公司章程如何保障公司人合性

溫延新

有限責任公司具有人合性特征，這種人合性對于公司的設立、公司業(yè)務的開展以及公司的存續(xù)都有重要影響。公司及股東傾向于根據(jù)各自特點對公司治理機構的設置、公司的經(jīng)營管理做出更符合實際的安排。所以，公司法對有限責任公司的人合性給予關注，在不違反強制性規(guī)范的前提下，尊重股東對公司事務做出的特殊安排，而不是對所有有限責任公司做出統(tǒng)一的規(guī)定。對此，我國公司法不僅賦予了公司及股東更多的自治空間和實現(xiàn)公司自治權的平臺及途徑。公司法允許公司及股東通過公司章程對公司事務進行特殊性安排。

公司章程對有限責任公司治理的作用非常重要，但是很多有限責任公司在公司設立及經(jīng)營管理過程中并未給予公司章程足夠的重視，認為公司章程只是公司設立時向工商管理部門提交的必備材料而已，并且很多是根據(jù)工商管理部門提供的示范文本制定而成，導致章程內(nèi)容千篇一律。原本應由公司章程進行規(guī)范明確的事項，在公司章程中卻只字未提，導致在日后發(fā)生爭議時無法適應公司的實際需求，容易使公司陷入僵局，阻礙公司管理及運營效率，增加公司解決糾紛的難度和成本。

本文以債權出資成立的公司為視角，探討在目前公司法框架下，有限責任公司章程如何設計以保障公司的人合性。

目前，一些國內(nèi)企業(yè)特別是中小企業(yè)出現(xiàn)資金困難。關于債權出資的呼聲較高，有些企業(yè)提出債權出資的迫切需求。為了推動企業(yè)減輕債務負擔、化解經(jīng)營資金困難，幫扶破產(chǎn)企業(yè)實現(xiàn)重整計劃、擺脫困境，促進相關企業(yè)優(yōu)化資產(chǎn)結構、提升融資能力，國家工商行政管理總局制定了《公司債權轉股權登記管理辦法》。公司的債權人可以將其持有的債權以增資的形式轉變?yōu)楣镜墓蓹?。這類公司面對的問題顯然要比一般公司的問題復雜。本文以下面所述A公司為例，對于公司法規(guī)則下，債權出資設立的企業(yè)的公司章程如何保障人合性略作分析。

A公司為債權出資而成立的新公司。原B公司注冊資本為1200萬，其中甲公司持股75%，乙持股15%、丙持股10%。因管理不善，資金出現(xiàn)問題，大量借款、貨款無法清償。丁為B公司債權人，經(jīng)各方合意，甲乙丙以其持股的B公司的資產(chǎn)出資，丁以其所持B公司的400萬債權出資共同設立A公司，注冊資本為1600萬。甲公司持股56.25%、乙持股11.25%，丙持股7.5%，丁公司持股25%。雙方約定，丁十年內(nèi)退股。此例中，甲希望通過公司章程防止債權人過分干涉公司事務，保證十年內(nèi)丁退股，自己重新獲得公司的控制權。乙、丙作為小股東，希望在公司經(jīng)營管理可以保證小股東的權益。丁希望通過科學管理，使公司業(yè)務逐漸走上正軌，實現(xiàn)盈利，彌補損失，同時需要對公司的經(jīng)營管理有一定的監(jiān)督?？梢?，各方對于公司章程的需求各不相同。

在不違背公司法的強制性規(guī)定的情況下，公司章程經(jīng)過合理的設計，可以達使各方到一個利益平衡，保證大股東對公司經(jīng)營決策權，同時其他股東可以充分行使監(jiān)督權。對于違反公司章程的行為，有一定的制約。保證公司經(jīng)營順暢，所獲利潤合理分配，在合理期限內(nèi)債權股東順利退出，既可以時原公司擺脫經(jīng)營不善的境況，又可以使債權人順利實現(xiàn)債權。

