刑事訴訟證據(jù)新規(guī)則對(duì)鑒定意見的影響

劉銘

（中國刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽110854）

鑒定論壇
Forensic Forum

刑事訴訟證據(jù)新規(guī)則對(duì)鑒定意見的影響

劉銘

（中國刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽110854）

鑒定意見的準(zhǔn)傳聞規(guī)則、專家輔助人質(zhì)證規(guī)則、嚴(yán)格證據(jù)資格規(guī)則存在鑒定意見言詞化預(yù)期落空、專家輔助人制度亟待明確、評(píng)判依據(jù)欠缺等隱憂。鑒定意見相關(guān)刑事證據(jù)規(guī)則應(yīng)與鑒定制度作交互影響式的觀察和實(shí)現(xiàn)交互促進(jìn)。一方面，要加強(qiáng)鑒定意見的實(shí)質(zhì)言詞化、強(qiáng)化和健全鑒定及鑒定意見質(zhì)證多方，特別是當(dāng)事人參與機(jī)制；另一方面，要不斷統(tǒng)一、細(xì)化司法鑒定程序規(guī)則、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，進(jìn)一步推動(dòng)鑒定制度的改革。

鑒定意見；刑事證據(jù)規(guī)則；鑒定制度；專家輔助人

在2012年《刑事訴訟法》第二次修訂的法律文本和其前后的司法解釋中，鑒定意見相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的修改盡管涉及條文不多，但是規(guī)定內(nèi)容直指鑒定人出庭和鑒定意見的審查判斷，引起了廣泛的關(guān)注。 2013年新的《刑事訴訟法》實(shí)施后，圍繞鑒定意見質(zhì)證等內(nèi)容的司法實(shí)踐新動(dòng)向和理論研討給人們帶來了新的思考。

本文所稱“與鑒定意見相關(guān)的刑事證據(jù)規(guī)則”主要是選取刑事證據(jù)規(guī)則新修訂的內(nèi)容中與司法鑒定制度密切相關(guān)的準(zhǔn)傳聞規(guī)則、專家輔助人質(zhì)證、嚴(yán)格證據(jù)資格規(guī)則等內(nèi)容。首先，設(shè)立鑒定意見的準(zhǔn)傳聞規(guī)則。有學(xué)者認(rèn)為，《刑事訴訟法》第一百八十七條第三款關(guān)于“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)”的規(guī)定，是確立了鑒定意見的傳聞排除規(guī)則[1]。筆者認(rèn)為，直接將其視為傳聞規(guī)則并不適當(dāng)，更宜將其稱為“準(zhǔn)傳聞規(guī)則”。由于立法背景不同，傳聞規(guī)則并未在我國《刑事訴訟法》中確立。傳聞規(guī)則中，經(jīng)雙方合意，認(rèn)為某證據(jù)無須當(dāng)庭質(zhì)證，可作為傳聞證據(jù)排除的例外，不予排除，即傳聞證據(jù)依雙方合意的例外。而此處的規(guī)定是，當(dāng)事人如有異議，經(jīng)法院通知出庭而不出庭才例外排除，與傳聞規(guī)則并不一致。不適宜直接稱該條款為鑒定意見的傳聞排除規(guī)則。但是，考慮到該條款確實(shí)有助于促進(jìn)鑒定人出庭、實(shí)現(xiàn)對(duì)質(zhì)權(quán)、確保鑒定意見可信度的有效審查判斷，與傳聞規(guī)則的設(shè)立目標(biāo)一致，可以稱其為“準(zhǔn)傳聞規(guī)則”。

其次，增設(shè)專家輔助人質(zhì)證規(guī)則?！缎淌略V訟法》第一百九十二條規(guī)定，可以申請(qǐng)有專門知識(shí)的人出庭對(duì)鑒定意見提出意見，以此輔助控辯雙方有效質(zhì)證和法官審查判斷證據(jù)。鑒定意見涉及專門知識(shí)的運(yùn)用，控辯雙方及法官難以對(duì)其中專業(yè)問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查判斷。專家輔助人①專家輔助人最早出現(xiàn)在1998年福州市中級(jí)人民法院“IP電話案”審理中法官的實(shí)用主義創(chuàng)舉，后被《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（第六十一條第一款）和《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（第四十八條）吸收，但其與《刑事訴訟法》中的規(guī)定無論在啟動(dòng)程序還是功能定位上都有區(qū)別。2012年修訂的《民事訴訟法》第七十九條也與《刑事訴訟法》中的規(guī)定略有不同，提及有專門知識(shí)的人還可就專業(yè)問題提出意見。質(zhì)證的增設(shè)，通過同行對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，正是為了彌補(bǔ)這一欠缺而生成的規(guī)則設(shè)計(jì)。

