從實踐困境看我國刑事自訴圈的立法重構(gòu)
——以對S省若干區(qū)縣的實證調(diào)研為基礎(chǔ)

吳小帥，周長軍

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東濟南 250100）

從實踐困境看我國刑事自訴圈的立法重構(gòu)
——以對S省若干區(qū)縣的實證調(diào)研為基礎(chǔ)

吳小帥，周長軍

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東濟南 250100）

我國《刑事訴訟法》關(guān)于自訴范圍的規(guī)定粗疏且紊亂，實踐中問題重重。在法定的三類自訴案件中，第一類的“圈”劃得過寬，第二類的“圈”邊界不明，第三類的內(nèi)容存在矛盾，等等。需要對現(xiàn)行立法關(guān)于自訴圈的規(guī)定進行合理重構(gòu)：調(diào)整第一類自訴案件范圍，適當(dāng)縮減第二類自訴案件罪名，以及通過制度變革，解決“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度近乎形同虛設(shè)的問題，強化適用效果；同時取消現(xiàn)行《刑事訴訟法》第204條關(guān)于犯罪客體的限定，避免出現(xiàn)共同犯罪案件中既有公訴又有自訴的尷尬局面。

刑事自訴圈；自訴；公訴；立法缺陷；重構(gòu)

關(guān)注和重視刑事被害人的權(quán)利保障是當(dāng)代各國刑事訴訟的基本特征。但考諸西方國家的立法和實踐，對被害人權(quán)利的重視幾乎沒有體現(xiàn)在刑事起訴權(quán)的傾斜配置方面，恰恰相反，公訴范圍的擴張、自訴范圍的萎縮是西方國家刑事訴訟的普遍發(fā)展態(tài)勢，由此成為一個很有意味也頗值得深思的現(xiàn)象。區(qū)別于西方國家，基于我國刑事被害人追訴犯罪能力相對不足的狀況以及解決實踐中被害人受害后常常面臨“告狀無門”的困局之考慮，1996年修正《刑事訴訟法》時，大大擴張了被害人可以提起刑事自訴的案件范圍，在立法上構(gòu)建了一個頗具中國特色的刑事自訴圈。*刑事自訴圈是指立法者根據(jù)一定標準所設(shè)定的適用于自訴程序的案件范圍。2012年修正后的《刑事訴訟法》維持了這一自訴格局，該法第204條（1996年《刑事訴訟法》第170條）規(guī)定：“自訴案件包括下列案件：（一）告訴才處理的案件；（二）被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；（三）被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。”

從學(xué)理上分析，我國刑事被害人的自訴權(quán)具有較強的獨立性。具體而言，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，在法定的三類自訴案件中，第一類“告訴才處理”的案件為純粹的自訴案件（侮辱、誹謗案有例外），被害人在追訴問題上的立場決定著案件的處理方向，即使被害人因受到強制、威嚇無法行使自訴權(quán)而由其近親屬或者檢察機關(guān)代為告訴時，被害人的決定權(quán)仍然不變，當(dāng)妨害排除后，最終的決定者仍然是被害人；第二類“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”中，被害人可以直接向法院起訴，公安機關(guān)也可以受理，公訴與自訴并存。但被害人的自訴具有排斥公訴的效力，即對于同一刑事案件不能在被害人選擇自訴后再啟動公訴程序；在第三類“公訴轉(zhuǎn)自訴”的案件中，被害人自訴權(quán)的獨立性更為突出。當(dāng)國家追訴機關(guān)放棄追訴權(quán)或者不履行追訴職責(zé)時，被害人有權(quán)自己決定提起自訴，追訴機關(guān)無權(quán)干涉?？梢?，在第一類自訴案件中，自訴權(quán)可謂“獨步天下”，不受公訴權(quán)的干預(yù)而自由行使；第二類自訴案件中，自訴權(quán)與公訴權(quán)可謂“平分天下”，同時并存但彼此獨立；第三類自訴案件中，自訴權(quán)由于公訴權(quán)的“不適當(dāng)作為”而“承繼天下”，是一種“公訴優(yōu)先、自訴補救”的關(guān)系。

在現(xiàn)代法律科學(xué)中，法的應(yīng)用和實施被認為是核心的問題。*參見 [美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原譯，法律出版社2001年版，第93頁。因此，在經(jīng)歷了近20年的運行實踐之后，立法對刑事自訴范圍規(guī)定的實施效果如何呢，是否達到了立法預(yù)期？對此，亟需在實證調(diào)查的基礎(chǔ)上加以探究，以對現(xiàn)行立法的價值考量與技術(shù)選擇做出合理的判斷，進而更好地指導(dǎo)未來的立法和司法實踐。