要達到這樣的效果，首先是公司治理機構的設置和表決機制方面合理安排，由于甲的股權已達56.25%，為防止大股東侵害小股東利益，公司治理機構和表決議事機制也要兼顧小股東的話語權。其次，為避免股東低價轉讓股權損害公司及其他股東利益，股權轉讓也可以適當限制。第三，鑒于債權出資的特殊性，公司需要有一個合理的利潤分配方案以及股權回購、退出計劃，一旦雙方約定的條件成立，債權人即可退出。最后，由于有限責任公司的人合性，對于股東違反義務給公司利益造成重大損害的行為，也可以約定相應的除名條款。公司章程的具體設計可以從以下幾個方面著手：

一、公司治理機構設置

由于公司人合性，在有限責任公司中，所有權與經(jīng)營權并未完全分離。股東很多時候既作為公司的投資者又管理著公司，資本與勞動結合緊密。公司可結合自身的特殊需求，通過公司章程的合理設計，進行公司治理機構的設置和職權安排，既可以降低治理成本、提高治理效率，又可以滿足股東直接參與公司治理的需求。對于債權出資的公司，債權出資的股東更傾向于實現(xiàn)對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督，因此，可以通過機構的設計，保證在董事會和監(jiān)事會中各股東都有自己信任的人選，使得公司可以正常經(jīng)營。公司章程可作如下規(guī)定：

1、公司的股東會由甲、丁股東各派一名代表和乙、丙共同組成，股東代表應是股東單位的高級職員。

2、公司的董事長由7名董事組成，由甲派出3名，乙、丙自己擔任董事，丁派出2名。董事會選舉董事長1名，副董事長2名。

3、公司的監(jiān)事會由5名監(jiān)事組成，由甲派出3名（含職工代表一名，由公司職工民主選舉產(chǎn)生），丁派出2名。

4、公司設總經(jīng)理和財務總監(jiān)?？偨?jīng)理原則上由甲推薦，由董事會任免。財務總監(jiān)由丁推薦、董事會聘任，副總經(jīng)理、財務部門主管由總經(jīng)理推薦，由董事會任免。

二、公司議事表決機制

我國公司法并沒有對有限責任公司的議事程序和方式做出法定的嚴格限制，允許公司及股東通過公司章程做出合理選擇，制定出便捷的議事程序和方式。為了維系公司股東之間相互信任關系，公司決策需要充分體現(xiàn)股東的有效合意。所以，有限責任公司可以通過公司章程約定按照人數(shù)多數(shù)決等特殊形式行使股東表決權。從《公司法》第43條與其他相關法條來看，我國公司法并沒有對出席股東會會議的最低法定人數(shù)做出規(guī)定。從對公司章程進行設計的角度來看，對于股東最低出席人數(shù)的設定，可以避免大股東以少博多，利用大股東在公司中的優(yōu)勢地位，打壓、欺詐小股東；公司章程中約定出席會議股東所持最低表決權數(shù)，可以防止中小股東濫用人數(shù)優(yōu)勢損害大股東的出資權益。因此章程的設計可以針對特別事項規(guī)定股東大會欲形成有效決議，必須有至少一定數(shù)量股東出席，而且出席會議的股東所持股份必須達到總股本的一定比例，以實現(xiàn)大、小股東之間的利益平衡；從股東會會議效率的角度出發(fā)，對于普通事項則不需作此規(guī)定。

綜上，A公司章程可做如下規(guī)定：

股東會會議討論修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的，必須經(jīng)四分之三以上的代表出席，出席會議股東所持表決權不低于80%。會議決議必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過。

