其是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的合同，合同成立和生效是分離的，合同成立和生效之間有一段時間上的間隔，合同成立后須經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審批后才生效，然而行政機(jī)關(guān)的審批還有賴于當(dāng)事人的主動申請報批，未審批之前合同處于未生效狀態(tài)。未生效合同當(dāng)事人是否必然有報批義務(wù)？報批義務(wù)的性質(zhì)是什么？若當(dāng)事人出于一定原因不申請報批或拖延報批，即違反報批義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么性質(zhì)的責(zé)任？承擔(dān)責(zé)任的范圍有多大？承擔(dān)責(zé)任的方式是什么？這一系列問題都需要回答。盡管《合同法解釋二》用締約過失責(zé)任來解決此問題，甚至規(guī)定可以由一方獨自報批，但依照締約過失責(zé)任處理這些問題會有諸多弊端，缺乏可操作性，對此將在下文論述。

二、 行政審批生效合同制度研究現(xiàn)狀分析

自從《合同法》頒布以后，學(xué)者對于行政審批生效合同制度的研究持續(xù)不斷，尤其是《合同法解釋一》和《合同法解釋二》出臺后，對此問題的研究力度進(jìn)一步加大，研究層次也提高了。劉貴祥法官在《中國法學(xué)》2011年第2期，蔡立東教授在《中國法學(xué)》2013年第1期，吳光榮教授在《法學(xué)家》2013年第1期，湯文平副教授在《法學(xué)研究》2014年第1期、《中外法學(xué)》2011年第2期和《清華法學(xué)》2010年第6期，楊永清法官在《中國法學(xué)》2013年第6期發(fā)表文章研究該問題。下面筆者就國內(nèi)學(xué)者的主要觀點進(jìn)行剖析。

1. 用違約責(zé)任解決此問題

趙旭東教授認(rèn)為《合同法》第8條中的“法律約束力”包括以下幾個方面：（1）當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同；（2）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行其合同義務(wù)；（3）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照誠實信用原則履行一定的合同外義務(wù)，如完成報批義務(wù)使得合同生效。并認(rèn)為合同的效力分為廣義的合同效力和狹義的合同效力，前者指合同成立的約束力，后者指合同約定的權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生和消滅。趙旭東：《論合同法律約束力與效力及合同的成立與生效》，載《中國法學(xué)》，2000年第1期，第8082頁。但《合同法》第8條“合同成立的法律約束力”字面含義僅包括“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同”，上述觀點無疑擴(kuò)大了“合同成立的法律約束力”的范圍。

劉貴祥法官認(rèn)為報批義務(wù)屬于合同義務(wù)的從給付義務(wù)，該義務(wù)源于誠實信用原則，屬于合同的默示條款，應(yīng)理解為獨立于合同而存在，不能因為合同未生效就認(rèn)為報批義務(wù)不存在，不論當(dāng)事人對報批義務(wù)有沒有約定，均屬于合同義務(wù)，即便須經(jīng)行政審批的合同因未審批而未生效，也不影響報批義務(wù)的效力。劉貴祥：《論合同行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索》，載《中國法學(xué)》，2011年第2期，第150頁。如果認(rèn)為報批義務(wù)是合同的默示條款義務(wù)，那么違反該義務(wù)就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

用違約責(zé)任解決行政審批生效合同的報批義務(wù)有一定的合理性，但也存在一些難題。

首先，合同成立的法律約束力和合同的效力是兩個不同的概念，合同成立的法律約束力是合同成立后的法律效果，主要是當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合同，應(yīng)嚴(yán)守合同，而合同的效力是合同生效后當(dāng)事人必須依照約定履行合同義務(wù)，二者不存在包含和交叉關(guān)系。上述觀點擴(kuò)大了合同法律約束力這一概念的范圍，甚至認(rèn)為合同效力是其一部分，無疑混淆了這兩個概念，使得合同成立的拘束力吞噬了合同的效力，甚至使得合同的效力這一概念失去存在的價值。