基于上述問題意識，我們選擇了S省J市L區(qū)法院、J市T區(qū)法院、B市K區(qū)法院、H市M區(qū)法院等四個區(qū)級法院和J市L區(qū)檢察院、J市T區(qū)檢察院、B市K區(qū)檢察院、H市D縣檢察院等四個縣級檢察院以及省會城市的E律師事務(wù)所、東部發(fā)達地區(qū)的F律師事務(wù)所、西部欠發(fā)達地區(qū)的G律師事務(wù)所作為調(diào)查對象，通過發(fā)放調(diào)查問卷、訪談等形式進行了調(diào)研。其中，向法院發(fā)放130份調(diào)查問卷，收回117份；向檢察院發(fā)放100份調(diào)查問卷，收回93份；向律師發(fā)放100份調(diào)查問卷，收回87份。此外，對部分法院刑庭庭長和法官、部分檢察院副檢察長、公訴科科長、研究室主任和檢察官以及主辦刑事案件的部分律師等共計29人進行了訪談。通過調(diào)研，對我國刑事自訴案件的現(xiàn)狀與存在的問題獲得了較為深入的了解。本文擬以此為基礎(chǔ)展開分析，并就教于各位同仁。

一、刑事自訴圈立法的實踐悖離

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，我國刑事自訴案件的運行實踐中存在以下突出問題：

（一）流失嚴重：自訴案件的“公訴化”現(xiàn)象突出

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，實踐中當(dāng)公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)刑事案件時，出于維護地方穩(wěn)定或者及早平息案件事態(tài)等方面的原因，往往首先考慮的是立案偵查而忽略案件管轄權(quán)問題，以致于將一些本可以納入自訴范圍的案件作為公訴案件來處理。同時，被害人通常也希望借助公安機關(guān)的力量來追訴犯罪，以提高追訴效能，降低訴訟成本。由此，自訴案件的范圍被大大收縮。詳見表一。

表一：S省四個區(qū)級法院2009—2012年受案數(shù)及自訴案件比：

從上表可見，在所有刑事案件中，公訴案件占據(jù)了絕對支配性的地位，自訴案件的比例十分有限，這與《刑事訴訟法》規(guī)定的較大的自訴圈形成了鮮明的反差。

（二）維權(quán)困難：自訴案件的證據(jù)門檻過高

根據(jù)《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，第一、二類自訴案件的立案須以被害人有確實充分的證據(jù)證明犯罪為前提，否則將遭遇被法院勸說撤訴或者駁回起訴的命運；第三類自訴案件則還要求自訴人必須提交公安機關(guān)或者人民檢察院做出的不予追究的書面決定，法院才會考慮是否立案，這就導(dǎo)致實踐中被害人雖有證據(jù)證明被告人侵犯了自己的人身、財產(chǎn)權(quán)利依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但公安機關(guān)或者人民檢察院既不追究被告人的刑事責(zé)任也不向被害人出具有關(guān)書面決定的情況屢見不鮮。

由法律和司法解釋的相關(guān)規(guī)定不難看出，公訴案件中法院的庭前審查主要是形式審查，只要起訴書中有明確的指控犯罪事實，就應(yīng)當(dāng)決定開庭審判；自訴案件中法院的庭前審查則是實質(zhì)審查，法院對于缺乏罪證的自訴案件可不經(jīng)開庭審理而直接裁定不予受理。因此，在案件受理方面，后者的證據(jù)要求遠遠高于前者。如果再考慮到我國刑事被害人的舉證能力與舉證水平普遍較低、聘請訴訟代理人相對較少*筆者對S省J市T區(qū)法院2009—2012年自訴案件訴訟代理情況的調(diào)查顯示，自訴人有委托代理人的案件占全部自訴案件的59.5%。的狀況，則法律關(guān)于自訴案件證據(jù)門檻的規(guī)定更顯過高，不僅在一定程度上對被害人行使自訴權(quán)利造成困難，而且必然影響到實踐中刑事自訴圈的大小。

（三）顯失公平：或公訴或自訴的選擇導(dǎo)致“同案不同罰”