再次，嚴(yán)格證據(jù)資格規(guī)則。2010年《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中率先提出了鑒定意見的證據(jù)排除規(guī)則（第二十四條第一款）。隨后，2012年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（第八十五條）中吸收了該內(nèi)容，只是對(duì)個(gè)別用語進(jìn)行調(diào)整。與其他證據(jù)種類相比，司法解釋對(duì)鑒定意見采取了嚴(yán)格排除的態(tài)度。具體表現(xiàn)為：第一，鑒定意見“不能作為定案的根據(jù)”的證據(jù)資格排除的消極條件，與其他證據(jù)種類相比，條目是最多的；第二，對(duì)鑒定意見沒有規(guī)定通過補(bǔ)正和進(jìn)行合理解釋彌補(bǔ)瑕疵后仍可使用的條款。

鑒定意見與鑒定制度息息相關(guān)。作為司法輔助制度，鑒定制度的主要功能是為訴訟活動(dòng)提供鑒定意見，輔助法庭查明案件事實(shí)，進(jìn)而正確適用法律。盡管如后文中所分析，鑒定制度的改革和鑒定意見相關(guān)刑事訴訟規(guī)則的設(shè)立喜憂參半，解決或者給部分積久問題帶來好轉(zhuǎn)的同時(shí)，也引發(fā)新的問題或者并不能從根本解決某些問題。但是，從樂觀角度前瞻，將為我國鑒定制度及鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人帶來積極影響和改革新動(dòng)向。

2 鑒定意見實(shí)質(zhì)言詞化的預(yù)期及其影響

2.1 鑒定意見實(shí)質(zhì)言詞化的美好預(yù)期

在學(xué)理上對(duì)言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)的證據(jù)分類中，學(xué)者們一致認(rèn)為鑒定意見屬于言詞證據(jù)。然而，在現(xiàn)實(shí)中，鑒定意見在訴訟中卻一直以書面形式流轉(zhuǎn)，很少出現(xiàn)言詞方式的證據(jù)調(diào)查活動(dòng)。從2008年至2013年司法部司法鑒定管理局對(duì)全國司法鑒定情況的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)（見圖1～2）②本文圖1、圖2中的數(shù)據(jù)來源于《中國司法鑒定》2009年—2014年第3期或第4期司法鑒定情況統(tǒng)計(jì)分析的文章。需要說明的是，鑒定檢案的數(shù)值和出庭人數(shù)的數(shù)值是“不完全統(tǒng)計(jì)”的結(jié)果，因而與實(shí)際情況會(huì)有一定偏差。[2-7]中可見，鑒定人出庭率極低，鑒定人不出庭、鑒定意見無法通過言詞方式進(jìn)行法庭調(diào)查、質(zhì)證的問題凸顯，鑒定意見僅是理論學(xué)說中的言詞證據(jù)而已。從2008～2013年全國鑒定人出庭人次占鑒定檢案百分比值（見圖2）來看，出庭情況從2008年到2011年一直處于下滑狀態(tài)，2010年至2011年下滑趨勢(shì)減緩，2012年至2013年出現(xiàn)好轉(zhuǎn)，出庭人次比例緩步提升。而從2008～2013年全國鑒定人出庭人次的實(shí)際數(shù)值（見圖1）來看，其發(fā)展趨勢(shì)與百分比值發(fā)展趨勢(shì)并不一致：2009年出庭人次較多，2010年至2011年出庭人次較少，2011年較2010年有小幅增加，2012年增加明顯，2013年有所增加，出現(xiàn)新的高峰，超過2009年出庭人次。也就是說，盡管2008年至2011年鑒定人出庭人次有所增加且有時(shí)增加明顯，但與當(dāng)年鑒定檢案總量相比，依舊所占比率較低，全國鑒定人出庭人次占鑒定檢案百分比值比例逐年下滑。2012年、2013年鑒定人出庭情況的好轉(zhuǎn)可能與新《刑事訴訟法》的實(shí)施且其中規(guī)定了鑒定意見的準(zhǔn)傳聞證據(jù)規(guī)則的促進(jìn)作用有關(guān)。

此外，各省鑒定人出庭情況也明顯不平衡。以云南省為例，2008年該省鑒定人出庭達(dá) 6 291人次，2009年達(dá)5721人次。這不僅部分解釋了由于云南省出庭人次的貢獻(xiàn)，2008年和2009年全國出庭人次實(shí)際數(shù)值很高，而且也表明全國鑒定人出庭狀況堪憂，其他省的情況可能還要低于已經(jīng)很低的全國鑒定人出庭人次百分比值。直至新修訂的刑事訴訟法實(shí)施后，2013年各省鑒定人出庭不均衡狀況依舊明顯。2013年甘肅省出庭人次最多，達(dá)2 697人次，1 000人次以上的有三個(gè)省份，四川1 993人次、上海1 883人次、湖南1 103人次。