其次，如果合同成立的法律拘束力和合同的效力這兩個概念之間變得模糊，甚至不用區(qū)分，就會產(chǎn)生另外一個后果，即合同的成立和合同的生效這兩個概念之間變得模糊了，因為合同的法律拘束力以合同的成立為基礎(chǔ)，合同的效力在合同生效后得以顯示。區(qū)分合同成立和生效的做法源自于德國民法，后被日本民法和中國民法所效行。陳自強(qiáng)：《契約的成立與生效》，北京：法律出版社，2002年，第342頁。合同成立和生效是兩個不同的概念，無論是現(xiàn)行法律規(guī)定還是學(xué)界對此都無異議，若因此而推翻合同成立和生效的區(qū)分理論，無疑會因小失大，得不償失。

最后，違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)是合同生效之后當(dāng)事人不履行合同義務(wù)而承擔(dān)的責(zé)任，其產(chǎn)生于合同生效之后，把違約責(zé)任提前至合同生效前等于抹殺了合同生效的功能以及合同效力理論，擴(kuò)大違約責(zé)任的時間適用范圍。這也會對現(xiàn)行合同理論造成破壞和混亂。況且把報批義務(wù)定性為默示條款義務(wù)也沒有現(xiàn)行法依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（法釋[2010]9號）第1條第二款規(guī)定：前款所述合同因未經(jīng)批準(zhǔn)而被認(rèn)定未生效的，不影響合同中當(dāng)事人履行報批義務(wù)條款及因該報批義務(wù)而設(shè)定的相關(guān)條款的效力。該條款也僅僅認(rèn)為如果合同約定了報批義務(wù)條款，則該約定的報批義務(wù)條款的效力有獨立性，并沒有把報批義務(wù)規(guī)定為合同的默示義務(wù)或法定義務(wù)。

2. 用締約過失責(zé)任解決此問題

德國著名法學(xué)家耶林在1861年提出了合同法中的締約過失責(zé)任理論。德國當(dāng)時的民法過分強(qiáng)調(diào)意思主義，欠缺意思表示的合意契約不成立，當(dāng)事人可以對合同不承擔(dān)責(zé)任，耶林認(rèn)為這種做法在某些情況下是不公平的。1861年耶林在其主編的《耶林法學(xué)年報（第4卷）》上發(fā)表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，對此問題進(jìn)行了系統(tǒng)分析：“當(dāng)事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此項信賴而產(chǎn)生的損害”，“由于締約上過失責(zé)任所涉及者，并非違反契約有效成立后之給付義務(wù)問題，其所違反者，系以締約當(dāng)事人為締結(jié)契約而接觸磋商之際，因相互信賴所形成之特別結(jié)合關(guān)系為基礎(chǔ)之誠實、照顧、告知、解明、保護(hù)等附隨義務(wù)或其他行為義務(wù)”。締約過失責(zé)任現(xiàn)成為多數(shù)大陸法系國家的契約法中的一種重要理論，屬于一種特殊的民事責(zé)任制度，介于合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間。據(jù)此，我國《合同法》第42條、第43條確立了締約過失責(zé)任。

對于違反行政審批生效合同報批義務(wù)所承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)，《合同法》沒有具體的規(guī)定，最高人民法院以司法解釋的形式規(guī)定了違反此義務(wù)的責(zé)任為締約過失責(zé)任。參見《合同法解釋二》第8條。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，違反報批義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)也是締約過失責(zé)任。崔建遠(yuǎn)、吳光榮：《中國法語境下的合同效力：理論與實踐》，載《法律適用》，2012年第7期，第14頁。盡管用締約責(zé)任解決此問題為司法解釋所確立，并且也有學(xué)者也支持這種做法，但把違反報批義務(wù)的責(zé)任歸為締約過失責(zé)任也存在著不少問題。