如前所述，對于法定的第二類自訴案件，既可以適用自訴程序處理，也可以適用公訴程序處理。由于公訴與自訴的選擇因人而異，因案而異，實踐中就出現(xiàn)了因適用不同的起訴程序而導(dǎo)致同案不同罰的情形，損害了司法的公平性。訪談中，有法官提到了實踐中常常會發(fā)生的一種情況：甲與鄰居乙發(fā)生爭執(zhí)，甲把乙打成輕傷。如果按照自訴程序，被害人乙將甲起訴到法院，法院受理后對雙方進行調(diào)解，雙方達成和解協(xié)議，被害人撤訴；而如果按照公訴程序，被害人乙向公安機關(guān)報案，經(jīng)過偵查、審查起訴等環(huán)節(jié)，法院依照公訴案件的一審程序?qū)徖?，通常會判處甲拘?個月或有期徒刑1年。前一種情況下，甲還是正常的公民；后一種情況下，甲不僅要承受牢獄之苦，而且一生都是有刑事前科的人，鄰里兩家也將從此結(jié)仇。從被害人乙的角度講，結(jié)果也可能迥然不同：依自訴程序，雙方達成和解，乙獲得相應(yīng)的賠償；依公訴程序，如果甲經(jīng)法庭審理被判無罪，那么乙將得不到任何賠償。

由于存在上述可能出現(xiàn)的結(jié)果差異，不同案件的被害人會本能地根據(jù)自身的利益需求和判斷來“選擇”起訴程序和方式，這就強化了實踐中刑事自訴圈大小的變化和不確定性。

（四）冷熱不均：自訴案件的類型失衡

從調(diào)查情況看，不僅法定的第三類自訴案件實踐中極少出現(xiàn)，而且第一、二類自訴案件中不同罪名的案件數(shù)量很不均衡，使得關(guān)于自訴案件范圍的一些相關(guān)規(guī)定近于形同虛設(shè)。具體見表二、表三。

表二：S省J市L區(qū)法院2009—2012年不同類型的自訴案件受理情況

表三：S省J市L區(qū)法院2003—2012年不同罪名的自訴案件受理情況

二、刑事自訴圈立法之實踐悖離的法律根源

反觀并剖析現(xiàn)行立法，筆者認為，實踐中出現(xiàn)的上述問題主要源于以下法律缺陷：

（一）第一類自訴案件的立法粗疏且不盡合理

刑法的重心在于通過禁止性規(guī)定來維護以秩序為價值取向的社會法益，至于以自由為價值取向的個人法益則可以根據(jù)具體情況交給當(dāng)事人自己處理，刑法本著謙抑原則不宜過多介入。第一類自訴案件即“告訴才處理”犯罪設(shè)置的理論基礎(chǔ)就在于此，被害人的告訴是國家追訴此類犯罪的前提，這體現(xiàn)了法律對此類案件被害人自我決定權(quán)的承認、尊重和理解，有利于恢復(fù)加害人與受害人之間原有的社會關(guān)系。不過，現(xiàn)行立法關(guān)于“告訴才處理”的犯罪在罪名選擇與條件設(shè)置上存在一些不當(dāng)之處。

第一，侮辱罪、誹謗罪危害程度的規(guī)定不明。依據(jù)法律，當(dāng)侮辱罪、誹謗罪嚴重危害到社會秩序和國家利益時，就不再適用自訴程序，但此項標準過于籠統(tǒng)，以致實踐中出現(xiàn)了較大的認識分歧。

為解決此問題，公安部2009年發(fā)布的《關(guān)于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》將“嚴重危害社會秩序和國家利益”解讀為包括“因侮辱、誹謗行為導(dǎo)致群體性事件，嚴重影響社會秩序的；因侮辱、誹謗外交使節(jié)、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的；因侮辱、誹謗行為給國家利益造成嚴重危害的其他情形的”；2013年最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中則明確將“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的”認定為《刑法》第246條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”之范疇，屬于告訴才處理的情形?？傮w而言，對于“嚴重危害”、“社會秩序”、“國家利益”等核心詞語仍然缺乏可操作性的量化標準，這就給實踐中一些地方公安機關(guān)以“嚴重危害社會秩序和國家利益”之名對所謂通過網(wǎng)絡(luò)誹謗該地領(lǐng)導(dǎo)干部的有關(guān)人員進行“跨省追捕”留下了濫用空間。與此同時，伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)影響的擴大化，侮辱罪、誹謗罪呈現(xiàn)出一些新的特點，加之網(wǎng)絡(luò)取證相對于現(xiàn)實取證更加困難，而立法沒有及時有效地加以跟進，以致不少網(wǎng)絡(luò)誹謗案件沒有受到應(yīng)有的追訴，或者起訴后又無奈撤案或者被法院駁回，自訴人的合法權(quán)益保障不力。