圖1 2008—2013年全國鑒定人出庭人次

圖2 2008—2013年全國鑒定人出庭人次占鑒定檢案百分比

2012年至2013年鑒定人出庭狀況的好轉(zhuǎn)，在一定程度上迎合了立法者對(duì)于鑒定意見實(shí)質(zhì)言詞化的美好預(yù)期?！缎淌略V訟法》第一百八十七條第三款規(guī)定了鑒定人出庭的條件和對(duì)不出庭的鑒定意見如何處理，也就是前述的鑒定意見準(zhǔn)傳聞規(guī)則。在立法機(jī)構(gòu)的立法理由中，認(rèn)為“目前司法實(shí)踐中，證人、鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證而不出庭的問題比較突出，影響相關(guān)證據(jù)的證明力，也影響審判的公正性，需要通過法律規(guī)范予以解決”，而該條款的增設(shè)正是對(duì)此的回應(yīng)，也是“庭審制度的重大改革、完善”[8]。督促鑒定人出庭，使法庭以直接言詞的方式對(duì)鑒定意見進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，其根本目標(biāo)是對(duì)鑒定意見實(shí)質(zhì)言詞化的努力，改變以往鑒定意見庭審中多書面進(jìn)行的不符合言詞證據(jù)舉證、質(zhì)證和認(rèn)證要求的情況。

2.2 鑒定意見實(shí)質(zhì)言詞化的阻礙因素

刑訴法第一百八十七條第三款規(guī)定的鑒定人出庭條件包括兩個(gè)方面：第一，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議；第二，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭。其中，人民法院在個(gè)案中對(duì)鑒定人出庭“必要性”判斷的自由裁量會(huì)對(duì)鑒定意見實(shí)質(zhì)言詞化有決定性的影響。與修法之前相比，法官們未必會(huì)在出庭必要方面有更積極的判斷。

首先，鑒定人不出庭鑒定意見即排除的規(guī)定，更能激發(fā)控辯雙方對(duì)鑒定意見提出異議的積極性，而對(duì)法官、鑒定人，相對(duì)來說，并無直接、明顯的觸動(dòng)作用。準(zhǔn)傳聞證據(jù)規(guī)則規(guī)定的是鑒定意見的排除條款，鑒定人不出庭鑒定意見即無證據(jù)資格，將直接影響到該鑒定意見的事實(shí)認(rèn)定，進(jìn)而影響案件最終的判定。因而對(duì)控辯雙方來說，積極提出異議促成有利于己方判決的激勵(lì)作用明顯。而對(duì)法官來說，早在1998年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十四條已經(jīng)規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭宣讀鑒定結(jié)論，但經(jīng)人民法院準(zhǔn)許不出庭的除外。”從該解釋的文義分析，鑒定人不出庭應(yīng)為例外。然而，實(shí)踐中有大量的準(zhǔn)許鑒定人不出庭的情況存在，至于當(dāng)下對(duì)出庭必要性的判斷，恐怕若無更直接促進(jìn)也難以有積極的效果。對(duì)鑒定人來說，與其切身利益最直接相關(guān)的出庭激勵(lì)機(jī)制是2005年全國人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）中的義務(wù)性規(guī)定和不出庭的處罰③《決定》第十一條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！焙偷谑?條第二款規(guī)定：“鑒定人或者鑒定機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，由省級(jí)人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)三個(gè)月以上一年以下的處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷登記……（三）經(jīng)人民法院依法通知，拒絕出庭作證的……”。《決定》實(shí)施后，并沒有導(dǎo)致鑒定人出庭情況的明顯好轉(zhuǎn)，新的準(zhǔn)傳聞證據(jù)規(guī)則不直接觸及鑒定人利益，實(shí)施效果也并不樂觀。

其次，法官積久而成的書面審查判斷鑒定意見慣性、言詞質(zhì)證不一定有助于鑒定意見可靠性、可信度的查明，反而可能增加判斷的復(fù)雜性，以及法官選擇其他方式規(guī)避鑒定人出庭等因素將使得立法者的美好預(yù)期在實(shí)施時(shí)受挫。司法實(shí)踐中，依舊有部分法官片面相信鑒定意見的科學(xué)性，認(rèn)為不必質(zhì)證可以直接作為定案的依據(jù)使用；部分法官從推卸責(zé)任的心理認(rèn)為鑒定意見錯(cuò)了，導(dǎo)致錯(cuò)案不是自己的責(zé)任，怠于要求鑒定人出庭；還有法官認(rèn)為，鑒定人出庭會(huì)延長庭審時(shí)間、增加訴訟成本，不愿要求鑒定人出庭[9]。另有研究者指出：“法官對(duì)鑒定人不出庭現(xiàn)象熟視無睹，并認(rèn)為在沒有鑒定人出庭作證的情況下靠宣讀鑒定意見就可以查明案件的事實(shí)與真相；同時(shí)，可以避免因鑒定人出庭導(dǎo)致鑒定意見再次出現(xiàn)爭議，使法官采納鑒定意見出現(xiàn)困難。[10]”國外的司法經(jīng)驗(yàn)也告訴我們，鑒定人出庭后，因?qū)Ψ降馁|(zhì)證、專家輔助人的參與，各方專家均從各自當(dāng)事人的角度提出專家意見，結(jié)果是過分強(qiáng)調(diào)科學(xué)性意見證據(jù)之間的矛盾，增加了法官判斷的困難[11]。此外，新法實(shí)施后的案例中也有法庭不當(dāng)以專家輔助人代替鑒定人出庭的情況發(fā)生，未來很可能出現(xiàn)更多的以此規(guī)避鑒定人出庭的情況。例如，2013年4月，山東萊陽法院審理被告人吳某某等人非法經(jīng)營煙草制品案中，辯護(hù)人對(duì)山東省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站出具的檢驗(yàn)報(bào)告提出異議，質(zhì)疑檢驗(yàn)單位資質(zhì)和檢驗(yàn)方式，并認(rèn)為查獲扣押的煙絲為烤煙煙絲缺乏依據(jù)，對(duì)萊陽市煙草專賣局涉案煙草專賣品價(jià)值表認(rèn)定的價(jià)格也不予認(rèn)可。法院依據(jù)新《刑事訴訟法》第一百九十二條，通知萊陽市煙草專賣局專業(yè)人士出庭解答辯護(hù)人的質(zhì)疑。此舉被認(rèn)為是萊陽法院首起申請(qǐng)專門知識(shí)人出庭的案件[12]。然而，本案中通知鑒定人出庭回應(yīng)辯護(hù)方質(zhì)疑更為合適，而非專家輔助人出庭釋疑。在沒有明確界分鑒定人和專家輔助人角色定位的情況下，刑事訴訟中控方和法庭以此種方式規(guī)避鑒定人出庭可能會(huì)在以后多發(fā)。