首先，報批義務(wù)是合同約定義務(wù)還是法定義務(wù)存在爭議。劉貴祥法官認(rèn)為該義務(wù)為合同約定義務(wù)，詳細(xì)論述請參見劉貴祥：《論合同行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索》，載《中國法學(xué)》，2011年第2期，第148151頁；崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為該義務(wù)為法定義務(wù)，詳細(xì)論述請參見崔建遠(yuǎn)、吳光榮：《中國法語境下的合同效力：理論與實踐》，載《法律適用》，2012年第7期，第14頁。認(rèn)為報批義務(wù)是合同約定義務(wù)，會產(chǎn)生以下問題：如果當(dāng)事人在簽訂合同時根本不知道該合同還要行政審批才生效，此時報批條款也不可能寫入合同，當(dāng)事人對報批事項根本沒有形成合意，甚至沒有做出意思表示，何來的合同約定義務(wù)，這在邏輯上是說不通的。如果認(rèn)為報批義務(wù)是法定義務(wù)，我們要看法律是否明確規(guī)定了當(dāng)事人的報批義務(wù)，因為法定義務(wù)必須有法律明確的規(guī)定，否則可能會不適當(dāng)甚至無限擴(kuò)大當(dāng)事人的義務(wù)，目前法律沒有明確規(guī)定報批義務(wù)為法定義務(wù)。當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為報批義務(wù)屬于合同義務(wù)的從給付義務(wù)，該義務(wù)源于誠實信用原則，屬于合同的默示義務(wù)。這種觀點有一定道理，但問題是對于從給付義務(wù)，我國《合同法》僅規(guī)定了通知、協(xié)助、保密義務(wù)，參見《合同法》第60條第二款。該條款并未明確將報批義務(wù)列為從給付義務(wù)，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，我們不能任意擴(kuò)大從給付義務(wù)的范圍?！逗贤ń忉尪返?條也僅僅規(guī)定：“有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的……”該條文規(guī)定的“義務(wù)”到底是法定義務(wù)、約定義務(wù)還是從給付義務(wù)，也說的不明確，因此不能想當(dāng)然地認(rèn)為報批義務(wù)是法定義務(wù)或從給付義務(wù)。

其次，締約過失責(zé)任構(gòu)成要件之一是合同尚未成立。④裴明學(xué)：《締約過失責(zé)任與允諾禁反言原則比較研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2004年第2期，第110頁；第111頁。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于締約磋商過程中，盡管為了訂立合同進(jìn)行了磋商談判，但最終合同并未訂立。合同成立后當(dāng)事人之間的義務(wù)是合同約定義務(wù)，違反合同義務(wù)則承擔(dān)違約責(zé)任。行政審批生效合同的報批義務(wù)產(chǎn)生在合同成立后生效前這一階段，而非合同成立前就產(chǎn)生的義務(wù)，因此不符合締約過失責(zé)任這一構(gòu)成要件，把違反報批義務(wù)承擔(dān)的責(zé)任歸為締約過失責(zé)任是不合適的。締約過失責(zé)任的另一個構(gòu)成要件是締約一方有過錯。④若合同沒有約定當(dāng)事人有報批義務(wù)，當(dāng)事人不去主動報批，很難認(rèn)定當(dāng)事人不去報批就會有過錯，所以違反報批義務(wù)也不符合締約過失責(zé)任需要有過錯這一要件，不能把它歸為締約過失責(zé)任。既然這兩個構(gòu)成要件均不符合，所以不能按照締約過失責(zé)任來處理。

再者，締約過失責(zé)任賠償?shù)囊?guī)則是實際損失規(guī)則。締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則和法律規(guī)定的先合同義務(wù)給對方造成信賴?yán)鎿p失時所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任一般是一方由于過錯（故意或過失均可）違反先合同義務(wù)，盡管合同尚未成立，在訂立合同過程中給對方造成損失，違反先合同義務(wù)一方要賠償對方的損失，這種損失僅限于實際損失和直接損失（主要是因締約而支出的費用），不包括機(jī)會喪失而引起的利益損失。崔建遠(yuǎn)、吳光榮：《中國法語境下的合同效力：理論與實踐》，載《法律適用》，2012年第7期，第14頁。《合同法解釋二》第8條中也規(guī)定“對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，可見司法解釋也認(rèn)為締約過失責(zé)任的賠償范圍是實際損失和直接損失。而違約責(zé)任的賠償規(guī)則是可預(yù)見規(guī)則，違約賠償范圍不僅包括實際損失和直接損失，還包括可預(yù)見到的損失。由此可見締約過失責(zé)任的賠償范圍很窄，讓不履行報批行為者承擔(dān)締約過失責(zé)任不能全面補(bǔ)償合同相對方的損失，不利于全面保護(hù)誠信的當(dāng)事人。