三、限制股權轉讓

有限責任公司具有人合性和封閉性的特點，公司章程對股權轉讓作出一定的限制可以維護公司權力結構的穩(wěn)定。通常情況下，股東如要轉讓自己所持有的股權，無非是向公司內(nèi)部股東轉讓或是向公司以外的其他人轉讓兩種方式，即股權內(nèi)部轉讓和股權外部轉讓兩種方式。有限責任公司中股東內(nèi)部之間存在著相對密切的人身信賴關系，股東內(nèi)部之間的股權轉讓，由于沒有外部人員的加入，對公司的穩(wěn)定性沖擊較小。因此，對內(nèi)轉讓不宜過多限制。但在本文討論的債權轉股權的情況下，如甲、乙或丙轉讓股權給丁，由于債權人最終要退出，債權人新購入股權如果再次被公司回購，將會造成公司事實上的減資，如果這部分股權不被公司回購，債權人將長期持有公司股權，違背債權出資時股東之間的合意。因此，如果丁想要通過收購普通股權而達到長期持股的目的，應約定甲乙丙轉讓給丁的股權性質(zhì)不變，轉讓應獲得多數(shù)股東同意，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。如果是丁對內(nèi)轉讓股權，這部分股權應不再被公司回購，事實上增加了公司注冊資本。因此，應當約定債權人丁轉讓給甲乙丙的債權股權變更為普通股權，無需其他股東同意。對于甲乙丙之間轉讓股權由于不牽涉公司注冊資本的變更，則不應過多限制。

股東向股東以外的人轉讓股權時，由于原股東的退出和新股東的加入，使得公司人合性基礎遭到破壞，對公司的穩(wěn)定性必然會造成一定程度上的影響。股權對外轉讓的限制條件如果過低，可能對公司的穩(wěn)定造成巨大沖擊，不利于維護公司其他股東的合法權益。

由于債權人同意債權出資，很大程度上是基于對甲乙丙的信任，如果甲乙丙不經(jīng)債權人同意對外轉讓股權，很可能會破壞這種信任，導致公司無法運營，造成公司僵局。另外，由于債權人所持股份的特殊性，公司章程中應該約定債權股權一經(jīng)對外轉讓即變更為普通股權，新股東按公司法和公司章程規(guī)定的普通股東行使權力承擔義務。新晉股東所持股權不經(jīng)回購，事實上增加了公司的注冊資本。可見，對于債權出資的公司，股權對外轉讓應征得多數(shù)股東的同意。不同意轉讓的股東，應當購買該轉讓的股權，此時購買適用對內(nèi)轉讓股權規(guī)則；不購買的，視為同意轉讓。

根據(jù)我國立法，股東如果要阻止股權轉讓，就必須以同等條件購買，這有可能導致股東與第三人協(xié)商故意抬高價格出售股份。另外，欲轉讓的股東也容易受制于規(guī)則，而無法以較低但合理的價格轉讓給第三人。因此，可以在公司章程中約定一個合理的股權轉讓價格，以平衡各方的利益。比如按公司近三年經(jīng)審計的凈資產(chǎn)值或根據(jù)該凈資產(chǎn)值進行適當?shù)囊鐑r來確定股權的價格。

可約定經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。此時股東購買股權又將涉及債權人是否可以持普通股的問題，所以此時是否可以購買，仍需適用股權內(nèi)部轉讓規(guī)則。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。

綜上，A公司的章程中關于股權轉讓可以做如下規(guī)定：

1、股權內(nèi)部轉讓規(guī)則：股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。以下情形除外：

（1）普通持股人所持股份轉讓給債權人股東的，股權性質(zhì)不變，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東同意，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。

（2）債權人股東對普通股東轉讓債權股權的，轉讓的股權變更為普通股權，公司不再回購，無需其他股東同意。

2、股權外部轉讓規(guī)則：對外轉讓股權必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過。不同意轉讓的股東，應當購買該轉讓的股權，此時購買適用對內(nèi)轉讓股權規(guī)則；不購買的，視為同意轉讓。

債權股權一經(jīng)對外轉讓即變更為普通股權，新股東按公司法和公司章程規(guī)定的普通股東行使權力承擔義務。

經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。此時股東購買股權仍需適用上條股權內(nèi)部轉讓規(guī)則。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。