2.3 對(duì)司法鑒定制度的影響

盡管現(xiàn)實(shí)告訴我們，對(duì)鑒定意見準(zhǔn)傳聞證據(jù)規(guī)則的實(shí)施效果應(yīng)保持客觀冷靜態(tài)度，不能高估其對(duì)鑒定人出庭率低的改善效果。但是，其確實(shí)對(duì)鑒定人、鑒定制度產(chǎn)生了潛在的促進(jìn)，并形成未來繼續(xù)深化改革的推動(dòng)力量。

首先，由于鑒定人不出庭導(dǎo)致鑒定意見被排除的制裁后果，將直接引起控辯雙方對(duì)鑒定人出庭的督促，鑒定人、鑒定機(jī)構(gòu)管理制度中的投訴和管理、制裁機(jī)制的啟動(dòng)也會(huì)相應(yīng)增加，這將促進(jìn)鑒定管理制度的健全和完善。從前文2012年至2013年鑒定人出庭率的小幅上揚(yáng)和鑒定人出庭人次的實(shí)際提升可以看出，盡管出庭情況好轉(zhuǎn)并不特別明顯，但卻在向出庭率提高的方向穩(wěn)步發(fā)展。如果要求鑒定人出庭的情況增多，相應(yīng)對(duì)鑒定人不出庭或鑒定意見有問題引發(fā)的投訴也會(huì)隨之增加。因而，可以預(yù)見，鑒定人、鑒定機(jī)構(gòu)的管理制度會(huì)遭遇各方關(guān)切，也會(huì)促成投訴處理機(jī)制和具體處罰機(jī)制的進(jìn)一步明確、細(xì)化。

其次，對(duì)于《刑事訴訟法》的修訂，鑒定人普遍比較關(guān)心，很多鑒定人已在自己的出庭經(jīng)歷與將來出庭的可能性預(yù)期中深刻認(rèn)識(shí)到出庭接受對(duì)方質(zhì)疑的重要性，開始關(guān)注出庭中如何回答法庭質(zhì)詢、出庭需要哪些前期準(zhǔn)備等問題。有很多鑒定人反映，在鑒定人出庭的案件中，因?yàn)楸硎鰡栴}，使得本來可信度、證明力很高的鑒定意見被棄而不用，這種情況尤其是在有相互競爭或矛盾的鑒定意見存在或者專家輔助人出庭的情況下更為明顯。這就需要在鑒定人教育培訓(xùn)制度中對(duì)鑒定人的需求予以回應(yīng)。例如，在相關(guān)法律知識(shí)內(nèi)容的培訓(xùn)中，明確加入出庭培訓(xùn)的內(nèi)容，在具體課程設(shè)置方面，結(jié)合法律知識(shí)課程與專業(yè)知識(shí)課程，增加類似診所法律教學(xué)、模擬法庭訓(xùn)練的實(shí)訓(xùn)課程。同時(shí)，在個(gè)案中，可以效仿英美法系國家專家證人出庭的模擬訓(xùn)練，對(duì)鑒定人進(jìn)行具體培訓(xùn)指導(dǎo)和出庭模擬。通過出庭經(jīng)驗(yàn)以及各類出庭訓(xùn)練的積累，使鑒定人擺脫對(duì)法庭的陌生感、克服鑒定人的出庭恐懼，保證其在法庭上有效對(duì)鑒定意見的質(zhì)證并充分回應(yīng)、解釋質(zhì)疑。