最后，盡管《合同法解釋二》第8條規(guī)定：“人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)……”，但這一規(guī)定也存在很大問題。從理論上講，締約過失責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)方式僅限于賠償實際損失，而判決相對人自己辦理相關(guān)手續(xù)是實際履行或者是替代履行，不屬于締約過失責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)方式。吳光榮：《行政審批對合同效力的影響：理論與實踐》，載《法學(xué)家》，2013年第1期，第111頁。報批義務(wù)并非先合同義務(wù)，違反先合同義務(wù)引起的締約過失責(zé)任，無過錯方不能請求法院強(qiáng)制實際履行。劉貴祥：《論合同行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索》，載《中國法學(xué)》，2011年第2期，第150頁。該司法解釋規(guī)定的承擔(dān)責(zé)任方式與締約過失責(zé)任的基本理論相沖突，此為第一個問題。第二個問題是，在現(xiàn)實中這種強(qiáng)制執(zhí)行也難以實現(xiàn)，因為報批往往要雙方當(dāng)事人共同去報批或者需要對方的配合，僅僅一方報批往往難以獲得批準(zhǔn)，甚至連申請都不會被受理，例如外商投資企業(yè)設(shè)立、合同、章程及變更的審批。參見《外商投資企業(yè)設(shè)立、合同、章程及變更的審批辦事程序》，載中華人民共和國商務(wù)部網(wǎng)站，http：//www.mofcom.gov.cn/article/difang/bingtuan/201211/20121108419315.shtml，2014年4月5日訪問。這種強(qiáng)制履行的效果也可能會大打折扣，因為合同是雙方當(dāng)事人的合意，即使通過強(qiáng)制履行合同獲得了審批，若對方當(dāng)事人不愿配合，后續(xù)的合同履行也很難進(jìn)行，這種審批也變得沒有多大意義。由此可見，依據(jù)締約過失責(zé)任而進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行達(dá)不到很好的效果。

綜上所述，把違反報批義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任歸為違約責(zé)任或者締約過失責(zé)任都不能很好地解決理論上和現(xiàn)實中的問題，我們需要考慮用一種新的思路予以解決。

三、 行政審批生效合同制度的存廢

根據(jù)上文的分析，目前的理論學(xué)說和法律規(guī)定不能很好地解決行政審批生效合同制度中存在的問題，無論用違約責(zé)任或者締約過失責(zé)任。行政審批生效合同制度的存在不僅給司法實踐帶來了諸多難題，也給理論研究造成了很大的混亂。我們不能囿于現(xiàn)行立法和理論學(xué)說，應(yīng)當(dāng)從新的角度來審思這一制度。如果想徹底解決行政審批生效合同制度中存在的問題，筆者建議：廢除行政審批生效合同制度，即合同生效不再以行政審批為要件，行政審批不針對合同是否生效。