第二，暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪被確立為自訴案件基本不具現(xiàn)實可行性。首先，暴力干涉婚姻自由罪的絕大多數(shù)被害人屬于弱勢群體，生活在社會底層，教育程度普遍偏低，法律知識欠缺，經(jīng)濟能力往往也較差，對于這樣一個連自己的婚姻自由都無法做主的人，是很難期待他（她）有足夠的能力搜集證據(jù)、聘請律師、提起自訴來捍衛(wèi)自己權(quán)利的。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，此類案件中，被害人為避免訴訟中的二次傷害，大多選擇了沉默和逃避，這也是實踐中此類案件數(shù)量低的主要原因；其次，虐待案件中的受害人和加害人是家庭成員關(guān)系，犯罪隱蔽性強，受害人更易受到加害人的威脅、恐嚇，甚至人身自由和精神自由的限制，因此常常不得不放棄指控而繼續(xù)生活在暴力之中。

第三，侵占罪的法定起訴主體過于單一。侵占罪的客體不僅包括公民個人的財產(chǎn)權(quán)利，還可能包括國家、集體的合法財產(chǎn)所有權(quán)。在起訴主體的設(shè)定上，現(xiàn)行立法沒有充分慮及侵占罪客體的多元性，以致如果加害人侵占的是公共財產(chǎn)中的有主財產(chǎn)，而被害人因某種原因既不通過民事程序追回被侵占財產(chǎn)，又不愿意或者無法通過刑事訴訟方式提出告訴時，便會造成公共財產(chǎn)的流失；如果加害人侵占的是無明確原告或者具體受害人的公共財產(chǎn)（如侵占依法破產(chǎn)或被撤銷的國有企業(yè)、事業(yè)單位的財產(chǎn)或者應(yīng)歸國家所有的所有權(quán)不明的埋藏物），則告訴權(quán)更是無法行使，犯罪行為難以受到應(yīng)有的追究。

（二）第二類自訴案件的立法模糊且存在訴權(quán)沖突

如前所述，在第二類自訴案件中，被害人可以根據(jù)自己的意愿自由選擇起訴方式。此類案件具有如下特點：一是案件主要侵犯的是被害人個人的利益而非國家和社會公共利益，這是法律允許被害人提起自訴的基礎(chǔ)；二是被害人與被追訴人之間一般并不像第一類自訴案件那樣具有特定的人身關(guān)系；三是犯罪行為性質(zhì)輕微，社會危害性不大，即使當(dāng)事人雙方以和解、調(diào)解方式解決，也不會對社會公共利益造成多大的危害，這是允許被害人提起自訴的根本條件；四是證據(jù)收集相對容易，且被害人有證據(jù)證明被告人的刑事責(zé)任，否則將適用公訴程序處理。對于何謂“有證據(jù)證明”，現(xiàn)行立法的界定模糊不清，實踐中則主要委諸于法官的主觀判斷。而法官在審查此類案件時掌握的標準基本上都是證據(jù)“確實、充分”，因此，如果被害人認為案件符合“有證據(jù)證明”的要求提起自訴但法官認為還未達到“確實、充分”的程度時，法院自然就不會以自訴程序來處理，這也影響了現(xiàn)實中自訴案件的數(shù)量。

需要指出的是，為增加被害人權(quán)利救濟的機會，法律將此類案件確立為“公訴與自訴并存”的案件，但也正是由于自訴與公訴存在分立、競合和承繼等多種復(fù)雜關(guān)系，實踐中極易出現(xiàn)訴權(quán)之間的沖突。例如，在檢察機關(guān)提起公訴后，被害人還能否再提起自訴？反之，在自訴人已經(jīng)提起自訴后，檢察機關(guān)還能否提起公訴？公訴機關(guān)能否在自訴人撤回自訴后再行追訴，公安機關(guān)在被害人既不自訴又不向公安機關(guān)控告時能否主動追訴？

（三）第三類自訴案件的立法沖突且程序紊亂

第三類自訴案件范圍的立法規(guī)定自相矛盾，導(dǎo)致了司法適用中的困惑，進而影響了該制度預(yù)期功能的發(fā)揮。具體而言，1996年《刑事訴訟法》第145條與第170條第三項關(guān)于“公訴轉(zhuǎn)自訴”的規(guī)定存在明顯沖突。根據(jù)第145條，只要被害人對檢察機關(guān)的不起訴決定不服，都可以向法院起訴，在案件性質(zhì)方面沒有特殊的限定；但第170條第三項則將“公訴轉(zhuǎn)自訴”的范圍限定在侵犯被害人“人身、財產(chǎn)權(quán)利”的案件中。據(jù)此，對于侵犯公民人身、財產(chǎn)權(quán)利以外的其他權(quán)利的公訴案件，當(dāng)檢察機關(guān)做出不起訴決定而被害人認為應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任且提起自訴時，法院既可以直接依據(jù)第145條予以受理，也可依據(jù)第170條以被告人行為侵犯的不是受害人的“人身、財產(chǎn)權(quán)利”為由不予受理。這顯然是由于法律條文內(nèi)容的沖突導(dǎo)致的，是《刑事訴訟法》修改時應(yīng)當(dāng)予以完善的地方。遺憾的是，2012年《刑事訴訟法》修正時對此并未涉及，而仍然維持了1996年《刑事訴訟法》的上述規(guī)定（具體參見2012年新《刑事訴訟法》第176條和204條）。