3 鑒定意見可靠性的審查、困惑及影響

3.1 法律修訂側(cè)重鑒定證據(jù)的可靠性審查而非實(shí)質(zhì)言詞化

盡管新修訂的《刑事訴訟法》增設(shè)了準(zhǔn)傳聞證據(jù)規(guī)則和專家輔助人質(zhì)證規(guī)則，推進(jìn)了鑒定意見的實(shí)質(zhì)言詞化。然而，其變動(dòng)重點(diǎn)在于嚴(yán)格鑒定意見證據(jù)資格、慎重審查鑒定意見的可靠性。

鑒定意見的嚴(yán)格證據(jù)資格規(guī)則中，不得作為定案依據(jù)的各項(xiàng)內(nèi)容，側(cè)重的是鑒定意見可靠性的審查。最高法對(duì)相關(guān)內(nèi)容的解釋中指出：“對(duì)于因各種主客觀因素的影響而導(dǎo)致欠缺真實(shí)性的鑒定意見，因其極有可能導(dǎo)致案件事實(shí)的認(rèn)定出現(xiàn)偏差甚至錯(cuò)誤，故不能作為定案的根據(jù)。[13]”在新規(guī)定的行政證據(jù)可在刑事訴訟中使用的條款中，行政機(jī)關(guān)收集的鑒定意見、檢驗(yàn)報(bào)告可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用（《刑事訴訟法》第五十二條第二款、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第六十四條第二款、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第六十條）?？梢宰鳛樾淌略V訟證據(jù)使用的理由之一是，行政執(zhí)法行為中鑒定意見、檢驗(yàn)報(bào)告的制作程序和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、操作要求與訴訟活動(dòng)中司法鑒定是一致的?？梢?，對(duì)鑒定意見更注重可靠性、可信度，而非訴訟中直接言詞的證據(jù)調(diào)查方式、對(duì)當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)的保證以及訴訟主體的參與。

鑒于鑒定意見是專業(yè)人士對(duì)訴訟中專門問題的判斷性意見，而法官、控辯雙方又是這些專門問題的外行，因而在證據(jù)的審查判斷中其實(shí)包括兩部分內(nèi)容，即對(duì)專門知識(shí)運(yùn)用的審查和對(duì)鑒定形式和程序內(nèi)容的審查。相應(yīng)地，質(zhì)證主體也被區(qū)分為兩部分，一部分是集中對(duì)鑒定形式和程序內(nèi)容進(jìn)行質(zhì)證的法律專業(yè)人士，如公訴人、辯護(hù)人；另一部分是集中對(duì)鑒定意見中專門知識(shí)運(yùn)用進(jìn)行質(zhì)證的專家輔助人。這兩部分因前述嚴(yán)格證據(jù)資格規(guī)則內(nèi)容傾向的緣故，主要是對(duì)鑒定意見可靠性和可信度的判斷。而且，即使有專家輔助人出庭對(duì)鑒定意見提出異議，鑒定人也不必然出庭，由此可見，專家輔助人設(shè)立的主要目的在于有效質(zhì)證而非引發(fā)言詞方式查證，法律對(duì)鑒定意見的實(shí)質(zhì)言詞化的關(guān)注弱于對(duì)其可靠性的審查判斷。

3.2 專家輔助人制度的困惑與隱憂

新的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》都引入了專家輔助人制度，然而條文表述有細(xì)微差別④《刑事訴訟法》第一百九十二條第二、三、四款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對(duì)于上述申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定。第二款規(guī)定的有專門知識(shí)的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定?！泵袷略V訟法第七十九條規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！?。兩訴訟法對(duì)“有專門知識(shí)的人”規(guī)定內(nèi)容的不一致，立法前后相關(guān)司法解釋⑤《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2002）第六十一條、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四十八條、《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》（2012）第二百十七條等。內(nèi)容的模糊、矛盾及簡略，導(dǎo)致對(duì)專家輔助人定位及在訴訟中的具體操作爭議頗大。

具有代表性的觀點(diǎn)主要包括兩個(gè)方面。其一，專家輔助人的資質(zhì)無需有鑒定人的身份；專家輔助人具有依附性、傾向性，無法適用回避；專家輔助人的活動(dòng)范圍限于法庭，不宜參與其他審前調(diào)查活動(dòng)；對(duì)于虛假陳述的專家輔助人不應(yīng)依照鑒定人的規(guī)定追究法律責(zé)任而應(yīng)尋求其他追責(zé)渠道；專家輔助人的意見只能歸屬為控辯雙方的觀點(diǎn)表達(dá)，不能作為證據(jù)使用[14]。這種觀點(diǎn)在專家輔助人的準(zhǔn)入資質(zhì)、是否中立等的判斷上類似于英美法系的專家證人，不同的是在專家輔助人活動(dòng)范圍、意見的功能定位等方面將其作為質(zhì)證手段或證據(jù)抗辯活動(dòng)而非獨(dú)立的證據(jù)。其二，專家輔助人的資質(zhì)應(yīng)是資深或權(quán)威專家，是鑒定人中的優(yōu)秀者；專家輔助人無需絕對(duì)中立，但應(yīng)遵守回避規(guī)定；專家輔助人可以臨場監(jiān)督鑒定實(shí)施、審查鑒定過程、評(píng)斷鑒定意見、對(duì)鑒定意見提出異議等，活動(dòng)范圍不限于法庭；專家輔助人的意見從屬于控辯雙方的意見，不具有獨(dú)立地位[15]。這種觀點(diǎn)在專家輔助人的準(zhǔn)入資質(zhì)、是否回避、活動(dòng)范圍等方面類似于意大利的“技術(shù)顧問制度”。