這種做法可能很多人難以接受，無論是學(xué)者還是行政管理者，甚至很多人認(rèn)為這種做法的可行性不大，但筆者認(rèn)為這種做法有可行性，理由如下。

1. 深化改革、簡政放權(quán)為這一制度的廢除提供了良好的政治背景

中共十八屆三中全會通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，《決定》指出“要全面正確履行政府職能，進(jìn)一步簡政放權(quán)，深化行政審批制度改革，最大限度減少中央政府對微觀事務(wù)的管理?！眹鴦?wù)院總理李克強(qiáng)指出：“把行政審批制度改革作為突破口和抓手，這是我們思路的進(jìn)一步創(chuàng)新。轉(zhuǎn)變政府職能，就是要解決好政府與市場、政府與社會的關(guān)系問題，通過簡政放權(quán)，進(jìn)一步發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，激發(fā)市場主體的創(chuàng)造活力，增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)生動力；就是要把政府工作重點轉(zhuǎn)到創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境、提供優(yōu)質(zhì)公共服務(wù)、維護(hù)社會公平正義上來。也就是說，既要把該放的權(quán)力放開放到位，又要把該管的事務(wù)管住管好?！崩羁藦?qiáng)：《在國務(wù)院機(jī)構(gòu)職能轉(zhuǎn)變動員電視電話會議上的講話》，載新華網(wǎng)，http：//news.xinhuanet.com/2013-05/15/c_115767422.htm，2014年4月10日訪問。2013年底，全國人大常委會修改了《中華人民共和國公司法》，簡化了公司登記手續(xù)，放寬了公司登記最低注冊資本的要求，取消了注冊資本實繳制，取消了公司注冊登記的驗資要求，取消了公司年度檢驗制度，簡化了公司住所登記手續(xù)。參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法〉等七部法律的決定》（2013年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議通過），《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知（國發(fā)[2014]7號）》。對于公司相關(guān)行政審批放權(quán)力度之大，速度之快，學(xué)界和政府機(jī)關(guān)都非常震撼，甚至措手不及。上述《公司法》修改后從2014年3月1日起實施，但國家工商總局到了2014年2月14日才發(fā)布了《公司注冊資本登記管理規(guī)定（修訂征求意見稿）》、《國家工商行政管理總局關(guān)于修改〈企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則〉、〈外商投資合伙企業(yè)登記管理規(guī)定〉、〈個人獨資企業(yè)登記管理辦法〉、〈個體工商戶登記管理辦法〉等規(guī)章的決定（征求意見稿）》，到了2014年2月20日才正式頒布了上述規(guī)章，非常倉促。上述政治文件的出臺、領(lǐng)導(dǎo)人的講話以及法律的修改使我們有理由相信，全面取消行政審批生效合同制度在政治層面和行政管理層面行得通，也是今后的改革趨勢，符合國家行政管理和立法的發(fā)展方向。李克強(qiáng)：《本屆政府要削減政府審批三分之一以上》，載新華網(wǎng)，http：//www.zj.xinhuanet.com/finance/2013-03/17/c_115054973.htm，2014年4月12日訪問。

2. 廢除行政審批生效合同制度不會對行政機(jī)關(guān)監(jiān)管造成實質(zhì)性影響

目前需要行政審批才生效的合同種類屈指可數(shù)，正如前文所講，僅剩下技術(shù)進(jìn)出口合同，外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等為數(shù)不多的幾種。目前，行政審批很多是前置性行政審批許可，前置性許可是指當(dāng)事人在辦理當(dāng)前許可事項時，必須持有上一環(huán)節(jié)的審批許可。例如，從事煙草生產(chǎn)、批發(fā)和零售經(jīng)營業(yè)務(wù)的企業(yè)，在申請辦理工商部門發(fā)放的營業(yè)執(zhí)照這一行政許可時，必須持煙草專賣行政管理部門核發(fā)的有效的煙草專賣許可證，方能經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。參見《中華人民共和國煙草專賣法》第12條，第15條，第16條。由此可見，取消行政審批生效合同制度對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管影響微乎其微。

另外，也許有人會提出，如果取消行政審批生效合同制度，國家就失去了對這些合同所涉及事項或權(quán)利的監(jiān)管，例如取消技術(shù)進(jìn)出口合同審批生效，國家就對技術(shù)進(jìn)出口的限制失去了監(jiān)管，會造成技術(shù)進(jìn)出口的混亂。筆者認(rèn)為這種擔(dān)心完全沒有必要，對這些事項的監(jiān)管完全可以用其他方法解決，下文會有論述。

3. 廢除行政審批生效合同制度有助于盡早結(jié)束理論上的混亂，有利于司法實踐的統(tǒng)一

正如前文分析，行政審批生效合同制度會產(chǎn)生很多問題。一方面，這一制度在理論上會產(chǎn)生諸多問題，如何解決這些問題眾說紛紜，爭論有很多，每種理論和觀點都有其合理性，但也存在缺陷，沒有一種觀點是令人信服和無懈可擊的，這種爭論還會繼續(xù)下去。法學(xué)理論研究往往要圍繞立法展開，有時候盡管立法不合理，但理論研究還不能脫離立法，要對立法存在的問題進(jìn)行解析并試圖找出一個完美的解決方案，但如果立法從根本上有問題，這種依附于立法的解析和研究往往是舍本逐末和徒勞，找出一種完美的理論是不現(xiàn)實的，這樣的研究也耗費學(xué)者的大量精力和巨大的學(xué)術(shù)資源，總之是得不償失。另一方面，從司法實踐角度講，司法審判更要以法律為準(zhǔn)繩，如果法律本身有問題，會給審判工作帶來極大的問題，會導(dǎo)致司法審判不公、司法審判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等弊端，最終還會損害誠信守法當(dāng)事人的利益，放縱不誠信的當(dāng)事人，使得當(dāng)事人對法律的公平性產(chǎn)生極大的懷疑。