當(dāng)然，第三類自訴案件之所以實踐中數(shù)量極少，不僅是由于立法的沖突性規(guī)定導(dǎo)致司法機關(guān)無所適從，而且與“公訴轉(zhuǎn)自訴”規(guī)定引發(fā)的程序紊亂有密切關(guān)聯(lián)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，對于檢察院的不起訴決定，公安機關(guān)向同級檢察院的申請復(fù)議和向上級檢察院的提請復(fù)核都可能導(dǎo)致公訴程序的重新啟動，自訴人向法院提起的自訴也可能導(dǎo)致自訴程序的啟動，由此一來，對于同一案件可能出現(xiàn)既公訴又自訴的局面。尤其在共同犯罪案件中，若檢察機關(guān)只對部分犯罪嫌疑人提起訴訟，而被害人堅持也應(yīng)當(dāng)向法院起訴那些未被檢察機關(guān)提起公訴的犯罪嫌疑人時，就會出現(xiàn)同一案件的部分犯罪嫌疑人由公訴人出庭公訴、其他犯罪嫌疑人由被害人提起自訴的尷尬場景。為避免這些情況的發(fā)生，法院在決定是否受理第三類自訴案件時必然會格外慎重。此外，假設(shè)公訴案件已經(jīng)轉(zhuǎn)為自訴案件，且法院作出的有罪判決也已生效，當(dāng)上級檢察院認為該判決錯誤時，可以提起再審抗訴，此時，自訴程序可能又變成了公訴程序。

三、我國刑事自訴圈的立法重構(gòu)

由于我國刑事自訴圈立法在實踐中的運行出現(xiàn)了諸多悖離性現(xiàn)象，效果欠佳，所以司法實務(wù)人員主張改革相關(guān)立法的呼聲較高。通過進一步調(diào)查得知，擴大論者主要針對的是第一類自訴案件，縮小論者則聚焦于第二類自訴案件，而廢除論者多是因為對第三類自訴案件的立法及其運行實踐存在不滿（詳見表四）。眾所周知，在以公訴案件為主體構(gòu)建的現(xiàn)行刑事訴訟制度中，絕大多數(shù)法律原則和規(guī)范是用來調(diào)整公訴案件的。與自訴案件相比，公訴案件的權(quán)力運行機制與訴訟模式具有自己固有的特征，因而在沒有制訂自訴案件專門規(guī)范的情況下，將其“拿來主義”地用于自訴案件時，可能會引發(fā)諸多的沖突問題?！胺勺罱K要解決的是本國的問題”。*蘇力：《也許正在發(fā)生》，法律出版社2002年版，第160頁?；趯ψ栽V案件辦理實踐的實證調(diào)研和法理考量，筆者提出以下重構(gòu)我國刑事自訴圈的立法建議：

表四：司法實務(wù)人員對現(xiàn)行刑事自訴圈立法的態(tài)度

（一）吐故納新：“告訴才處理案件”范圍的調(diào)整

告訴才處理案件基本上是純粹的自訴案件，必須嚴格限定其條件，以便在充分保護被害人合法權(quán)益的同時，合理地兼顧公共秩序的穩(wěn)定。

首先，告訴才處理的犯罪侵害的法益應(yīng)當(dāng)是具有可處分性的個人法益，包括人身權(quán)利（包含身體健康、人身自由、人格和名譽，以及同人身直接相關(guān)的住宅不可侵犯權(quán)等）、民主權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利等。不僅如此，對于這些個人法益，被害人不依賴公安、檢察機關(guān)的協(xié)助就能夠?qū)崿F(xiàn)有效的維護，否則，國家就有介入追訴的必要。