立法規(guī)定的粗疏與不明確以及理論上的意見分歧，使得專家輔助人制度充滿了困惑和變數(shù)，亟待對(duì)專家輔助人功能定位、訴訟地位、資質(zhì)條件、回避、活動(dòng)范圍、申請(qǐng)理由、權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等方面，在理論達(dá)成共識(shí)的基礎(chǔ)上，確立明確的制度，規(guī)范司法實(shí)踐中專家輔助人的質(zhì)證活動(dòng)。

然而，即使前述問題已經(jīng)解決，即上述諸種具體內(nèi)容達(dá)成共識(shí)、形成明確規(guī)范，專家輔助人制度依舊有隱憂。首先，專家輔助人制度的立法預(yù)期并不一定能夠?qū)崿F(xiàn)，甚至可能會(huì)產(chǎn)生相反的效果。專家輔助人制度的立法預(yù)期主要包括三項(xiàng)功能：第一，保證法官在專門問題方面的“兼聽”，防止過分依賴鑒定意見以減少誤判；第二，促進(jìn)鑒定人增強(qiáng)責(zé)任意識(shí)和專業(yè)能力；第三，減少“重復(fù)鑒定”，提高司法效率。然而，專家輔助人的實(shí)質(zhì)參與，由于質(zhì)疑的方式和鑒定意見本身技術(shù)觀點(diǎn)分歧較大等原因，可能反而加劇了判斷的復(fù)雜性，很可能使法官陷于更深的專門問題漩渦，無助于法官形成正確判斷。專家輔助人的加入，對(duì)鑒定意見的異議明顯，可能反而促成重復(fù)鑒定的多發(fā)。此外，鑒定人責(zé)任意識(shí)、專業(yè)能力的增強(qiáng)，除了靠訴訟活動(dòng)和個(gè)案激勵(lì)之外，更重要的是鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)管理機(jī)制的確立，需要靠累積效力[16]。其次，專家輔助人制度增加了當(dāng)事人對(duì)專門性問題的參與機(jī)會(huì)和實(shí)質(zhì)參與度，然而，將可能引發(fā)訴訟活動(dòng)中新的基于貧富的不平等。富有的當(dāng)事人可以聘請(qǐng)權(quán)威的專家輔助人，而貧窮的當(dāng)事人可能就無力聘請(qǐng)或只能聘請(qǐng)一般的專業(yè)人士。這就使得不僅在辯護(hù)人、訴訟代理人的法律專業(yè)服務(wù)方面，也在專門問題的解決方面，訴訟之外的貧富差異影響了訴訟之內(nèi)的裁決差異。即便引入類似法律援助的制度，恐怕也無法實(shí)質(zhì)彌合貧富差距造成的法庭科學(xué)專門問題認(rèn)知方面的不平等。

3.3 嚴(yán)格證據(jù)資格規(guī)則的偏重與評(píng)判依據(jù)的缺失

對(duì)鑒定意見適用的嚴(yán)格證據(jù)資格規(guī)則，除了前文所述在確立規(guī)范目的中就包含著對(duì)鑒定意見可靠性、可信度的審查判斷偏重外，還有一點(diǎn)明顯的偏重，即偏好對(duì)證據(jù)形式、證據(jù)形成過程、程序的審查判斷。這是當(dāng)法律專業(yè)人士作為外行人員審查鑒定意見時(shí)所能采取的考核點(diǎn)，是因知識(shí)領(lǐng)域所限無法進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容審查而退而求其次的權(quán)宜之計(jì)。在關(guān)于科學(xué)證據(jù)和多伯特案[17]的反思中，美國學(xué)者曾深刻地指出：一方面，在證據(jù)的充足性和可采性之間的區(qū)別上，專家證言受到了特殊的對(duì)待，審判法院似乎往往以可采性決定為借口作出充足性決定；另一方面，訴訟的本質(zhì)精神是通過理性的深思熟慮而作出決定，在專家證言的情況下，法院似乎贊成未經(jīng)慎思和非理性的法律裁決，陪審團(tuán)成員或法官在無法理解證人推理的情況下只能是接受或者拒絕該證人的結(jié)論[18]。這也是法庭科學(xué)給訴訟制度帶來的無奈和迷茫。