當(dāng)然我們應(yīng)該注意到，廢除這一制度并非易事，這需要修改《合同法》以及相關(guān)的法規(guī)，需要一個較長的過程，需要很多部門的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。但理論往往是實踐的先導(dǎo)，這需要法學(xué)理論研究者的研究和建議，也需要法律實務(wù)部門工作者的提議，使得立法者明白這一問題的癥結(jié)所在，使之早日提上法律修改議事日程，從根本上解決由此帶來的諸多難題。

四、 行政審批生效合同制度廢除前的過渡性安排

根據(jù)上文的分析，廢除行政審批生效合同制度是我們努力的方向和目標(biāo)，但這并非朝夕之事，需要一定的時間。在這一制度廢除之前，需要對這一制度進(jìn)行調(diào)整，給出過渡性的解決方案。

在《物權(quán)法》頒布之前，我國的司法實踐中將登記作為不動產(chǎn)買賣合同、不動產(chǎn)抵押合同、動產(chǎn)質(zhì)押合同、權(quán)利憑證質(zhì)押合同、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同的生效要件，并且有相關(guān)法律和司法解釋予以規(guī)定，參見《最高人民法院〈關(guān)于公房買賣的成立一般應(yīng)以產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記為準(zhǔn)的復(fù)函〉》（[89]民他字第50號）；《擔(dān)保法》第41條，第64條，第76條，第78條，第79條。沒有把物權(quán)行為和債權(quán)行為區(qū)分開來，錯把物權(quán)行為的生效要件當(dāng)成債權(quán)行為的生效要件，這致使大量涉及物權(quán)的合同被認(rèn)定為無效，當(dāng)事人的合法權(quán)益和交易安全無法得到保證，給當(dāng)事人的交易帶來很大的損失和負(fù)面影響，同時也給理論研究帶來諸多難題。從20世紀(jì)90年代末開始，我國立法逐漸開始糾正這一錯誤做法，如頒布了《合同法》以及相關(guān)司法解釋，參見《合同法解釋一》第9條第一款。但這并不能徹底扭轉(zhuǎn)這一錯誤觀念，相關(guān)的理論爭議和司法實踐錯誤做法還在繼續(xù)，直到《物權(quán)法》頒布后，才徹底扭轉(zhuǎn)了這種局面。參見《物權(quán)法》第15條?！段餀?quán)法》確立了物權(quán)變動相區(qū)分原則，清晰地區(qū)分了債權(quán)行為和物權(quán)行為這兩個不同的概念，并規(guī)定在一般情況下，債權(quán)合同自成立時即生效，未辦理物權(quán)登記的，不影響合同的生效。《物權(quán)法》出臺后，對于涉及物權(quán)的債權(quán)合同是否以登記為生效要件這一問題的理論爭議戛然而止，司法實踐也有了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，《物權(quán)法》無疑起到了撥亂反正的作用，功不可沒。

上述情況給了我們很好的啟示：當(dāng)我們從解釋論的角度無法解決問題時，我們應(yīng)該嘗試從立法論的角度重新思考。對于行政審批生效合同，《物權(quán)法》的區(qū)分原則非常值得我們借鑒。德國法對于行政審批生效合同也區(qū)分了到底是基礎(chǔ)行為還是履行行為需要批準(zhǔn)。湯文平：《德國法上的批準(zhǔn)生效合同研究》，載《清華法學(xué)》，2010年第6期，第156頁。一些學(xué)者也開始從這個角度思考這一問題。劉貴祥：《論合同行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索》，載《中國法學(xué)》，2011年第2期，第152頁。筆者建議：參照《物權(quán)法》的區(qū)分原則，規(guī)定行政審批不對合同是否生效產(chǎn)生影響，審批僅針對合同涉及事項或權(quán)利，以此作為過渡性方案解決目前行政審批生效合同制度中存在的問題。