其次，被害人與犯罪人之間具有某種特定關(guān)系，主要是指由血緣關(guān)系、親屬關(guān)系以及兩種關(guān)系之間的組合而結(jié)成的近親關(guān)系等?，F(xiàn)實生活中，親屬之間犯罪的黑數(shù)較大，原因之一就在于親屬之間“得相首匿”的情感因素導(dǎo)致犯罪行為沒有被告發(fā)。西方許多國家的刑法中都有關(guān)于親屬間犯罪適用特殊規(guī)則的規(guī)定，韓國、日本等也是如此。與之不同，我國刑法典中卻難覓關(guān)于親屬間犯罪特殊規(guī)定的蹤影。“‘并求發(fā)展，西方文本’為我們展示了一方水土的生聚教訓(xùn)，而有待中國經(jīng)驗的進一步發(fā)展”。*許章潤：《說法 活法 立法——關(guān)于法律之為一種人世生活方式及其意義》，清華大學(xué)出版社2004年版，第65頁。對于親屬之間主觀惡性較小的法益侵犯，本著親屬共財和親情互諒的觀念，將追究責(zé)任或和解原諒的權(quán)利交給當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)是一種更為智慧和溫情的選擇。*我國臺灣地區(qū)的刑法也把只是涉及親屬之間的侵占罪作為告訴才處理的犯罪。參見何家弘：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2006年版，第144頁。

再次，若以公訴程序追訴犯罪行為有致被害人再度受害的較大可能性。所謂再度受害，是指被害人遭受犯罪侵害后，在接下來的刑事訴訟過程中，由于社會輿論的壓力、不公正的司法待遇以及訴訟程序本身帶來的精神和物質(zhì)上的再度創(chuàng)傷。以侮辱、誹謗案件為例，如果用公訴程序解決，很容易導(dǎo)致被害人遭受二次傷害，而一旦納入“告訴才處理”犯罪的范圍，被害人就能夠在追訴被告人刑事責(zé)任與通過刑事追訴之外的方式化解刑事糾紛之間進行自由選擇，從而更好地保障自己的合法權(quán)益。

最后，此類犯罪的社會危害性很大程度上取決于被害人的主觀感受，因而應(yīng)當(dāng)賦予被害人決定是否追究被告人刑事責(zé)任的權(quán)利。例如，在發(fā)生于親友之間的侵占犯罪中，被害人對于侵占行為往往是能夠容忍的，且常常不愿追究被告人的刑事責(zé)任，因此如果不考慮被害人的意志，一律由追訴機關(guān)進行追訴是不合適的。

基于以上分析，筆者認為，應(yīng)當(dāng)科學(xué)地重構(gòu)我國立法關(guān)于“告訴才處理的犯罪”之范圍，將暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪剝離出去，同時適當(dāng)增加一些犯罪類型。重構(gòu)后的“告訴才處理的犯罪”范圍如下：（1）侮辱案、誹謗案（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；（2）親屬間的盜竊案；（3）親屬間的詐騙案；（4）親屬間的侵占案；（5）親屬間的敲詐勒索案；（6）侮辱尸體案。*侮辱尸體罪主要侵犯的是個人利益，即死者親屬基于身份關(guān)系而享有的精神性權(quán)利，因而只要被害人沒有感覺特別不能容忍，國家就沒有必要予以刑事干預(yù)。參見冷必元：《侮辱尸體罪應(yīng)為親告罪》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第1期。

（二）適當(dāng)減縮：“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”范圍的修正

如前所述，“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”是可自訴也可公訴的自訴案件，實踐中容易導(dǎo)致“同案不同判”，還在一定程度上引發(fā)了自訴案件“公訴化”現(xiàn)象。為解決此類問題，本文建議：

首先，應(yīng)當(dāng)從自訴制度的立法理念和目的出發(fā)，強化被害人自主解決輕微刑事案件的權(quán)利，確立“自訴權(quán)優(yōu)先”原則，當(dāng)自訴權(quán)與公訴權(quán)出現(xiàn)競合時，自訴權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于公訴權(quán)。

其次，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，只有在被害人主動請求時，公安機關(guān)才能代為偵查，或者在被害人無力自訴時，由檢察機關(guān)擔(dān)當(dāng)訴訟（不改變自訴性質(zhì)），并且由法院通知檢察院進行自訴擔(dān)當(dāng)，檢察院無權(quán)從自訴人手中接管自訴。*參見吳衛(wèi)軍：《刑事訴訟中的自訴擔(dān)當(dāng)》，載《國家檢察學(xué)院學(xué)報》2007年第8期。