即使嚴(yán)格證據(jù)資格規(guī)則更多的是形式的判斷評(píng)價(jià)，即使可借助專家輔助人的質(zhì)證進(jìn)行實(shí)質(zhì)性評(píng)斷，證據(jù)資格規(guī)則依舊有很多尚待補(bǔ)足之處。鑒定程序、鑒定過程和方法的專業(yè)規(guī)范、具體的技術(shù)操作標(biāo)準(zhǔn)等等都需要專業(yè)人士更為細(xì)致地研討，形成可以作為參考判斷憑據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。否則，作為專門問題領(lǐng)域外行的法律人士對(duì)鑒定意見更無從入手判斷，而形成對(duì)鑒定意見或盲從或完全排斥的非理性裁判。

3.4 對(duì)司法鑒定制度影響的展望

盡管刑事證據(jù)規(guī)則的變革并未盡如人意，依舊有著重重問題有待在今后的研究和實(shí)踐中繼續(xù)摸索、形成共識(shí)、固化為法律，但證據(jù)制度的變化也將促成未來鑒定制度的繼續(xù)深化變革。

首先，鑒定意見的準(zhǔn)傳聞證據(jù)規(guī)則、實(shí)質(zhì)言詞化的努力以及專家輔助人制度的初創(chuàng)，將為司法鑒定制度帶來沖擊，從各個(gè)方面促進(jìn)司法鑒定制度的健全和完善。盡管證據(jù)規(guī)則中的美好立法預(yù)期可能落空或不能完全實(shí)現(xiàn)，盡管鑒定人責(zé)任意識(shí)的強(qiáng)化、鑒定能力的提高需要長久的積累，但鑒定意見言詞化、鑒定人出庭作證、專家輔助人就鑒定意見提出專業(yè)觀點(diǎn)乃至與鑒定人互相質(zhì)證，都將對(duì)個(gè)案中鑒定意見的審慎運(yùn)用和鑒定人、鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)設(shè)定、鑒定程序、標(biāo)準(zhǔn)、方法的適當(dāng)確立有深遠(yuǎn)的影響。新近發(fā)生的念斌案二審⑥，7名鑒定人出庭、9名專家輔助人出庭，被學(xué)者稱為“這個(gè)案子到了最后，法律人幾乎快成了外行，打的全是專業(yè)毒物鑒定問題”[19]。該案的典型意義不僅在于依據(jù)疑罪從無原則作出了無罪判決，還在于該案是自新修訂的《刑事訴訟法》實(shí)施之后將法庭事實(shí)認(rèn)定的爭議焦點(diǎn)主要集中于鑒定意見及其相關(guān)的物證提取送檢等環(huán)節(jié)的典型案例。規(guī)則的變革以及諸多的司法實(shí)踐案例的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，將會(huì)促使司法鑒定制度的改革者考慮專家輔助人制度這一競爭機(jī)制的影響、鑒定人出庭暴露出的諸種問題，重新審評(píng)已有的管理制度、培訓(xùn)制度、技術(shù)規(guī)范等內(nèi)容，并構(gòu)建合適的機(jī)制。

其次，專家輔助人質(zhì)證規(guī)則為當(dāng)事人參與，特別是辯方參與刑事訴訟中的鑒定提供了契機(jī)，緩和了刑事訴訟中當(dāng)事人對(duì)司法鑒定參與不足的問題。刑事訴訟中的鑒定啟動(dòng)權(quán)問題一直是爭議的焦點(diǎn)。然而，直至本次修法依舊保留了原來的權(quán)力機(jī)關(guān)單方啟動(dòng)的模式，即只能由偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者審判機(jī)關(guān)來啟動(dòng)司法鑒定，犯罪嫌疑人、被告人、被害人均無法單獨(dú)啟動(dòng)司法鑒定，只能申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定或重新鑒定，當(dāng)事人對(duì)刑事訴訟中的鑒定參與度嚴(yán)重不足。專家輔助人質(zhì)證不僅在一定程度上解決了實(shí)質(zhì)審查科學(xué)證據(jù)的難題，而且為當(dāng)事人積極參與司法鑒定評(píng)價(jià)提供了渠道。為了進(jìn)一步擴(kuò)大當(dāng)事人的參與權(quán)，在未來制度設(shè)計(jì)邏輯保持協(xié)調(diào)一致的前提下，可以嘗試將專家輔助人的參與范圍擴(kuò)展到法庭之外，以此來擴(kuò)大當(dāng)事人對(duì)刑事訴訟中的鑒定的實(shí)質(zhì)參與范圍和參與方式。