我們不妨從立法論的角度做出這么一個構(gòu)想：對于現(xiàn)行的行政審批生效合同，未辦理行政審批不影響合同的生效，合同若無其他瑕疵成立即生效，行政審批僅針對合同涉及事項或權(quán)利，不針對合同是否生效；未經(jīng)行政機(jī)關(guān)審批，合同所涉及的相關(guān)事項不得履行，合同所涉及的相關(guān)權(quán)利不得轉(zhuǎn)移，行政審批后當(dāng)事人才可以履行合同相關(guān)事項或轉(zhuǎn)移相關(guān)權(quán)利；若報批后未獲得行政批準(zhǔn)，導(dǎo)致不能履行合同相關(guān)事項或轉(zhuǎn)移相關(guān)權(quán)利，當(dāng)事人可以解除合同；當(dāng)事人的報批義務(wù)是法定義務(wù)，報批義務(wù)可以強(qiáng)制規(guī)定為合同的法定義務(wù)，當(dāng)事人有義務(wù)在合理的期限以合理的方式履行報批義務(wù)或協(xié)助履行報批義務(wù)。報批是履行合同義務(wù)的行為，若當(dāng)事人不積極報批或配合報批，可按照違約來處理。采用這一過渡性安排的可行性如下。

1. 這一做法解決了理論上的爭議

首先，解決了行政審批生效合同制度的監(jiān)管對象和范圍問題。我們要明晰行政審批生效合同制度從根本上到底想要監(jiān)管什么。筆者認(rèn)為行政審批生效合同制度的初衷并非針對合同是否生效，而是監(jiān)管合同所涉及的相關(guān)事項或權(quán)利，這也是行政審批本應(yīng)該監(jiān)管的地方，而不能把行政審批的監(jiān)管對象不當(dāng)擴(kuò)大，擴(kuò)大到監(jiān)管合同是否生效。其次，解決了合同成立和生效分離帶來的混亂。論證已成立但未生效合同的當(dāng)事人具有報批義務(wù)是很困難的事情，無論認(rèn)定報批義務(wù)是約定義務(wù)還是法定義務(wù)；認(rèn)為在合同生效前當(dāng)事人就有履行報批的義務(wù)欠缺說服力，無論在邏輯上還是法理上都說不通。再次，解決了違反報批義務(wù)須承擔(dān)締約過失責(zé)任的不當(dāng)。正如前文分析，承擔(dān)締約過失責(zé)任的前提是合同未成立，并要求責(zé)任人有過錯，且僅僅賠償實際損失，強(qiáng)制履行也不是締約過失責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)方式，如果非要把它歸為締約過失責(zé)任，不能很好地保護(hù)誠信當(dāng)事人的利益。如果報批義務(wù)是合同法定義務(wù)，違反該義務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任，那么上述問題將迎刃而解。最后，很好地解決了未審批合同的解除問題。合同解除權(quán)的行使應(yīng)在合同生效之后，合同不生效也就談不上合同的解除，盡管相關(guān)司法解釋規(guī)定了一方不履行報批義務(wù)，則對方可以解除合同，參見《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（法釋[2010]9號）第6條第二款。但合同未生效就可以行使解除權(quán)，這顯然不符合解除權(quán)的構(gòu)成要件，違背了合同解除權(quán)的基本理論。若把報批義務(wù)規(guī)定為法定義務(wù)，無論是合同所涉及相關(guān)事項未獲得審批或相關(guān)權(quán)利未完成轉(zhuǎn)移，還是一方不履行報批義務(wù)，都可以依據(jù)《合同法》第94條行使解除權(quán)解除合同，這使得行使解除權(quán)在理論上不存在障礙。

2. 這一做法解決了司法實踐中存在的問題

從實務(wù)角度看，這一做法也會結(jié)束司法實踐中的混亂，使得司法審判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，更好地保護(hù)當(dāng)事人的利益。由于違反報批義務(wù)的責(zé)任定性不準(zhǔn)確，司法實踐沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和法律依據(jù)，使得司法審判十分混亂，甚至出現(xiàn)前文所述同案不同判的情況，而且還存在判決之后難以強(qiáng)制執(zhí)行的問題，這就會使當(dāng)事人對法律和裁判的預(yù)期產(chǎn)生不確定性，難以體現(xiàn)法律的公平正義。如果行政審批不再對合同的效力產(chǎn)生影響，把報批義務(wù)規(guī)定為法定義務(wù)，違反該義務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任，司法裁量的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)獲得了統(tǒng)一，那么司法實踐中出現(xiàn)的問題會得到較好解決，更能體現(xiàn)司法的公平正義。