最后，調(diào)整該類自訴案件涵括的罪名：一是，將遺棄罪剝離出去。實踐中，遺棄罪的對象多為弱勢人員，沒有獨立生活能力，一旦遭受遺棄便無法生存，這也是遺棄罪的嚴重社會危害性之所在。換言之，遺棄罪關(guān)系到個人權(quán)利和社會穩(wěn)定，已經(jīng)不屬于“輕微刑事案件”。不僅如此，作為弱勢群體的遺棄受害人由于害怕、沒有能力或者不忍心，常常不起訴遺棄行為人，這從上述圖表中遺棄罪的立案數(shù)量非常之少中可見一斑。有學(xué)者就此指出，“遺棄案的被害人常常是未成年人，有的甚至是出生不久的嬰兒。他們自己無訴訟行為能力，不能親告。而他們的法定代理人又往往就是加害者，更不可能代被害人行使起訴的權(quán)利”。*卞建林：《刑事起訴制度的理論與實踐》，中國檢察出版社1993年版，第259頁。因此，將遺棄罪歸入公訴范疇，可能更利于打擊犯罪，保護被害人的合法權(quán)益；二是，不能將所有“《刑法》第四章、第五章中可能判處3年以下有期徒刑的案件”都歸入自訴案件。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的司法解釋》第1條將《刑法》第四章、第五章中可能判處3年以下有期徒刑的案件都納入“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”，使得自訴案件的范圍極度擴張。司法解釋的本意是期望更全面地保護被害人的合法權(quán)益，但現(xiàn)在看來，該解釋有些冒進，沒有充分地考慮此類案件的性質(zhì)，沒有客觀地評估被害人的舉證能力及訴訟能力，導(dǎo)致實踐中的法條虛置現(xiàn)象，因而應(yīng)當(dāng)進行合理修正。筆者認為，《刑法》分則第四章中關(guān)涉民主進程的案件（如破壞選舉罪）以及因犯罪主體特殊而應(yīng)由檢察院立案偵查的案件都不宜作為自訴案件；第五章中暴力脅迫型、竊取騙取型財產(chǎn)犯罪也不宜作為自訴案件，理由是其性質(zhì)較為惡劣、犯罪率高且犯罪黑數(shù)較大。概言之，“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”范圍可以調(diào)整如下：（1）重婚案；（2）故意傷害案（輕傷害）；（3）非法搜查案、非法侵入住宅案；（4）侵犯通信自由案；（5）暴力干涉婚姻自由案；（6）生產(chǎn)、銷售偽劣商品案（嚴重危害社會和國家利益的除外）；（7）侵犯知識產(chǎn)權(quán)案（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；（8）挪用資金案（可能判處3年以下有期徒刑之情形）；（9）故意毀壞財物案（可能判處3年以下有期徒刑之情形）。

（三）制度改造：“公訴轉(zhuǎn)自訴”程序的完善

“公訴轉(zhuǎn)自訴”案件因其理論上的“結(jié)構(gòu)性”缺陷和實踐中的運行之弊，受到了學(xué)界的質(zhì)疑，有學(xué)者甚至主張廢除“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度。筆者認為，“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度體現(xiàn)了權(quán)力與權(quán)利“你進我退”、此消彼長的關(guān)系和對被害人的細致關(guān)懷，當(dāng)國家未如被害人所愿追訴某一犯罪時，被害人當(dāng)然有權(quán)利取得對本應(yīng)公訴案件的自訴權(quán)。“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度盡管將犯罪的證明責(zé)任分配給被害人，但被害人畢竟獲得了寶貴的自我救濟機會；“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度盡管可能加重了法院的負擔(dān)，但一定程度上可以避免被害人因“狀告無門”而無止境地申訴、上訪等更加耗費人力物力的情況出現(xiàn)；“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度盡管可能會成為偵控機關(guān)推卸辦案責(zé)任的借口，但沒有該制度的存在也難避免偵控機關(guān)不作為的發(fā)生。因此，該制度盡管在現(xiàn)實運行中存在不少問題，但不宜因此完全否定其存在的必要性，理性的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是通過立法修正對其進行合理的改造。

首先，應(yīng)當(dāng)取消《刑事訴訟法》第204條中關(guān)于犯罪客體的限定，將其修改為“被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自身權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件”，以消除該條與第176條之間的沖突。同時，為預(yù)防被害人自訴權(quán)的濫用，還應(yīng)當(dāng)取消《刑事訴訟法》第176條中“被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴”的規(guī)定，要求被害人必須經(jīng)過申訴程序，待上級檢察院維持原不起訴決定后才能提起自訴。