再次，嚴(yán)格證據(jù)資格規(guī)則和鑒定人出庭、專家輔助人質(zhì)證也將促進(jìn)鑒定程序規(guī)則、鑒定操作標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范等內(nèi)容的細(xì)化。無論是鑒定意見證據(jù)資格的嚴(yán)格審查判斷，還是鑒定人、專家輔助人互相質(zhì)證交鋒，都需要統(tǒng)一的基本判斷依據(jù)和參考標(biāo)準(zhǔn)，這也有利于法官在紛繁復(fù)雜的專門問題辯論中能夠理性地居中裁斷。細(xì)化程序規(guī)則、技術(shù)規(guī)范，深度規(guī)范鑒定行為和法庭科學(xué)證據(jù)已經(jīng)成為全世界的共識(shí)。有美國學(xué)者指出，最為科學(xué)的DNA分析同時(shí)也是最為廣泛地受制于規(guī)范的司法鑒定行為，DNA鑒定的發(fā)展模式可以為其他司法鑒定活動(dòng)提供樣本參照，以它為模板規(guī)范所有的司法鑒定活動(dòng)[20]。另有學(xué)者通過對(duì)因司法鑒定而錯(cuò)判案例的分析總結(jié)道，創(chuàng)建和執(zhí)行解釋不同種司法鑒定科學(xué)信息的國家標(biāo)準(zhǔn)是必要的，無論是辯訴交易中使用的鑒定報(bào)告還是法庭上的專家證言都需要提供細(xì)致的標(biāo)準(zhǔn)，如果我們不及早規(guī)范刑事調(diào)查中的司法鑒定實(shí)踐，很可能早在對(duì)抗式庭審開始之前我們就失掉了避免司法不公的機(jī)會(huì)[21]。

4 結(jié)論：在層層困惑與交互影響中蹣跚而行

或許我們無法回答，除了更多借助形式可采性判斷之外，法官究竟能否對(duì)鑒定意見進(jìn)行如日常事實(shí)那樣的實(shí)質(zhì)性的理性判斷。但是，面對(duì)越來越多的專門性問題的引入，以及刑事科學(xué)技術(shù)應(yīng)用對(duì)于發(fā)現(xiàn)事實(shí)的無可替代的助益，鑒定意見作為重要的證據(jù)種類必將在日后的刑事訴訟實(shí)踐中越來越多地出現(xiàn)并發(fā)揮越來越重要的作用。對(duì)于鑒定意見我們應(yīng)該充分利用已有的程序手段（如質(zhì)證、多方參與、不適格即排除等）來判斷其資格準(zhǔn)入條件、可靠性和可信程度，并嘗試發(fā)現(xiàn)新的適于科學(xué)證據(jù)調(diào)查、審查判斷的手段。言詞化、多方參與也許不是盡善盡美的手段，但卻是我們目前所能采取的通過訴訟程序保障鑒定意見判斷的最好手段。

2005年開始的司法鑒定管理制度改革實(shí)現(xiàn)了鑒定機(jī)構(gòu)的獨(dú)立，突出了鑒定人責(zé)任，也為鑒定制度的諸多問題建立了基本框架，設(shè)立了初步標(biāo)準(zhǔn)。然而，舊有的問題沒有完全解決，鑒定機(jī)構(gòu)門檻低、管理混亂等新的問題紛至沓來。作為對(duì)司法鑒定體制改革的回應(yīng)，也是刑事訴訟程序自身發(fā)展的需要，刑事證據(jù)規(guī)則在多方面呼應(yīng)了司法鑒定改革的內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)了鑒定人出庭、增設(shè)了專家輔助人質(zhì)證、嚴(yán)格鑒定意見證據(jù)資格。證據(jù)規(guī)則的變化又引發(fā)了新的問題，如何構(gòu)建專家輔助人制度、如何促使鑒定意見實(shí)質(zhì)言詞化等等，需要新一輪或更為深刻細(xì)致的鑒定制度改革的回應(yīng)。更為重要的是，司法鑒定制度和刑事證據(jù)規(guī)則的交互影響并非如前文所述的有先后之分，而是交錯(cuò)發(fā)生的。這就意味著我們無法依次逐個(gè)解決問題，而是在多種問題的糾纏中，需要司法鑒定制度與刑事證據(jù)規(guī)則的共同變革和改進(jìn)方能逐步推進(jìn)。具體而言，我們需要在刑事訴訟鑒定制度中引導(dǎo)司法實(shí)踐向鑒定人出庭成為常態(tài)、鑒定意見實(shí)質(zhì)言詞化的方向發(fā)展；需要通過擴(kuò)大控辯雙方參與（特別是當(dāng)事人參與）、保障反詰權(quán)、嚴(yán)格排除不適格證據(jù)等機(jī)制，促成鑒定人及其鑒定意見在司法公正的共同探求中發(fā)揮更加積極的作用。我們需要構(gòu)建不同于英美法系專家證言，也不同于大陸法系科學(xué)法官制度、技術(shù)顧問制度的獨(dú)特的專家輔助人制度；需要確立更為統(tǒng)一、細(xì)致的司法鑒定程序規(guī)則、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，規(guī)范鑒定活動(dòng)，為鑒定意見的證據(jù)資格判斷提供更多、更可靠的參考和依據(jù)。

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（本文編輯：朱晉峰）

DF73；DF8

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10.3969/j.issn.1671-2072.2015.02.016

1671-2072-（2015）02-0086-06

2014-12-25

劉銘（1979—），副教授，博士，主要從事司法鑒定制度、證據(jù)法學(xué)研究。E-mail：diyinqingyang@163.com。