3、股權轉讓價格：對外轉讓股權，按公司近三年經(jīng)審計的凈資產(chǎn)值進行適當?shù)囊鐑r來確定股權的價格。溢價率為：3%。

計算公式為：轉讓股權價格總額=（近三年平均凈資產(chǎn)值÷股權數(shù)額）×轉讓股權數(shù)×（1+溢價率×持股年數(shù)）。

四、股權回購條款

公司法中對于股權回購并沒有規(guī)定，由于在債權出資在公司成立時即約定債權出資人在一定期限內(nèi)退出，因此，應當在公司章程對于保障公司股權順利回購責無旁貸。在公司章程中應將股權出資協(xié)議中約定的股權減持方案以及退出的條件和步驟加以明確。可以做如下約定：

1、在丁持有公司股權期間，通過以下方式使丁的股權得到減持：

（1）公司回購：公司以稅收返還、固定資產(chǎn)折舊、利潤、虧損補貼、土地開發(fā)及轉讓收益及其他可支配的資金優(yōu)先回購丁持有的公司股權，并相應減少注冊資本。

（2）股東購買：普通股東以從公司分得的全部利潤及其他資金購買丁持有的公司股權。

（3）丁轉讓：丁有權依照公司章程的約定，向任何第三人轉讓所持公司股權。第三人受讓股權后，按《公司法》的規(guī)定享有普通股東的各項權利，并承擔相應責任。

2、股權退出計劃：根據(jù)國家債轉股政策，丁在公司中階段性持股。丁的股權退出期限為十年，從公司成立之年起為第一年。丁應按照持有公司股權的比例和各方商定的價格合理退出，其他股東不得以任何方式阻止公司以其擁有的一切資金來源和未分配利潤回購丁股權。

丁向第三方轉讓股權或以其他方式退出時，不受本條第1款所列股權退出計劃限制。

當股權全部轉讓的，自轉讓完成日起丁完全退出公司；當部分轉讓的，就轉讓股權數(shù)，從退出最后一年向前倒沖減丁持股數(shù)。

在甲方股權完全退出前，公司章程中關于股權退出安排的內(nèi)容不得變更。

五、除名機制

公司股東如果做出違背義務的行為，損害的不僅僅是公司本身的利益，同時也可能損害其他誠信股東的合理利益，破壞公司成員之間的信任，因不履行義務的股東的存在導致公司解散或者破產(chǎn)，事實上是讓公司和其他股東承擔了本應由不履行義務的股東承擔的義務或者責任，尤其是在公司因個別股東的違法行為而被否定法人資格的時候，誠信股東不僅期待利益受損，還要被迫承擔有限責任以外的責任。股東除名制度可以讓誠信股東得到更有力的救濟，讓其可以按程序?qū)⒉徽\信股東驅(qū)逐出公司，在保持享有公司經(jīng)營權的同時，避免不誠信股東對自己以及公司利益的損害。

我國公司法中并不存在除名權制度，但是在最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的解釋（三）第十八條規(guī)定了股東除名的適用情形和程序。近幾年來在我國公司實踐中，也存在公司依章程中約定的除名協(xié)議而將股東除名的案例。公司章程作為規(guī)范股東之間以及股東與公司之間權利義務關系的基礎文件，在其中規(guī)定可以將股東除名的內(nèi)容只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應得到遵守。這也是民法上私法自治原則在公司法上的體現(xiàn)。在債權出資的公司章程中，也可明確股東除名條款。A公司章程可以如下：

股東有以下行為的，給公司利益造成重大損害的情形的，公司可以股東會決議解除該股東的股東資格：

1、股東不履行出資義務或者抽逃全部出資，經(jīng)催告后3個月內(nèi)仍不繳納或者返還的；

2、股東違反公司章程約定的競業(yè)禁止義務的；

3、控制股東濫用控制地位，損害公司利益；

4、經(jīng)人民法院判決認定的或者行政機關認定的造成公司重大損害的行為；

5、其它違反忠實和勤勉義務的行為。（作者單位：中國青年政治學院）

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