其次，對于檢察機關(guān)的不起訴決定，公安機關(guān)向檢察機關(guān)提請復(fù)議或者復(fù)核的行為如果重新啟動了公訴程序，則應(yīng)當(dāng)按照公訴案件處理，被害人不得再向法院提起自訴；只有當(dāng)檢察機關(guān)最后仍然維持了不起訴決定后，被害人才得以向法院提起自訴。由此，可以避免出現(xiàn)同一案件既啟動了公訴又提起了自訴之可能，消除可能的程序紊亂現(xiàn)象。

再次，在共同犯罪案件中，如果檢察機關(guān)只對部分犯罪嫌疑人提起公訴，而被害人認為那些未被提起公訴的犯罪嫌疑人也應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)先向做出不起訴決定的檢察院提出起訴申請，若檢察機關(guān)同意起訴，則按照公訴程序進行處理；若檢察機關(guān)不同意起訴，被害人還可向做出不起訴決定機關(guān)的上一級機關(guān)提出復(fù)查。上一級機關(guān)的復(fù)查決定維持原不起訴決定的，被害人則可以書面方式向法院提出公訴請求，法院應(yīng)進行審查，如果認為公訴機關(guān)不起訴的決定正確，則裁定駁回被害人的公訴請求，反之，則裁定公訴機關(guān)繼續(xù)追訴，該裁定一經(jīng)做出立即生效。此種改革方案充分考慮到被害人舉證能力和訴訟能力的限制，通過引入法院的審查和裁定來確保被害人合法權(quán)益的救濟，避免了共同犯罪案件中既有公訴又有自訴的尷尬場景，也滿足了被害人追究和懲罰犯罪人的心理需求。

最后，針對實踐中存在的因被害人不知情或者得不到公安檢察機關(guān)不予追訴決定的文書而導(dǎo)致第三類自訴案件范圍實然縮小的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)修改相關(guān)法律規(guī)定加以解決。建議將《刑事訴訟法》第110條的內(nèi)容修改為“人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微不需要追究刑事責(zé)任的時候，不予立案，并且將不立案的決定與原因書面通知控告人”；在《刑事訴訟法》第161條關(guān)于偵查撤案的規(guī)定之后增加“對于有被害人的案件，應(yīng)當(dāng)將撤銷案件的決定書面通知被害人。”

[責(zé)任編輯：譚 靜]

Subject:On the Legislation Defection of Private Prosecution Circle in Chinese Criminal Law from the Perspective of Practical Dilemma

Author & unit:WU Xiaoshuai, ZHOU Changjun （Law School, Shandong University, Jinan Shandong, 250100, China）

The current criminal legislation did not clearly provide the private prosecution circle, which results in many problems in practice and difficulties to the judges. The phenomenon of private prosecution becoming public prosecution is severely. The evidence demanding is exactly. The right to choose prosecution or private prosecution leads to the unjust result. The type of private prosecution is imbalance. In the current three types of private prosecution cases, the scope of the first type is unreasonable wide, for the crime of crime of abusing a member of one's family and the crime of embezzlement should not be included in, and the private prosecution criteria of the crime of insulting and the crime of defamation are? not clear, which results in the risk of abusing the litigation; the scope of the second type is not clear and there lacks the conflict resolution mechanism between the co-existing private prosecution and public prosecution; and the scope of the last type is contradict, which results in confusion of lawsuit relation and should be adjusted and re-devised. It is suggested that the criminal law should exclude from the private prosecution circle the crime of interfering with the freedom of marriage by force, the crime of abusing a member of one's family and the crime of embezzlement, and add the property crime between relatives and the crime of insulting the body; narrow the scope of “l(fā)ighter criminal cases that the victim has proof to prove”; for the “private prosecution transferred by public prosecution ” case, it should change the useless state through institutional reform and meanwhile strengthen its applicable effect. Abolish the delimitation of the object of crime in provision of 204 in the Criminal Procedure Code for avoiding the embarrassment of the co-existing private prosecution and public prosecution in common crime.

criminal private prosecution circle; private prosecution ; public prosecution ;legislation defection; reconstruction

2014-12-03

本文為山東高等學(xué)校人文社會科學(xué)研究計劃項目“我國社會轉(zhuǎn)型期刑事自訴圈劃定的影響因素研究”（J12WB51）和山東省人民檢察院檢察理論研究重點課題“檢察機關(guān)執(zhí)法公信力問題研究”（SD2013A01）的階段性研究成果。

吳小帥（1982-），女，山東菏澤人，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生，山東建筑大學(xué)法政學(xué)院講師，研究方向：刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)； 周長軍（1969-），男，山東濟寧人，山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向：刑事訴訟法學(xué)、刑法學(xué)。

D925.2

A

1009-8003（2015）02-0153-08