3. 這一做法能夠提高行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管效率，便利行政相對人

正如前文所講，行政審批所監(jiān)管的對象應(yīng)該是合同涉及的相關(guān)事項或權(quán)利，而非合同是否生效。在現(xiàn)實中往往行政機(jī)關(guān)不僅對合同進(jìn)行審批，而且合同涉及權(quán)利轉(zhuǎn)移要再次辦理手續(xù)，這就造成了審批程序的重復(fù)和行政資源的浪費，給行政相對人設(shè)置了不必要的障礙，不符合行政法的高效便民原則。如果合同不再需要審批，合同的生效與審批無關(guān)，行政審批僅僅針對合同附著事項或權(quán)利，正如前文所講，不但不會使國家失去對這些合同所涉及事項的監(jiān)管，而且會提高行政監(jiān)管的效率，便利行政相對人，這是一舉兩得的事情。

五、 結(jié)語

行政審批生效合同制度存在諸多問題，目前的法律規(guī)定沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者也無法形成統(tǒng)一的學(xué)術(shù)觀點，這就造成了司法實踐中的混亂和學(xué)術(shù)上的巨大分歧。如果還囿于現(xiàn)行法律規(guī)定，我們會故步自封，永遠(yuǎn)走不出這一困局。

關(guān)于該制度，筆者認(rèn)為需要注意以下問題。

第一，行政審批生效合同制度受計劃經(jīng)濟(jì)體制影響很大，這一制度與現(xiàn)行市場經(jīng)濟(jì)法律理念相去甚遠(yuǎn)，與現(xiàn)代民法的基本理論也格格不入，也不符合行政法的高效便民原則，在中央政府簡政放權(quán)的大背景下，筆者相信這一制度將來一定會被廢除。

第二，在這一制度廢除之前，應(yīng)該對這一問題做出過渡性安排，以解決現(xiàn)實存在的問題。這一安排不能拘泥于現(xiàn)行立法，不能把現(xiàn)行法作為研究的籬笆，當(dāng)通過對現(xiàn)行法的解釋不能解決實質(zhì)問題時，我們應(yīng)該思考現(xiàn)行法存在的問題，考慮在現(xiàn)行法之外尋找解決問題的方法。參照《物權(quán)法》的區(qū)分原則，規(guī)定行政審批對合同是否生效不產(chǎn)生影響，僅對合同涉及事項或權(quán)利予以監(jiān)管，這是一個很好的解決方案和過渡性安排。

第三，廢除行政審批生效合同制度是大勢所趨，將來一定會通過修改立法來解決這一問題，但這需要一定的時間和程序，取消這一制度無論是對于司法機(jī)關(guān)還是法學(xué)研究者以及合同當(dāng)事人都是好事情，能夠節(jié)省司法和學(xué)術(shù)資源，能夠促進(jìn)司法公正。作為法學(xué)研究者，應(yīng)該進(jìn)一步深入研究，不斷向立法者呼吁和建議，加速這一目標(biāo)的實現(xiàn)。

On the Reservation or Abolition of the Contract System of Effectuation

After Authority Approval

JIA Chenjun

Law School， Tongji University， Shanghai 20092， China

There are many problems about the contract system of effectuation after authority approval in Chinas judicial practice. The key issues are the nature of the submission obligation and what responsibility to undertake for violating the submission obligation， on which there exists great controversy in academia. The current research is confined to interpretation of law， which results in limitation of further research. The research limited to interpretation of law will not attain its goal if legislation has defects. In the background of Chinas simplifying the administrative approval， the system should be reviewed from the perspective of legislation. Firstly， it is necessary to analyze the status quo of legislation and theoretical research about the system； next， it is essential to study whether to reserve or abolish the system； lastly， it is vital to make transitional arrangements before abolishing the system. With these efforts， the fairness and justice of law can be realized.

administrative approval；effectiveness of contract；submission obligation；reservation or abolition of the system；transitional arrangement

周淑英